RESUMO: O presente artigo destina-se à abordagem do instituto da queixa constitucional, instrumento destinado à defesa dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, quando vulnerados pelos poderes públicos, existente no sistema alemão de justiça constitucional. Proceder-se-á, nos limites deste trabalho, a uma análise deste mecanismo de proteção, mormente suas características, peculiaridades, seu regramento processual, findando com a exposição de um caso concreto onde o Tribunal Constitucional alemão, ao julgar uma queixa constitucional, proferiu uma das decisões mais importantes do direito constitucional contemporâneo, afirmando a especial dignidade que possuem os direitos fundamentais dentro de um Estado de Direito.
Palavras-chave: Alemanha. Direitos Fundamentais. Tribunal Constitucional. Queixa Constitucional.
ABSTRACT: This article will examine the constitutional complaint mechanism of protection of fundamental rights and guarantees of citizens when violated by public institutions existing in the German system of constitutional justice. Will study within the limits of this work, the characteristics, peculiarities , procedural discipline , ending with the exposure of a leading-case, where the German Constitutional Court to judge a constitutional complaint, delivered one of the most important decisions of contemporary constitutional law, affirming special dignity that have fundamental rights within the rule of law.
Keywords: Germany. Fundamental Rights. Constitutional Court. Constitutional Complaint.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 ORIGEM, ÂMBITO DE PROTEÇÃO E DUPLA FUNÇÃO DA QUEIXA CONSTITUCIONAL. 2.1 ORIGEM. 2.2 ÂMBITO DE PROTEÇÃO. 2.3 DUPLA FUNÇÃO. 3 PECULIARIDADES DA QUEIXA CONSTITUCIONAL. 3.1 LEGITIMIDADE. 3.2 CAPACIDADE PROCESSUAL. 3.3 OBJETO. 3.4 PRESSUPOSTOS. 3.5 FORMA E PRAZO. 3.6 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. 3.7 CONSEQUÊNCIAS DA DECISÃO DE ACOLHIMENTO DO TCFA. 4 MEMÓRIA JURISPRUDENCIAL: CASO LÜTH. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
A queixa constitucional (Verfassungsbeschwerde)[1] é um instrumento processual, de caráter extraordinário, posto à disposição do cidadão para promover a defesa de (alguns de) seus direitos fundamentais, junto ao órgão responsável pela “guarda da Constituição”, o Tribunal Constitucional Federal alemão (TCFA) – Bundesverfassungsgericht –, quando entende que estes foram lesados ou violados pelos poderes públicos.
Encontra seu assento constitucional no artigo 93.1, nº. 4, a[2], da Lei Fundamental alemã de 1949 – Grundgesetz (GG) – e tem sua disciplina pormenorizada nos artigos 90º a 96º da Lei do Tribunal Constitucional Federal alemão (BVerfGG). Atualmente, referido instrumento responde pela maioria dos processos que chegam à Corte Constitucional alemã, embora a taxa de êxito dessas demandas (por conta dos filtros instalados para diminuir o volume de trabalho do TCFA) seja ínfima (cerca de apenas 3% das queixas são admitidas[3]).
Peter Häberle[4] denomina a queixa constitucional de “rainha das vias de acesso ao TCFA”, associando sua ratio a uma concepção do próprio Estado de Direito. Ainda, lembra o ilustre professor que o número significativo de queixas rejeitadas não altera a história de êxito do instrumento enquanto instituto, antes, “convierte al Estado constitucional de la GG en un «Estado de los derechos fundamentales» y a su Sociedad en una «Sociedad de los derechos fundamentales» en la medida en que (...) el amparo constitucional ha arraigado en la conciencia ciudadana”[5].
Esta ideia de “Estado de direitos fundamentais”, através do acesso direto do cidadão ao TCFA, transforma o Tribunal Constitucional em verdadeiro “Tribunal Cidadão”. Nesta perspectiva, obtempera Helmut Simon[6] que:
“ha sido precisamente el recurso de amparo el que ha hecho del Bundesverfassungsgericht un tribunal de los ciudadanos, que a través del proceso han colocado en primer plano la fuerza de obligar de los derechos fundamentales, y de esa forma han logrado una influencia directa em la formación de voluntad política”.[7]
Os direitos fundamentais[8], enquanto direitos do homem constitucionalmente positivados[9], merecem um especial relevo no que diz respeito à proteção e efetividade. Assim, constitui objeto deste ensaio analisar este instituto tão relevante da experiência constitucional alemã que objetiva, exatamente, salvaguardar esses preciosos direitos que sofreram tormentosas violações durante o regime do nacional-socialismo, anterior à vigência da Lei Fundamental alemã.
2 ORIGEM, ÂMBITO DE PROTEÇÃO E DUPLA FINÇÃO DA QUEIXA CONSTITUCIONAL
2.1 ORIGEM
A Verfassungsbeschwerde só foi positivada na Grundgesetz (GG) em 1969, por ocasião da 19ª Lei sobre a Revisão da Constituição Federal, de 29 de Janeiro, restando o instituto, atualmente, alocado no supramencionado artigo 93.1, nº. 4, a, da GG. Todavia, a criação de um instrumento específico de proteção dos direitos fundamentais remonta ao vetusto Império Austro-Húngaro[10] e, posteriormente, foi se materializando na legislação de outros países (notadamente a Constituição mexicana de 1917[11]).
