RESUMO: O controle de constitucionalidade das lei e demais atos normativos é realizado não só quando a lei já entrou em vigor e, portanto, passou por todo o seu trâmite legislativo. É também possível a realização de controle preventivo de constitucionalidade, a evitar que leis viciadas entrem em vigor. Essa modalidade de controle é realizada, em regra, pelo Legislativo e Executivo. A doutrina e jurisprudência afirmam que, em situações excepcionais, também o Judiciário poderá realizar a aferição da compatibilidade das leis com a ordem constitucional de forma preventiva. O presente trabalho tem por fim analisar os casos em que isso se mostra possível, bem como as balizas firmadas pelo Supremo Tribunal Federal em julgado recente sobre o tema.

Palavras-Chave: Controle de Constitucionalidade. Projeto de Lei. Proposta de Emenda. Poder Judiciário.

1 - INTRODUÇÃO:

            O controle de constitucionalidade no Brasil é realizado, em regra, pelos órgão do Poder Judiciário por meio das ações diretas de controle que tutelam a supremacia constitucional (controle abstrato), bem como dos incidentes processuais em defesa de direitos subjetivos das partes (controle concreto).

            Essa sistemática, contudo, não exclui a possibilidade de os demais Poderes da República realizarem a aferição da compatibilidade das leis e atos normativos do Poder Público em relação à Constituição.

            A doutrina, buscando melhor compreender o referido instituto, realizou diversas classificações tomando como ponto de partida outros inúmeros critérios. Dentre estes, destaca-se o que toma por pressuposto o momento da realização do controle, o qual subdivide-se em preventivo e repressivo.

            Controle preventivo é aquele realizado antes de finalizado o processo de formação das leis, ou seja, o objeto de controle ainda não se trata de lei propriamente dita. A sua função é resguardar a existência de um ordenamento jurídico hígido e sem leis viciadas, evitando, assim, uma grande instabilidade jurídica.

            A seu turno, o controle repressivo de constitucionalidade somente atua após o encerramento do processo de formação das leis, recaindo, portanto, sobre norma já em vigor. Nesse sentido, o seu objetivo é garantir a supremacia constitucional, retirando do ordenamento jurídico todas as normas eivadas de vício de inconstitucionalidade.

            Ordinariamente, o controle repressivo é realizado pelo Poder Judiciário, enquanto o preventivo pelo Poder Legislativo e Executivo no processo de elaboração das normas. Entretanto, é importante ressaltar que essa regra comporta exceções, havendo hipótese em que o Executivo (possibilidade de negar cumprimento a uma lei que considere inconstitucional) e o Legislativo (a exemplo do artigo 49, V, da Constituição Federal) realizam controle repressivo, embora, em ambos os casos, trate-se de situações excepcionais.

            Até pouco tempo, grande divergência existia quanto a possibilidade ou não de controle preventivo de constitucionalidade pelo Poder Judiciário de projetos de lei e de propostas de emenda constitucional. O tema foi recentemente decidido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (MS 32.033/DF), sendo que o presente trabalho tem por objetivo a análise desse julgado trazendo as balizas existente a possibilitar tal modalidade de controle.

2. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AS FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

            Diversas são as formas adotadas para se aferir a constitucionalidade das leis, diferenciando-se apenas quanto aos critérios utilizados, o qual leva em conta o órgão de realização, a finalidade principal, o número de órgãos competentes e o momento de sua realização.

2.1. Quanto à natureza do órgão

            No que se refere à natureza do órgão controlador, o controle de constitucionalidade poderá ser político, jurisdicional e misto.

            O modelo jurisdicional de controle de constitucionalidade é aquele que será exercido, predominantemente, pelos órgão integrantes do Poder Judiciário, não excluindo, contudo a possibilidade de sua realização pelos demais Poderes. Deve-se ter em mente que, como regra, o Poder Judiciário é quem realizará o controle de constitucionalidade, sendo que somente nas hipóteses excepcionalmente autorizadas pelo texto constitucional o Legislativo e o Executivo poderão aferir a constitucionalidade de uma norma. Este é o modelo adotado no Brasil.

            Já o modelo de controle político, nos termos das lições Alexandre de Moraes, “ocorre em Estados onde o órgão que garante a supremacia da constituição sobre o ordenamento jurídico é distinto dos demais Poderes do Estado”^[1]. Dessa forma, há a criação de um órgão próprio destinado tão somente à atividade de verificar a compatibilidade das normas com a Constituição. É o exemplo da França, onde a apreciação da constitucionalidade é realizada pelo “Conseil Constitutionnel”^[2].

