Resumo: O presente trabalho tem por objetivo analisar criticamente a evolução da jurisprudência dos Tribunais Superiores envolvendo as políticas públicas de saúde, estudando-se, especificamente, o papel do Poder Judiciário na efetivação dos direitos sociais, bem como as questões a serem ponderadas no processo decisório. Verifica-se uma crescente preocupação por parte dos tribunais pátrios com os impactos orçamentários e sistêmicos que decisões isoladas podem causar nas políticas coletivas. Por outro lado, da análise da jurisprudência pátria, vislumbrou-se também um certo excesso no ativismo judicial, merecedor de críticas. Para o desenvolvimento deste artigo, foi empregada a metodologia de pesquisa bibliográfica, por meio da análise de documentos jurídicos, em especial de decisões exaradas pelo Supremo Tribunal Federal e de produção doutrinária. 

Palavras-chave: judicialização; ativismo judicial; direito fundamental à saúde; jurisprudência.

1 Introdução

O tema relativo ao ativismo judicial é de extrema relevância no cenário do Estado Democrático de Direito, em que se busca conferir a máxima efetividade aos direitos fundamentais, em especial aos direitos sociais, que, no mais das vezes, dependem de uma atuação concreta do Poder Público para ser realizados.

Contudo, o propósito de concretizar a ordem constitucional tem, por vezes, embasado uma intervenção judicial excessiva em questões genuinamente políticas, a cargo dos Poderes Executivo e Legislativo, o que tem provocado, além da violação da separação de poderes, efeitos sistêmicos nas políticas públicas de saúde, construídas à luz dos princípios da universalidade e da coletividade.

Diante deste quadro, o presente trabalho pretende, após examinar a função desempenhada pelo Poder Judiciário na efetivação dos direitos fundamentais, bem como estudar os aspectos que envolvem a judicialização e o ativismo judicial em políticas públicas de saúde, realizar uma análise panorâmica dos principais julgados no âmbito do Supremo Tribunal Federal que refletem a jurisprudência sobre o tema e, em conclusão, tecer as críticas pertinentes, com embasamento na doutrina pátria.

2 o papel do poder judiciário na tutela dos direitos fundamentais no contexto do estado constitucional de direito

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 representou um marco para o Direito Constitucional Brasileiro, especialmente no que concerne aos direitos fundamentais, que, além de terem sido extensamente ampliados, em um rol aberto, foram agraciados com normas que consolidaram o entendimento doutrinário acerca da aplicabilidade imediata destes preceitos, como um reforço à busca da efetividade constitucional.

Os direitos fundamentais, nesse contexto de redemocratização e preocupação máxima com a dignidade da pessoa humana, tornaram-se elementos centrais do Estado Constitucional de Direito, irradiando efeitos para todos os Poderes Constitucionais e para todos os ramos do Direito, como um reflexo evidente da força normativa da Constituição.

Destarte, as normas definidoras de direitos fundamentais, frutos do poder constituinte originário e, por conseguinte, da soberania popular, não podem ficar à mercê da intermediação do Poder Legislativo para produzir efeitos. É, pois, nesse sentido que deve ser interpretado o art. 5º, §1º, da Carta Magna (BRASIL, 1988), que consagra a aplicabilidade imediata dessas normas fundamentais.

Neste ponto, a doutrina salienta que os direitos fundamentais consistem em “normas de caráter preceptivo, e não meramente programático” (MENDES, 2014, p. 154), admitindo, assim, aplicação direta pelos operadores do direito.

Atualmente, é possível afirmar, com plena convicção, que os direitos fundamentais revelam verdadeiros direitos subjetivos, exigíveis diretamente dos Poderes Públicos e dos particulares pelas vias previstas em sede constitucional e infraconstitucional. 

Neste diapasão, o Poder Judiciário ganha papel de relevo na concretização da Constituição, de modo que será chamado a intervir sempre que houver a vulneração de qualquer direito fundamental.

A função do Poder Judiciário na efetivação das normas fundamentais é ainda mais acentuada considerando o caráter analítico da Constituição brasileira de 1988, que atribuiu o status constitucional a diversas matérias, anteriormente objeto de legislação ordinária ou de medidas políticas. Vale dizer, a constitucionalização abrangente abriu caminho à judicialização de questões de relevo político e/ou social, levando ao Judiciário o conhecimento de matérias antes decididas pelos Poderes Executivo e Legislativo (BARROSO, 2009, p. 4-5).

Desprestigiando uma atuação passiva do Poder Judiciário, diante de situações que colocam em xeque a efetividade dos direitos fundamentais, vem sobressaindo uma postura judicial ativa, ao expandir o sentido e alcance das normas fundamentais, suplantando as lacunas legislativas e as omissões estatais.