Na Alemanha, a primeira referência a um instrumento de amparo é encontrada no projeto de Constituição da Igreja de São Paulo de Frankfurt de 1849 (que não chegou a entrar em vigor) e, em 1919, na Constituição da Baviera (art. 70º, nº, 1)[12].
Nos debates que ensejaram na promulgação da Lei Fundamental “los padres y las madres de la GG de 1949 habían discutido acerca de un amparo constitucional, pero no consiguieron arraigar esta idea en su obra”[13], pois, entenderam os constituintes que a garantia de proteção judicial dos direitos (especialmente os fundamentais)[14], estatuída no art. 19, nº. 4[15], restaria suficiente para assegurar uma efetiva proteção.
Então, a queixa constitucional fora primeiramente instituída no ordenamento jurídico alemão através da Lei do TFCA (BVerfGG), em 1951, e assim perdurou como única fonte de legitimação até 1969. Afirma Catarina Botelho[16] que:
“(...) a inserção da queixa constitucional na GG está intrinsecamente ligada ao desenvolvimento da ideia de Estado de Direito e à crescente preocupação de garantir aos cidadãos mecanismos efectivos de protecção dos direitos fundamentais”.
2.2 ÂMBITO DE PROTEÇÃO
Como já frisado, a queixa constitucional visa à proteção dos direitos fundamentais, quando maculados pelos entes públicos. Todavia, é importante destacar que nem todos os direitos fundamentais estão abarcados pelo âmbito de proteção do instrumento processual ora estudado.
A proteção por via da Verfassungsbeschwerde apenas é possível quando da violação dos direitos catalogados nos artigos 1º a 19 da GG[17] e os plasmados nos art. 20º, nº. 4 (direito de resistência), art. 33º (igualdade de cidadania de todos alemães), art. 38º (direito de sufrágio), art. 101º (juiz legal e proibição de tribunais de exceção), art. 103º (direito de ser ouvido perante o tribunal) e art. 104º (direitos assegurados durante a privação de liberdade) da Lei Fundamental (estes denominados de direitos de natureza análoga aos fundamentais).
Assim, é possível vislumbrar que apenas alguns direitos fundamentais (taxativamente indicados pela GG e BVerfGG) são dignos de proteção pelo mecanismo da queixa constitucional[18].
Outrossim, não é toda violação aos direitos fundamentais (ou os assemelhados aos fundamentais) que dá ensejo à utilização da Verfassungsbeschwerde. A jurisprudência do Tribunal de Karlsruhe exige três requisitos (cumulativos) para que a lesão aventada seja apreciada. Ela deve ser pessoal, atual e imediata. Isto se consubstancia em uma espécie de filtro e com ele o TCFA busca livrar-se das queixas constitucionais “desnecessárias”[19].
Pessoal, pois a violação promovida pelo ato do poder público deve afetar diretamente a esfera individual do promovente da queixa. Atual, porque a afetação deve ocorrer no tempo presente e não, de maneira virtual, no futuro[20]. Por derradeiro, a lesão tem que ser imediata (quando a queixa é dirigida contra normas) na medida em que o ato violador dos direitos fundamentais do recorrente produza efeitos diretos, não dependendo, para sua concretização, da mediação de um regulamento, um ato administrativo ou um ato de execução do Executivo[21].
2.3 DUPLA FUNÇÃO
Finalmente, necessário se faz destacar a dupla função da queixa constitucional: “(...) ao mesmo tempo em que se destina a garantir o direito fundamental individual, busca assegurar o «Direito Constitucional objetivo»”[22]. Segundo Häberle[23], esta concepção se extrai do “duplo caráter” dos direitos fundamentais, qualificados como direitos subjetivos e como elementos de um ordenamento objetivo.
Assim, a queixa constitucional além de garantir a proteção dos direitos (fundamentais) do indivíduo, através de uma “via de acesso direto”[24] ao Tribunal Constitucional Federal alemão (função subjetiva), serve para “asegurar el Derecho Constitucional objetivo y servir a su interpretación ¡y perfeccionamiento!”[25].
3 PECULIARIDADES DA QUEIXA CONSTITUCIONAL
3.1 LEGITIMIDADE
Conforme o disposto no art. 90.1 da BVerfGG, qualquer pessoa capaz de ser titular de direitos fundamentais (constantes dos arts. 1 a 19, GG ou os análogos) possui legitimação para promover a queixa constitucional, na medida em que estes direitos forem violados pelo poder público.
Rememorando que existem direitos fundamentais extensíveis a todas as pessoas e aqueles só imputáveis aos alemães (v.supra nota 17). Por conseguinte, o estrangeiro não está legitimado para promover a queixa quando a lesão afete direito próprio do cidadão da República Alemã. Todavia, poderá intentá-la se o direito violado for permitido a ele (ex. direito de asilo, art. 16, GG).
As pessoas jurídicas de direito privado, ao abrigo do art. 19.3, GG[26], também possuem legitimidade para utilizar a queixa quando violados seu direitos fundamentais “na medida em que, por sua natureza, estes lhe sejam aplicáveis”[27]. No que respeita às pessoas jurídicas de direito público, só excepcionalmente[28] estas possuem legitimação para promover a queixa constitucional, como o caso das pessoas jurídicas, que no seu campo de domínio, possuam independência em relação ao Estado (universidades públicas), ou nos casos de violados os direitos fundamentais ao juiz natural e a audiência, pois materialmente “no contienen «derechos individuales como los de los arts. 1 a 17 GG», sino que son «principios objetivos del processo»”[29].