            Por seu turno, o modelo de controle misto é aquele em que determinadas normas são submetidas ao controle jurisdicional de constitucionalidade, enquanto outras ao controle político. É o caso da Suíça, em que as leis locais são controladas pelo Poder Judiciário e as leis federais por um órgão criado somente com este fim, que é a “Assembleia Nacional”^[3].

2.2. Quanto à finalidade principal

            No que tange à sua finalidade, o controle de constitucionalidade classifica-se em controle concreto (incidental) e abstrato (via de ação).

            No controle concreto, a questão constitucional surge de forma incidental em um processo judicial que tem por fim a solução de determinado caso concreto. Faz-se a análise da constitucionalidade ou não de determinada norma, em virtude de um direito subjetivamente afirmado em juízo.

            A esse respeito, Novelino destaca que^[4]:

Por vezes, esta espécie é impropriamente denominada controle por via de defesa ou de exceção. No entanto, a alegação da inconstitucionalidade não é suscitada apenas como meio de defesa, podendo ser arguida também quando da propositura da ação (habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, mandado de injunção, ação popular, ação civil pública etc.).

            O controle abstrato, a seu turno, prescinde da existência de um caso concreto. Assim, não surge de forma incidental, tampouco tem por fim a solução de um direto subjetivo. O próprio objeto da ação é a apreciação da constitucionalidade determinada norma, tendo como finalidade a proteção da supremacia constitucional.

2.3. Quanto ao número de órgãos competentes

            Classificação que leva em conta a limitação ou não dos órgãos a realizarem o controle de constitucionalidade, subdivide-se em controle difuso e concentrado.

            O controle difuso, também conhecido como modelo norte-americano, é aquele em que todos os órgãos jurisdicionais possuem competência para analisar incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo para a solução de um caso concreto. Dessa forma, a inconstitucionalidade só é analisada com a finalidade de garantir o direito subjetivamente afirmado (controle concreto).

            Já no controle concentrado, também conhecido como modelo austríaco ou europeu, a competência para declarar a inconstitucionalidade das normas é atribuída apenas a um órgão, em regra de natureza política. A este órgão é dado o nome de Corte Constitucional.

2.4. Quanto ao momento de realização

            Acerca de tal tema, Alexandre de Moraes expõe que^[5]:

A presente classificação pauta-se pelo ingresso da lei ou ato normativo no ordenamento jurídico. Assim, enquanto o controle preventivo pretende impedir que alguma norma maculada pela eiva da inconstitucionalidade ingresse no ordenamento jurídico, o controle repressivo busca dele expurgar a norma editada em desrespeiro à Constituição. Tradicionalmente e em regra, no direito constitucional pátrio, o Judiciário realiza o controle repressivo de constitucionalidade, ou seja, retira do ordenamento jurídico uma lei ou ato normativo contrários à Constituição. Por sua vez, os poderes Executivo e Legislativo realizam o chamado controle preventivo, evitando que uma espécie normativa inconstitucional passa a ter vigência e eficácia no ordenamento jurídico.

            Como se nota, o controle preventivo é aquele realizado durante o processo de formação das leis. Assim, o paradigma de controle é um projeto de lei ou de emenda constitucional, de forma que a sua função primordial é a garantia de um ordenamento jurídico sem falhas ante o impedimento de que leis inconstitucionais entrem em vigor. Corta-se o mal pela raiz.

            Já o controle repressivo tem por objeto norma em vigor que já está a afetar supremacia constitucional. Nesse sentido, busca-se a retirada da norma viciada do ordenamento jurídico para manter a harmonia do sistema normativo.      

3. PODERES DA REPÚBLICA E O MOMENTO DE REALIZAÇÃO DO CONTROLE:

            No Brasil, prevalece o entendimento de que tanto o controle preventivo quanto o repressivo pode ser realizado pode todos os Poderes da República. Neste tópico, realizar-se-á análise acerca dos momentos de análise referente a cada um desses Poderes, destacando-se o embasamento legal, doutrinário e jurisprudencial em cada caso.

3.1. Controle Político Repressivo e Preventivo

            Como já visto, o modelo de controle jurisdicional não exclui a apreciação da inconstitucionalidade das leis pelos demais Poderes da República, de forma que é possível, em caráter excepcional, a análise da constitucionalidade das leis pelo Poder Executivo e Legislativo.

            Durante o processo legislativo constitucional, há momento próprio para a análise da constitucionalidade dos projetos de lei e das propostas de emendas constitucionais no âmbito do próprio parlamento. Destaca-se aqui a atuação das Comissões de Constituição e Justiça, principal encarregada da realização do controle preventivo.

