Resumo: O presente trabalho tem como objetivo trazer uma análise do pensamento filosófico acerca do jus naturalismo, um tema que entra em constante conflito desde a Grécia antiga e decorre até a atualidade, relacionado à metafísica, a um direito divino que o ser humano recebe de Deus, em questão a ética do indivíduo, a partir da visão de dois pensadores: John Locke e Hans Kelsen, em que o primeiro defende a teoria do direito natural e o último traz críticas a tal direito, a partir de partes em que o jus naturalismo se mostra contraditório e falho, defendendo uma posição positivista em relação ao direito.

Palavras Chaves: Jus naturalismo, Naturalismo em John Locke, Positivismo em Hans Kelsen.

Abstract: This work aims to bring an analysis of philosophical thinking about jus naturalism, a topic that comes into constant conflict from ancient Greece and due to the present related to metaphysics, to a divine right that the human being receives from God, into question the ethics of the individual, from the two thinkers vision: John Locke and Hans Kelsen, in the first defends the theory of natural law and the latter brings criticism of such right, from parts that jus naturalism is It shows contradictory and flawed, advocating a positivist position on the right.

Keywords: Jus naturalism, Naturalism in John Locke, Positivism in Hans Kelsen.

Sumário: Introdução. 1. O direito natural. 1.1. O pensamento de John Locke. 2. Direito positivo. 2.1. O pensamento de Hans Kelsen. 2.2. A crítica de Kelsen. Conclusão. Referências.

Introdução.

Até o final do século XVIII, o direito teve sua natureza dividida em duas correntes, o naturalismo e o positivismo, onde o naturalismo defende uma norma divina, que prevalece nas condutas sociais, onde há um grande conflito entre pensadores, que defendem esse direito natural e outros que criticam, é um conflito entre positivismo e naturalismo. Para a filosofia do direito, o direito positivo sozinho, não é suficiente, pois pressupõe legitimidade e nessa legitimidade encontra-se o direito natural[1]. O pensamento natural é muito antigo, o primeiro pensador acerca do naturalismo foi o grego Heráclito de Éfeso em aproximadamente 535-470 a.C.

O pensamento de cada filósofo varia bastante, em questão o pensamento de John Locke que incorpora o direito natural em suas teorias e o pensamento de Hans Kelsen que vai criticar o naturalismo, duas opiniões diferentes em relações ao direito natural[2].

1. O direito natural.

1.1. O pensamento de John Locke.

John Locke contribuiu de forma significativa para a construção mais simples relativa ao jus naturalismo. O mesmo iniciou um estudo em relação ao jus naturalismo mais purista, escrevendo oito ensaios acerca do direito natural. Tais ensaios foram agrupados em torno de três questões essenciais: a existência da lei natural; a possibilidade de conhecê-la; e a sua obrigatoriedade. Locke afirma um estado de natureza anterior ao estado civilizado[3], para ele a razão é apenas uma forma de descobrir e interpretar a lei natural, porém tal razão não pode impô-la e fundamentá-la. Locke procura contrapor três teses: o inatismo, a tradição e o consenso.

Em relação ao inatismo Locke diz que nenhuma pessoa conseguiu provar que a alma humana não seja uma tábua rasa no momento do nascimento. Para o mesmo se a lei natural fosse inerente à natureza humana seria reconhecida de forma universal. No entanto, averígua-se a existência de leis e costumes. Locke exemplifica também o caso dos povos primitivos que, para ele deveriam estar mais próximo possível da lei natural, porém, são os que mais se distanciavam dela. Se tal ideia fosse pertencente de forma natural ao homem até os loucos deveriam conhecê-lo, pois se acreditava que a loucura era uma doença do corpo e não da alma.

No que diz à tradição, Locke não considerava como uma porta para conhecer a lei natural, mas como uma forma de transmiti-la. Já no que concerne ao consenso, o mesmo dedicou um ensaio completo.

Locke defendia que quando a população humana se multiplicou a terra tornou-se insuficiente a todos[4]. Com isso, foram necessárias outras regras além das já criadas pela lei moral ou natural. No entanto, a gênese do governo não estava baseada na necessidade econômica, mas sim em outra causa. Para ele, a lei moral é válida, porém, tal lei não é necessariamente mantida de forma a não sofrer alterações ou modificações.

John Locke considerava o contrato social um pacto de consentimento em que, homens concordam livremente em formar a sociedade civil para conservar e firmar ainda mais os direitos originários no estado da natureza. Por fim, John Locke dizia que o Estado deveria ter uma função utilitária, sendo responsável por regular as condições externas de vida em comunidade, mas ao mesmo tempo sendo obrigado a respeitar e assegurar o exercício dos direitos fundamentais do homem.