Cumpre ressaltar, por último, que os Municípios (e as associações de municípios) possuem um instrumento específico para se defenderem da violação promovida, por lei federal ou estadual, contra a garantia da autonomia municipal (art. 28º, nº. 2, GG), denominado queixa constitucional municipal (artigo 93.1, nº. 4, b GG).
3.2 CAPACIDADE PROCESSUAL
Possui capacidade processual (capacidade de promover a queixa e os atos necessários ao seu correto andamento), de acordo com as precisas lições de Härbele[30], os sujeitos de direitos fundamentais. Saber quem é sujeito destes direitos é uma indagação que merece diferentes respostas a depender do direito fundamental em jogo, o que deve ser averiguado no caso concreto.
Neste contexto, poderá se cogitar, por exemplo, de um menor de idade como capaz para promoção da queixa, ou até mesmo, um deficiente mental. Observa Martins[31] que “sua verificação dependerá exclusivamente do julgamento do grau de amadurecimento ou sanidade mental do impetrante”. Útil ainda salientar que não há obrigatoriedade de constituir advogado para interpor a Verfassungsbeschwerde[32].
3.3 OBJETO
O objeto do amparo por intermédio da queixa constitucional é toda vulneração aos direitos fundamentais (ou assemelhados) promovida pelos poderes públicos do Estado Alemão, em todas as suas formas de manifestação. Os Poderes Constituídos, por expressa determinação constitucional (art. 1, nº. 3 GG[33]), estão vinculados aos direitos fundamentais.
Assim, todos os atos estatais podem ser controlados pelo TCFA, tais como leis, regulamentos, atos administrativos e decisões judiciais[34]. Por fim, informa Martins[35] que “não somente as ações, mas também as omissões estatais podem ser questionadas por meio da Reclamação Constitucional” (denominação que ele confere à queixa constitucional).
3.4 PRESSUPOSTOS
Primeiramente, para a admissão da queixa constitucional é necessário verificar a “possibilidade de violação” do direito fundamental invocado. Esta análise é feita pelo TCFA quando do recebimento da queixa (daí a obrigatoriedade do arrazoado ser escrito e fundamentado), juntamente com os três requisitos supra elencados (pessoalidade, atualidade e imediaticidade).
Em segundo lugar, deve haver “necessidade da proteção”, consubstanciada no esgotamento das hipóteses de proteção oferecidas pela via ordinária. Nesta seara surge a obrigatoriedade de prévio esgotamento das instâncias ordinárias[36] para utilização da queixa constitucional, condição esta positivada no art. 94, nº. 2, 2ª parte, GG[37], combinado com o art. 90.2.1 BVerfGG.
Deste modo, a Verfassungsbeschwerde só pode ser intentada contra as decisões judiciais proferidas em última instância e com valor de caso julgado, revelando o caráter extraordinário do instituto sob análise.[38] A exigência de esgotamento deriva do “princípio da subsidiariedade”, arrimado na ideia de que a GG (art. 19, nº. 4) concedeu primazia aos tribunais ordinários na defesa dos direitos fundamentais, reservando a atuação do TCFA para os casos em que a garantia oferecida pelos órgãos “a quo” não se mostre efetiva.[39]
De resto, cabe ressaltar que a aplicação deste princípio não é absoluta, havendo situações em que o prévio esgotamento das vias ordinárias é dispensado (art. 90, 2º, 2ª parte, BVerfGG). Então, poderá ser interposta imediatamente a queixa constitucional quando esta possuir um significado geral ou possa gerar o risco de um prejuízo grande e irremediável para o reclamante se este for obrigado a recorrer às instâncias ordinárias.
Mais uma exceção (esta de criação pretoriana) é a denominada “exceção de inexigibilidade” que ocorre “quando a queixa constitucional for contrária a uma jurisprudência firme, recente e unívoca dos tribunais ordinários, evitando-se, deste modo, que o requerente da queixa tenha que peregrinar processualmente, sem perspectivas de sucesso pela jurisdição ordinária”[40].
Derradeira observação se mostra imperiosa. Antigamente, a queixa dirigida contra leis não se submetia à obrigatoriedade de prévio esgotamento das vias ordinárias, exigindo-se, apenas, que a lesão fosse pessoal, atual e imediata[41]. Houve uma mudança jurisprudencial no TCFA e passou-se a compreender que referida exigência se fazia necessária nos casos de queixa contra lei.
Assim, a parte para questionar uma disposição legal deve lançar mão da “questão de inconstitucionalidade” (controle difuso de constitucionalidade), cabendo ao juiz “a quo” remeter ou não ao TCFA esta questão, restando a Verfassungsbeschwerde caracterizada como um último (e subsidiário) instrumento, no caso do não acolhimento da questão.[42]
3.5 FORMA E PRAZO
A queixa constitucional deve ser apresentada de forma escrita e fundamentada. Na peça deverá se indicar o ato do poder público violador do direito fundamental invocado e deve-se instruí-la com os documentos comprobatórios do alegado.