            É nessa Comissão o momento precípuo à realização de análise da compatibilidade das propostas legislativas ao ordenamento constitucional, embora não exclua eventual análise posterior nas Casas parlamentares. Trata-se de fase obrigatória no processo legislativo.

            Após a aprovação do projeto de lei em ambas as Casas legislativas, deverá este segui para a análise do Presidente da República, o qual tem por opção a sua sanção ou o seu veto.

            Existem duas modalidades de veto: o político e o jurídico. No veto político há uma verificação da pertinência da lei aprovada com os interesses nacionais, o que deverá ser justificado pelo chefe do Executivo nas razões do veto. A seu turno, o veto jurídico nada mais é do que uma análise do Presidente acerca da compatibilidade da lei à ordem Constitucional. Assim, caso considere que o projeto não se coaduna com a Constituição da República, deverá vetá-lo expondo a justificativa de tal inconstitucionalidade.

            Já transformado em lei propriamente dita, ou seja, decorrido todo o processo legislativo constitucional, também será possível ao Presidente da República descumprir o teor das normas que considere inconstitucionais.

            Esse entendimento fora questionado com a entrada em vigor da Constituição de 1988. É que anteriormente o único legitimado a dar início às ações diretas de controle era o Procurador-Geral da República, de forma que não poderia ficar o chefe do Executivo no aguardo de suas providências para que deixasse de aplicar normas sabidamente inconstitucionais. Atualmente, como se sabe, o Presidente da República é um dos legitimados contidos no rol do art. 103 da CRFB, de maneira que tornou-se duvidosa a prerrogativa em análise.

            Prevalece o entendimento de que, mesmo na vigência do novo ordenamento Constitucional, permanece o chefe do Executivo com o poder de afastar aplicabilidade das leis que entenda inconstitucionais.

            Vale destacar, por sua vez, entendimento jurisprudencial no sentido de que, embora não se negue tal prerrogativa, por razões de coerência, deveria o Presidente, logo após deixar de aplicar dispositivo considerado inconstitucional, ingressar com a ação de controle de constitucionalidade competente (AO 1.415/SE).

            No âmbito do Legislativo, o controle repressivo tem destaque no que se refere às leis delegadas, uma vez que pode o Congresso Nacional sustar os atos que exorbitem os limites de delegação legislativa (art. 49, V, CRFB).   Dessa forma, editada uma Lei Delegada em incompatibilidade com os limites definidos pelo Legislativo, poderá este sustar a norma em vigor.

            Com o surgimento das medidas provisórias, tornou-se praticamente sem qualquer função as leis delegadas, haja vista o fato de aquelas não dependerem de qualquer autorização congressual para a sua edição. O seu procedimento é bem menos burocrático, devendo apenas estar presentes os requisitos da relevância e urgência, os quais, na prática, são dotados de ampla margem de discricionariedade em sua definição.

            Há de se ressaltar, entretanto, que a medida provisória (MP) não é instrumento hábil a evitar o controle repressivo de constitucionalidade pelo Legislativo, que poderá negar-se a converter a MP em lei por considerá-la inconstitucional. É dizer, embora não controlem a conveniência e oportunidade na edição da MP, podem controlá-la em momento posterior tal qual ocorre nas leis delegadas.

            Por fim, nos termos do entendimento sumulado da Suprema Corte (Súmula 347), o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, poderá apreciar a constitucionalidade das leis e atos do Poder Público. Não há propriamente declaração de inconstitucionalidade da norma, mas sim a sua não aplicação a um determinado caso.

            Seria o caso, por exemplo, de rejeição das contas de dado governante que justifica sua com base em determinado diploma normativo inconstitucional. A Corte de Contas, notando tal vício, não estará obrigada a aprovar as contas prestadas com base na legalidade estrita (respeito à lei), diante da incompatibilidade dessa em relação ao ordenamento jurídico como um todo, incluindo-se aqui a Constituição (princípio da legitimidade).

3.2. Controle Judicial Repressivo e Preventivo

            O Poder Judiciário é o responsável por realizar, de forma predominante, o controle repressivo de constitucionalidade das leis e demais atos normativos.

            Como já visto, esse controle será realizado de forma abstrata por meio das ações diretas de controle, cujo destinatário é o Supremo Tribunal Federal, e, uma vez declarada a inconstitucionalidade da norma, esta sairá do ordenamento jurídico pois eivada de vício nulificante.