Para Locke, o homem era naturalmente livre e proprietário de sua pessoa e de seu trabalho. Como a terra fora dada por Deus e comum a todos os homens, ao incorporar seu trabalho à matéria bruta que se encontrava em estado natural o homem tornava a propriedade privada, estabelecendo sobre ela um direito próprio do qual estavam excluídos todos os homens[5].

2. Direito positivo.

2.1. O pensamento de Hans Kelsen.

O direito positivo é aquele estabelecedor de ações que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou outro, mas uma vez reguladas pela lei, importa que sejam desempenhadas de modo prescrito por ela.

Kelsen era positivista ao contrário de Locke que era naturalista e, seu principal objetivo foi trazer a um espaço autônomo para a ciência do direito. Ele procurou afastar as considerações que eram estranhas, seu pensamento em relação ao naturalismo era de críticas. Hans Kelsen diz que as teorias jus naturalistas acerca da justiça são contraditórias e falhas, a falta de coesão doutrinária do jus naturalismo foi o principal alvo de críticas por parte do positivismo[6], não só de Hans Kelsen, mas também por Alf Ross que expressou em sua obra “Direito e Justiça” tal insatisfação. “Como uma prostituta, o Direito natural está à disposição de todos. Não há ideologia que não possa ser defendida recorrendo-se a lei natural”[7].

As críticas pela parte de Kelsen trazem pontos que mostram que o jus naturalismo é falho, pois como o direito natural está ligado à metafísica, a um ser supremo, ou no caso com emoções e pensamento humanos, esse direito passa a ser contraditório e cheio de falhas, pois o homem se deixa levar por suas emoções com isso traz erros, e dúvidas se o direito é justo ou injusto, o que contraria o positivismo, que não prioriza se a lei é justa ou não, somente que precisa ser cumprida.

2.2 A crítica de Kelsen.

Não há na doutrina jus naturalistas um conceito reto do que seja uma moral absoluta ou um único direito natural. Na verdade existem várias vertentes do que se refere a uma visão conceitual do direito natural e o que é mais criticável, pois algumas teorias são verdadeiras contradições e essas várias fundamentações é muito criticada por Kelsen.

Kelsen em relação ao direito natural afirma que:

Não são, portanto, norma que- como as normas do direito positivo- sejam postos por atos da vontade humana, arbitrárias e, portanto, mutáveis, mas normas que nos são dadas pela natureza anteriormente a toda a sua possível fixação por atos da vontade humana, normas por sua própria essência invariáveis e mutáveis[8].

 Hans Kelsen procura descrevê-la sem qualquer carga valorativa, limitando-se a dizer se uma proposição jurídica é valida ou é inválida, e não se esta é justa ou injusta, contrariando o jus naturalismo.

Conclusão:

O jus naturalismo remonta à Grécia antiga e traz seus conflitos entre pensadores, pois até o final do século XVIII, duas correntes partiram o direito ao meio, sendo o Jus naturalismo defensor de uma norma divina ou de normas já existentes no intrínseco do ser humano com base na moral que apenas faltavam ser normatizadas, e o Positivismo que procurou apenas manter o direito puro, livre de emoções, sentimentos, filosofias ou política. Alguns defendem e outros trazem críticas, o jus naturae considerado emanação da lei divina, metafísica.

De uma forma, as transformações são frutos influenciados pelas doutrinas jus naturalistas, mesmo que nosso ordenamento jurídico seja regrado pelo positivismo. O alicerce do sistema jurídico sofre influencia do naturalismo, pois um Direito apenas positivo esquece que por mais pensantes e racionais que somos, ainda nos deixamos regrar por normas morais, éticas, além de sentimentos e emoções o que leva ao fracasso de um direito apenas positivado[9].

Referencias:

BERLOFFA, Ricardo. Introdução ao curso de teoria geral do Estado e ciências políticas. Campinas: Bookseller, 2004. p.99-102.

KELSEN, 2006.

NADER, Paulo. Filosofia do direito. 5. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.p.155-195.

ROSS, 2000.

(http://andremaluf.jusbrasil.com.br/artigos/111751407/a-doutrina-filosofica-do-jusnaturalismo-a-luz-das-teorias-contratualistas-de-john-locke-thomas-hobbes-e-jean-jacques-rousseau)

(http://jus.com.br/artigos/6/direito-natural-e-direito-positivo)