Em regra, o prazo para interposição é de um mês (a contar da notificação da decisão, tomada da decisão ou comunicação desta, conforme o caso)[43].Se a queixa for intentada contra lei (“o un acto especial de un poder público contra el que no se encuentre abierta la vía judicial”)[44], o prazo será de um ano a contar da entrada em vigor ou da publicação[45].
3.6 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
O TCFA opera dois juízos valorativos sobre a queixa: o de admissibilidade e o de mérito. Deve ser admitida a queixa quando esta manifestar um “fundamental significado jurídico-constitucional”[46] e “cuando sea procedente para la realización de los derechos mencionados en el art. 90.1 LTCFA”, como no caso em que “se genere un grave daño al recurrente de amparo por causa de la negativa de la sentencia a entrar em el fondo”[47].
A competência para analisar a admissibilidade da queixa pertence às Salas do Tribunal (são duas), podendo a atribuição recair sobre as Seções (subdivisões das Salas), que poderão rechaçar a queixa, através de decisão unânime, irrecorrível e imotivada, quando não verificados os requisitos de admissibilidade acima referidos (cerca de 97% das queixas são inadmitidas nas Seções[48]).
A Seção poderá apreciar o mérito apenas quando a questão determinante para o ajuizamento da queixa já tiver sido objeto de deliberação do TCFA, assim poderão aplicar a jurisprudência já consolidada do Tribunal. Caso Seção admita a queixa, a Sala fará novo juízo de admissibilidade, podendo rejeitá-la por decisão igualmente irrecorrível e imotivada.
3.7 CONSEQUÊNCIAS DAS DECISÕES DE ACOLHIMENTO DO TCFA
Embora a problemática das relações entre o TCFA e os tribunais comuns não constitua objeto desta investigação, cumpre anotar que a Corte Constitucional não funciona como instância de revista das decisões exaradas pelas jurisdições ordinárias. O Bundesverfassungsgericht se prende à análise da violação do “direito constitucional específico” e não as matérias infraconstitucionais, ou seja, não é de sua competência verificar a “correção” das decisões dos outros tribunais.
À luz do art. 31.º, nº 1 da BVerfGG, as decisões do TCFA são vinculativas para os demais órgãos. Em sede de queixa constitucional, se esta for dirigida contra uma decisão administrativa, o Tribunal Constitucional Federal alemão anulará a decisão.
No que atine às decisões judiciais, abrem-se três possibilidades: se o Tribunal entender que a lei que serviu de esteio para a prolação da decisão for inconstitucional, anulará a norma; se concluir que o juízo “a quo” aplicou de modo inconstitucional a lei, revogará a decisão e; se considerar que para que seja constitucional a norma deve ser interpretada em um determinado sentido (conforme a Constituição), essa dimensão normativa vinculará os tribunais ordinários que deverão aplicá-la tal como definida pelo TCFA.
Em todos os casos a Corte devolverá os processos para que os tribunais procedam a um novo julgamento. Se a queixa se dirigir contra o ato legislativo diretamente, o tribunal, caso a acolha, declarará a nulidade da lei.[49]
4 MEMÓRIA JURISPRUDENCIAL: CASO LÜTH[50]
Indubitavelmente o caso mais memorável da jurisprudência do TCFA, o caso Lüth demonstra, inequivocamente, a utilidade da queixa constitucional enquanto instrumento defesa dos direitos fundamentais. Eric Lüth era um crítico de cinema e, no início dos anos 1950, convocou a população para um boicote ao filme lançado pelo diretor Veit Harlan que fora o principal expoente do nazismo e antissemitismo no âmbito cinematográfico (notadamente com o filme “Jud Süß” de 1941).
Harlan intentou ação contra Lüth, com base no art. 826 do Código Civil (BGB), pugnando pela cessação das manifestações de Lüth. O Tribunal Distrital de Hamburgo deferiu a pretensão de Harlan, ao passo que Lüth, sentindo-se cerceado em sua liberdade de expressão, interpôs uma queixa constitucional junto ao TCFA.
A Corte Constitucional acolheu a irresignação de Lüth, em decisão reputada histórica, onde lançou a base de alguns pressupostos até hoje utilizados na dogmática jurídico-constitucional. Nesta decisão apareceu pela primeira vez a ideia da garantia constitucional dos direitos fundamentais não apenas como garantia de direitos subjetivos públicos (defesa do cidadão contra o Estado), mas como ordem objetiva de valores.
Ainda, o Tribunal tratou da questão da eficácia horizontal (mediata) dos direitos fundamentais, consignando que eles irradiam sobre todas as áreas do direito (nomeadamente o civil). O juiz ao ignorar a influência dos direitos fundamentais sobre o direito civil viola, com sua decisão, os próprios direitos fundamentais, cabendo ao TCFA revisar a decisão “a quo”, no que atine à vulneração dos referidos direitos (e não a erros jurídicos ou preceitos de direito ordinário, limitando o alcance da análise do TCFA).
Partindo de uma construção dedutiva, entendeu o Tribunal que a liberdade de expressão de Lüth estava protegida pelo art. 5º, 1ª parte, GG[51]. A 2ª parte do referido dispositivo dispõe que leis gerais podem impor restrições ao direito fundamental do caso. O Bundesverfassungsgericht disse que o Código Civil é uma lei geral, todavia (aqui a dedução é abandonada, partindo para criação), afirmou o Pretório que as leis gerais devem ser interpretadas levando em consideração o “especial significado” da liberdade de expressão num Estado de Direito Democrático.