            Também é realizado de forma concreta, por meio de incidente processual o qual pode ser provocado por qualquer um que tenha uma demanda em juízo e cuja inconstitucionalidade será analisada de forma difusa, diante da possibilidade de qualquer órgão judiciário conhecer de tal incidente, desde que competente para a demanda principal.

            O controle judicial preventivo, por sua vez, sempre foi objeto de divergência na doutrina e na jurisprudência uma vez que poderia significar intromissão indevida do Judiciário na seara do Poder Legislativo.

            Recentemente, o STF firmou as balizas a possibilitar o referido controle, tema analisado no tópico seguinte.

4. DO CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE DE PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL QUE VIOLE CLÁUSULA PÉTREA:

            De acordo com o Supremo Tribunal Federal (MS 32.033/DF), em regra, não se admite a utilização de ações judiciais para a realização de controle prévio de constitucionalidade, sendo este papel dos Poderes Legislativo e Executivo.

            Estabeleceu-se, contudo, duas exceções em que se faz possível a atuação do Judiciário em tal momento: (a) projeto de lei ou proposta de emenda em desacordo com o devido processo legislativo constitucional e (b) proposta de emenda constitucional que viola cláusula pétrea[6].

            É de se observar que, em ambas as hipóteses, referido controle apenas se mostra possível em razão da violação de normas atinentes ao processo legislativo (inconstitucionalidade formal).

            Na segunda exceção apresentada, isso pode não ser percebido em uma análise apressada, uma vez que, ao se afirmar que determinada proposta de emenda contrasta com cláusula pétrea, logo vem a mente a existência de uma incompatibilidade material, e não formal.

            Contudo, o art. 60, §4º, da CRFB, não traz apenas limites materiais às emendas, mas também limites formais, tendo em vista determinar que não será objeto sequer de "deliberação" a proposta de emenda "tendente a abolir" os temas tidos como cláusulas pétreas. Nesse sentido, sequer poderia tramitar uma proposta com vício de tal ordem, o que é norma de processo legislativo também.

            O mecanismo adequado a tutelar referido direito do parlamentar a participar apenas de tramitações que sigam o processo legislativo constitucional é o mandado de segurança, isso porque os congressistas detém direito líquido e certo ao devido processo legal na elaboração das leis.

            A legitimidade ativa é exclusiva do parlamentar pertencente à Casa Legislativa em que a proposta de emenda ou o projeto de lei estejam em tramitação. Assim, se o projeto estiver em trâmite no Senado Federal, apenas Senadores podem impetrar o remédio constitucional, não sendo permitido aos Deputados Federais ingressarem com o instrumento.

            A perda do mandato parlamentar durante o curso do mandado de segurança gera a extinção do processo por perda superveniente de legitimidade ativa.

            Por fim, a aprovação do projeto posteriormente à impetração do mandado de segurança resulta na perda superveniente de objeto, devendo portanto a lei ou a emenda constitucional ser objeto apenas de controle repressivo de constitucionalidade.

5. CONCLUSÃO:

            Conforme analisado, o controle de constitucionalidade é realizado não só quando a lei já completou seu processo de formação, como também em momento anterior, quando ainda em trâmite o projeto de lei ou a proposta de emenda.

            Como a norma ainda não passou por todo o procedimento legislativo, o objetivo do controle nesse momento é evitar a entrada de normas eivadas de vício de inconstitucionalidade em vigor, o que poderia gerar grande instabilidade jurídica, bem como relações jurídicas viciadas.

            O controle preventivo de constitucionalidade das leis é realizado precipuamente pelo Poder Legislativo e Executivo. Com o decorrer do tempo, a doutrina e a jurisprudência paulatinamente firmaram posição no sentido de admitir também o controle judicial preventivo de constitucionalidade, mas apenas em situações excepcionais.

            Ocorre que não se tinha, até o momento, um parâmetro seguro a se afirmar quais seriam essas situações dotadas de excepcionalidade. Diante disso, o plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 32.033/DF, definiu as balizas aptas a possibilitar tal modalidade de controle.

            Para evitar intromissão indevida do Judiciário no âmbito do Poder Legislativo, entendeu que apenas nos casos de violação do devido processo legislativo constitucional seria possível esse controle prematuro. Isso se dá em razão do direito líquido e certo do parlamentar a apenas participar de tramitações que sigam o procedimento constitucionalmente previsto para a formação das normas.

6. REFERÊNCIAS:

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Principais julgados do STF e do STJ comentados. Manaus: Dizer o Direito, 2014.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010.