Aqui fora instituída a noção de ponderação ou balanceamento de bens e valores. Concluindo o TCFA que uma convocação de boicote não necessariamente se configura como ato imoral (à luz do art.826 BGB), sendo justificada, através da ponderação, protegendo-se, assim, a liberdade de expressão.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como se pôde verificar ao longo dessas linhas, a Verfassungsbeschwerde constitui uma garantia de inarredável importância na proteção e efetivação dos direitos fundamentais no sistema alemão de justiça constitucional. À diferença de seu congênere espanhol (o recurso de amparo constitucional), a queixa alemã tem um alcance extraordinário, pois ela admite, até mesmo, a possibilidade de impugnar leis e a capacidade processual dos incapazes na defesa de seus direitos vulnerados, o que não está previsto na disciplina do instrumento castelhano.
Destarte, percebe-se essencialidade deste mecanismo de defesa de direitos e de “democratização” do acesso à justiça – porque, como visto, sua utilização é facultada a qualquer titular de direito fundamental vulnerado –, permitindo ao cidadão socorrer-se, diretamente, à instância máxima da jurisdição constitucional, ao tempo em que faculta ao Tribunal dialogar diretamente com os integrantes da base da pirâmide social, o que também contribui para a evolução da jurisprudência, possibilitando sua adequação aos valores presentes (pois, os valores, assim como o próprio direito, são socialmente mutáveis).
Assim, é possível afirmar que este instrumento constitui verdadeiro pilar da justiça constitucional contemporânea, de modo que os direitos fundamentais encontram seu verdadeiro escudo protetor no instituto do amparo, mormente a queixa constitucional alemã.
REFERÊNCIAS
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[1] O vocábulo normalmente é traduzido para o espanhol como “recurso de amparo”, pois a queixa constitucional possui função semelhante ao recurso de amparo constitucional existente na Constituição espanhola de 1978.
[2] Art. 93.1- O Tribunal Constitucional Federal decide:
4 a- sobre os recursos de inconstitucionalidade, que podem ser interpostos por todo cidadão com a alegação de ter sido prejudicado pelo poder público nos seus direitos fundamentais ou num dos seus direitos contidos nos artigos 20 §4, 33, 38, 101, 103 e 104. (Note-se que a tradução utiliza a expressão “recurso de inconstitucionalidade” quando a técnica mais adequada deveria ser “queixa constitucional”). In: ALEMANHA, Lei Fundamental da República Federal da Alemanha (trad. Aacher Assis Mendonça. rev. Bonn Urbano Cavelli), Aprovada em 08 de Maio de 1949. Entrada em vigor: 23 de Maio de 1949. Disponível em: http://www.brasil.diplo.de/contentblob/3254212/Daten/1330556/ConstituicaoPortugues_PDF.pdf.
[3] BOTELHO, Catarina Santos. A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais: avanços e recuos na dinâmica das justiças constitucional, administrativa e internacional. Coimbra: Almedina, 2010, p.199.
[4] Verbis: “La «reina» de las vías de acesso al TCFA, el recurso de amparo individual, se halla estrechamente conectada con el desarrollo de la idea del Estado de Derecho en Alemania”. In: HÄBERLE, Peter (trad. Carlos Ruiz Miguel). El Recurso de Amparo en el Sistema Germano-Federal de Jurisdiccion Constitucional, In: GARCIA BELAUNDE, Domingos; FERNANDEZ SEGADO, Francisco (coord.). La jurisdicción constitucional en Iberoamerica, Madrid: Dykinson, 1997, p.255.
[5] Ibid, pp. 255-256.
[6] SIMON, Helmut. La Jurisdicción Constitucional. In: BENDA, Ernst et.ali. Manual de Derecho Constitucional [Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland]. Tradução: Antonio López Pina. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Socialies, 1996, p.834.
[7] Com efeito, observa Häberle: “(...) el recurso de amparo constitucional abre la «puerta» para una protección formal y material de los derechos fundamentales y así es entendido por los ciudadanos. (...) El recurso de amparo desenvuelve una importante función integradora de los ciudadanos (y también protectora de las minorías), ha estimulado la aceptación de la GG por el pueblo y, en cuanto derecho de todos, ha madurado un «efecto educativo general» (K. Zweigert) frente a los órganos del Estado debido a su efecto vinculante (...)”. In: HÄBERLE, op. cit., p.257, nota 4.
[8] Para efeitos desta investigação, a expressão «direitos fundamentais» está associada aos clássicos direitos, liberdades e garantias, ou direitos de primeira geração (ou dimensão), concebidos como um limite à atuação estatal, pois, efetivamente, o instrumento do amparo (em Alemanha e Espanha), como será a seguir pormenorizado, se propõe a defender e resguardar esses direitos negativos. Passa ao largo deste trabalho a discussão quanto à fundamentalidade ou não dos direitos sociais, ou a diferenciação de execução do regime destes em comparação com as liberdades clássicas, inclusive no que respeita à oponibilidade, justiciabilidade, os efeitos sancionatórios e a eficácia horizontal.
[9] SARLET, Ingo Wolgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 6.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 35.
[10] Destaca Catarina Botelho que “(...) na Lei Sobre o Tribunal Supremo do Império Austro-Húngaro (Reichstsgericht), de 21/12/1867, existia a denominada «Beschwerde» (queixa), através da qual os particulares que tivessem sido lesados nos seus direitos fundamentais, poderiam recorrera esse tribunal Supremo para tutelar os seus direitos”. In: BOTELHO, op. cit., p.169 e ss, nota 3.
[11] ALEXANDRINO, José de Melo. Sim ou não ao recurso de amparo? In: Revista Julgar, Lisboa, nº. 11, 2010, p. 47.
[12] Para mais: BOTELHO, op. cit., p.169, nota 3; HÄBERLE, op. cit., p.255, nota 4.
[13] HÄBERLE, Idem.
[14] Wolgang Heuer, dissertando sobre a importância dos referidos direitos afirma que “Como lição aprendida pelas experiências com a República de Weimar e sobretudo com o regime totalitário dos nazistas , os direitos fundamentais de cidadãos e cidadãs foram fortalecidos e colocados em primeira posição na Constituição”. In: HEUER, Wolfgang. Constituição e direitos humanos: Alemanha. Simpósio internacional Constituição Sociedade Democracia Brasil 1988 Alemanha 1949-1989, 18 à 20 de maio 2009,Salvador, Bahia. Disponível em: http://wolfgang-heuer.com/online-publikationen/heuer_wolfgang_constituicao_direitos_humanos.pdf.
[15] Art. 19, 4- Toda pessoa, cujos direitos forem violados pelo poder público, poderá recorrer à via judicial. Se não se justificar outra jurisdição, a via judicial será a dos tribunais ordinários. Mantém-se inalterado o artigo 10 §2, segunda frase. In: ALEMANHA, op. cit., nota 2. A respeito deste dispositivo, ensina C. Botelho que “(...) a protecção conferida pela queixa constitucional ultrapassa a garantia da via judicial prevista no artigo 19.º, n.º 4, da GG, posto que o direito à tutela jurisdicional não abarca um recurso adicional contra acórdãos das instâncias superiores transitados em julgado, nem garante, até o momento uma protecção jurídica processual contra o legislador. In: BOTELHO, op. cit., p.170, nota 3. No mesmo sentido, destacando a não suficiência da cláusula de proteção do art. 19.4, assevera Konrad Hesse: “Como una vía diferente a la del art. 19.4 GG, el recurso de amparo constitucional puede también dirigirse contra actos de los poderes legislativo y judicial”. In: HESSE, Konrad. Significado de los Derechos Fundamentales. In: BENDA, Ernst et.ali. Manual de Derecho Constitucional [Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland]. Tradução: Antonio López Pina. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Socialies, 1996.
[16] Continua a autora: “A experiência do regime nacional-socialista na Alemanha tornou bem claro que a protecção dos direitos é algo que não deriva per se da sua consagração constitucional, mas que exige a criação de procedimentos que sejam capazes de assegurar a aplicabilidade directa e a genuína efectividade dos direitos fundamentais. Neste domínio, é curioso atentar como o maior ou menor empenho de um Estado na criação de mecanismos de tutela dos direitos fundamentais, é directamente proporcional ao maior ou menor grau de violação que historicamente incidiu sobre esses direitos”. In: BOTELHO, op. cit., p.171, nota 3. No mesmo diapasão, Häberle: “Las experiencias con el sistema totalitario del Estado nacionalista han permitido que el TCFA, apoyado por lá opinión pública científica y general, haya asegurado los derechos fundamentales lo más eficaz y ampliamente posible y haya afirmado seriamente la primacía de la Constitución y de los derechos fundamentales”. In: HÄBERLE, op. cit., p.255, nota 4.
[17] Neste rol encontram-se positivados duas espécies de direito: os direitos fundamentais de todas as pessoas (ex: art. 1.1: dignidade da pessoa humana) e os que atinem apenas aos cidadãos alemães (ex: art.12: liberdade de escolha de profissão).
[18] Assevera Catarina Botelho que “(...) o legislador constituinte alemão (...) estabeleceu um catálogo específico de direitos fundamentais que gozam da tutela da queixa constitucional, pelo que não se pode afirmar que do caráter de fundamentalidade de um direito advenha, automaticamente, a susceptibilidade de queixa constitucional (...). Nesta ordem de ideias, alguma doutrina germânica critica a opção legislativa de denominar este instrumento como “queixa constitucional” (Verfassungsbeschwerde), defendendo antes a designação de “queixa de direitos fundamentais” (Grundrechtsbeschwerde)”. In: BOTELHO, op. cit., p.173, nota 3.
[19] No dizer abalizado de Häberle: “La alegación nuclear («substancial») de una posible vulneración de un derecho fundamental es filtrada a través de «tres presupuestos de admisión jurisprudenciales» (A. Rinken): el recurrente de amparo debe estar afectado «personal», «actual» e «inmediatamente»; com ello el TCFA busca, bajo el aspecto de protección jurídica, desprenderse de recursos de amparo «innecesarios»”. In: HÄBERLE, op. cit., p.263, nota 4.
[20]Observa Leonardo Martins que “O pré-requisito “atual” diz respeito à necessidade do ato já ou ainda estar violando direito fundamental do reclamante”. In: WOLSCHNIK, Jan. MARTINS, Leonardo. Cinquenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Berlin-Montevideo: Konrad-Adenauer Stiftung E. V., 2005, p.63. No que atine ao requisito da atualidade, mais uma vez o laureado constitucionalista tedesco: “Este «filtro» impide que el recurso de amparo se convierta en una acción popular, pues casi puede predicarse una afectación virtual em las normas generales”. In: HÄBERLE, op. cit., p.263, nota 4.
[21] HÄBERLE, Idem; BOTELHO, op. cit., pp.175-176, nota 3.
[22]CARVALHAL, Ana Paula Z. A tutela dos direitos fundamentais pelo controle difuso e concreto de constitucionalidade nos atuais sistemas português e brasileiro. Dissertação de mestrado em Ciências Jurídico-Políticas apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra, 2008, p. 146.
[23] HÄBERLE, op. cit., pp.256-257, nota 4.
[24] BOTELHO, op. cit., p.200, nota 3. Aduz a autora ao tratar do caráter objetivo da queixa constitucional: “(...) a jurisprudência constitucional desempenha uma proeminente missão de interpretação e aplicação do Direito Constitucional (...) o crescente pendor objetivo da queixa constitucional tem levado a que a jurisprudência constitucional o caracterize como um meio de protecção específico do direito constitucional objetivo (...)”. In: Ibid, p. 201.
[25] HÄBERLE, op. cit., p257, nota 4.
[26] Art. 19. 3- Os direitos fundamentais também são válidos para as pessoas jurídicas sediadas no país, conquanto, pela sua essência, sejam aplicáveis às mesmas. In: ALEMANHA, op. cit., nota 2.
[27] HÄBERLE, op. cit., p.260, nota 4. Pontua Martins:“Decisivo é que as ações ou comportamentos tutelados pelo direito fundamental também possam ser exercidos pela própria pessoa jurídica, de forma independente do exercício pelas pessoas dos sócios”. In: WOLSCHNIK/MARTINS, op. cit., p.61, nota 20.
[28] Esta exceção, nas palavras de C. Botelho, ocorre porque a queixa constitucional “(...) foi desenhado como um instrumento de protecção contra o Estado, pelo que seria paradoxal torna-lo um beneficiário do mesmo”. In: BOTELHO, op. cit., p.177, nota 3; Martins, reproduzindo jurisprudência do TCFA, afirma que as pessoas jurídicas de direito público terão legitimidade para queixa constitucional “(...) quando elas “defenderem direitos fundamentais em uma área nas qual elas são [devem ser] independentes do Estado”. Nesse caso, elas pertenceriam diretamente ao âmbito da vida protegido pelos direitos fundamentais”. In: WOLSCHNIK/MARTINS, op. cit., p.61, nota 20.
[29] HÄBERLE, op. cit., p.261, nota 4.
[30] Idem.
[31] WOLSCHNIK/MARTINS, op. cit., p.62, nota 20.
[32] Assim, obtempera C. Botelho “(...) ao permitir um acesso de todos os particulares ao TCFA, sem constituição obrigatória de advogado e isento de custas judiciais, o legislador elevou-o a um verdadeiro tribunal cidadão («Bürgergericht»), em homenagem a uma efectiva garantia dos direitos fundamentais”. In: BOTELHO, op. cit., p.178, nota 3; Em estudo comparativo entre os sistemas brasileiro e alemão, Renata Moretto diz que “Considerando que não se exige a representação de advogado para interposição do recurso de amparo, no caso de o mesmo ter sido interposto para controle de leis (...) o recurso de amparo pode levar a algo impensável no Direito brasileiro: o Tribunal Constitucional poderá analisar a constitucionalidade de determinado ato legislativo por meio de recurso de amparo (que no caso tem natureza de ação) proposto pelo próprio prejudicado diretamente, sem a representação por advogado”. In: MORETTO, Renata Cristina. As semelhanças e distinções entre o mandado de segurança no direito brasileiro e o recurso de amparo perante o Tribunal Constitucional alemão. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, Ano 16, nº. 64, 2008, p. 290.
[33] Art. 1, 3- Os direitos fundamentais, discriminados a seguir, constituem direitos diretamente aplicáveis e vinculam os poderes legislativo, executivo e judiciário. In: ALEMANHA, op. cit., nota 2.
[34] Quanto à possibilidade das normas comunitárias figurarem como idôneas para promoção da Verfassungsbeschwerde, esta temática não constitui objeto da presente investigação. Todavia, para maiores desenvolvimentos, ver: BOTELHO, op. cit., pp.179-184, nota 3.
[35] WOLSCHNIK/MARTINS, op. cit., p.62, nota 20.
[36] L. Martins: “(...) o reclamante deve se valer de todas as possibilidades processuais para o afastamento da violação afirmada. Além de não poder ter perdido nenhuma oportunidade de recorrer de, ou agravar, uma decisão interlocutória, o reclamante deve ter promovido processos nos quais ele, em tese, poderia ter afastado o ato violador por outros motivos que não os constitucionais”. In: WOLSCHNIK/MARTINS, op. cit., pp.63-64, nota 20.
[37] Art. 94. 2- Uma lei federal regulará a sua organização e processo, determinando os casos em que as suas decisões terão força de lei. Poderá impor como condição para os recursos de inconstitucionalidade, que se tenha esgotado previamente as vias legais e prever um processo especial de adoção dos processos. In: ALEMANHA, op. cit., nota 2.
[38] Anota Härbele: “El recurso de amparo en cuanto «remedio jurídico complementario de la construcción de un sistema de protección jurídica, concedido al ciudadano para la defensa de sus derechos fundamentales, sólo de modo excepcional puede poner en cuestión el valor da cosa juzgada de las decisiones de los tribunales»”. In: HÄBERLE, op. cit., p.264, nota 4.
[39] “A razão de ser da subsidiariedade prende-se com a verificação de que a tutela dos direitos fundamentais será tão mais completa, quanto mais próximo dos factos for o procedimento”. In: BOTELHO, op. cit., p.186, nota 3; Dissertando sobre o pressuposto do esgotamento das vias ordinárias, pondera Christian Starck: “(...) a exaustão das vias judiciais ordinárias não representa apenas um pressuposto processual; no princípio da subsidiariedade vai ao mesmo tempo uma afirmação de princípio acerca da relação dos tribunais comuns com o Tribunal Constitucional. De acordo com a repartição de competências feita pela Lei Fundamental, é aos tribunais de instância que cabe, em primeira linha, a tarefa de garantir e impor os direitos fundamentais”. In: STARCK, Christian. Jurisdição Constitucional e tribunais comuns (trad. José Cassalta Nabais). In: Anuário Português de Direito Constitucional, Volume 4, 2004/2005, p. 16.
[40] BOTELHO, op. cit., p.187, nota 3.
[41] Na altura Häberle já defendia que “Sin embargo, la subsidiariedad como principio general exige también aquí, en los recursos de amparo contra disposiciones legales, la utilización de todas las possibilidades que ofrece la proteccíon jurídica por los tribunales especializados”. In: HÄBERLE, op. cit., p.264, nota 4.
[42] Assim, afirma Botelho que “(...) o adágio de que «qualquer titular de direitos fundamentais pode iniciar um controlo (principal) de normas», tornou-se uma rara excepção” In: BOTELHO, op. cit., p.189, nota 3.
[43] Ibid, p.190.
[44] HÄBERLE, op. cit., p.264, nota 4.
[45] Sob uma perspectiva crítica quanto a esta modalidade de queixa escreve Botelho: “Recorde-se que, nesta modalidade de queixa constitucional, o TCFA tem vindo a exigir, como requisito de admissibilidade o esgotamento das vias judiciais ordinárias para a tutela do direito fundamental violado. Como facilmente se antevê, não é despiciendo reconhecer que, em muitas situações, a morosidade processual em sede de jurisdição ordinária implicará a caducidade da queixa constitucional. Assim, não é exagero dizer que uma das mais frequentes causas de inadmissibilidade da queixa constitucional é a da sua apresentação fora do prazo”. In: BOTELHO, op. cit., p.190, nota 3.
[46] A multicitada autora assevera que “Através deste apelo explícito à dimensão objetiva da queixa, pretende admitir-se somente aquelas queixas que possam propiciar uma decisão útil para o esclarecimento e aperfeiçoamento do direito constitucional” Na senda da jurisprudência do TCFA esse requisito estará presente quando a queixa: “«levanta uma questão constitucional que não pode ser automaticamente respondida com recurso à GG e não tenha sido ainda esclarecida pela jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal» e quando tiver «probabilidade de ser julgada procedente»”. In: Ibid, pp.191-192.
[47] HÄBERLE, op. cit., p.266, nota 4; “Situação em que se verificará, entre outras circunstâncias, na hipótese de a recusa da queixa provocar um prejuízo especialmente grave ou quando a queixa se fundamentar numa violação grosseira de direitos fundamentais”. In: BOTELHO, op. cit., p.193, nota 3.
[48] HÄBERLE, op. cit., p.266, nota 4.
[49] BOTELHO, op. cit., pp.193-194, nota 3.
[50] Para mais: ALEXY, Robert. Direitos fundamentais, balanceamento e racionalidade. In: Ratio Juris. Vol. 16, nº. 2, junho de 2003, pp 131-140; WOLSCHNIK/MARTINS, op. cit., pp.381-395, nota 20.
[51] Art. 5.1- Todos têm o direito de expressar e divulgar livremente o seu pensamento por via oral, por escrito e por imagem, bem como de informar-se, sem impedimentos, em fontes de acesso geral. A liberdade de imprensa e a liberdade de informar através da radiodifusão e do filme ficam garantidas. Não será exercida censura.
5.2- Estes direitos têm por limites as disposições das leis gerais, os regulamentos legais para a proteção da juventude e o direito da honra pessoal. In: ALEMANHA, op. cit., nota 2.
Advogado. Especialista em Direito Processual Civil pelo Centro Universitário de João Pessoa - UNIPÊ (2012). Mestre em Ciências Jurídico-Políticas com menção em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra - PT (2014).
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: MUNGUBA, Filipe Ferreira. A queixa constitucional alemã como mecanismo de proteção dos direitos e garantias fundamentais Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 16 abr 2016, 04:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/46419/a-queixa-constitucional-alema-como-mecanismo-de-protecao-dos-direitos-e-garantias-fundamentais. Acesso em: 19 abr 2024.
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