É pertinente, nesse aspecto, destacar a distinção doutrinária entre judicialização e ativismo judicial, muito bem explanada por Luís Roberto Barroso, em seu trabalho intitulado “Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática”:

A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. [...] Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.  A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. (BARROSO, 2009, p.6).

É inegável, assim, o papel de destaque do Poder Judiciário no paradigma do Estado Democrático de Direito – função de destaque que já fora ocupada pelo Poder Legislativo, no Estado Liberal, e pelo Poder Executivo, no Estado Social. Após a Constituição Federal de 1988, o Poder Judiciário, e, em especial, o Supremo Tribunal Federal, laborou ativamente em prol da efetivação dos direitos fundamentais, expandindo sua autoridade, muitas vezes em detrimento dos demais poderes. Este fenômeno, embora apresente aspectos benéficos à promoção dos valores constitucionais, é criticado por parte da doutrina, que faz referência ao termo “Supremocracia”, para designar a centralidade do Supremo Tribunal Federal no cenário político (VIEIRA, 2008, p. 444-445).

3 A JUDICIALIZAÇÃO E O ATIVISMO JUDICIAL NO ÂMBITO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE

Pela primeira vez na história brasileira, o direito à saúde é previsto expressamente como direito fundamental na Constituição de 1988[1], que, alinhando-se à tendência constitucional contemporânea e ao direito internacional, outorgou-lhe tratamento específico nos artigos 196 e seguintes, bem como, por conseguinte, uma tutela jurídica diferenciada, digna de um valor fundamental constitucionalmente consagrado.

Nos termos do art. 196 da Carta Magna,

a saúde é um direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (BRASIL, 1988)

Assim, denota-se do texto constitucional que as ações governamentais de saúde devem ser pautadas nos princípios da universalidade e isonomia, que também embasam a alocação dos recursos públicos a programas sanitários, à luz da promoção da justiça social e distributiva. 

Malgrado seja o direito à saúde um típico direito de segunda geração, de caráter prestacional, goza ele, também, de uma dimensão negativa, que consiste na imposição ao Estado (e à sociedade) do dever de se abster quando uma conduta ativa implicar a violação da saúde.

Não obstante, porquanto mais relevante e pertinente ao presente estudo, merece maiores considerações a dimensão positiva do direito à saúde, consubstanciada na prestação de serviços e bens ao titular desse direito. Assim, indubitavelmente, a saúde é, para além de um direito individual e coletivo, um dever do Estado.

Observa-se, contudo, uma baixa densidade normativa no que concerne ao tratamento constitucional do direito à saúde. Vale dizer, o poder constituinte não delimitou o significado e o conteúdo do direito à saúde, não estabelecendo, por exemplo, se há um dever estatal de prestar tudo aquilo que se relacione à saúde humana ou se somente há direito a prestações sanitárias mínimas e vitais.

É de se reconhecer, pois, a priori, uma reserva a decisões políticas a cargo dos Poderes Legislativo e Executivo no que concerne à concretização do direito à saúde.

Por outro lado, considerando que o direito à saúde é um genuíno direito fundamental, estando intrinsecamente relacionado à vida, forçoso admitir a judicialização dessa questão, ao menos para assegurar a higidez do núcleo essencial do direito. Vale dizer, cabe ao Poder Judiciário garantir a “abordagem do núcleo mínimo” – “minimum core approach”, consistente no núcleo intangível do direito, relacionado à própria dignidade humana (MENDES, 2014, p. 629).

A garantia à existência digna ou ao mínimo existencial emana da proteção da vida e da dignidade da pessoa humana, enquanto fundamento da República Federativa do Brasil, tornando-se despicienda a intermediação legislativa para a conformação de um direito subjetivo, exigível judicialmente.

É nesse sentido que se posiciona atualmente o Supremo Tribunal Federal, consoante se depreende do entendimento veiculado na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 45, no bojo da qual se defendeu até mesmo uma postura ativa do Judiciário (ativismo judicial), quando configurada violação flagrante ao mínimo existencial (BRASIL, 2004).

Do voto do relator, é possível se inferir que há o reconhecimento quanto à excepcionalidade da intervenção do Poder Judiciário em matéria de implementação de políticas públicas. Todavia, perfilha-se o entendimento segundo o qual, à vista de omissão governamental abusiva, que culmine no comprometimento da ordem constitucional, não pode o órgão judiciário se manter inerte. Consignou-se que:

[...] o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Pública, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado (BRASIL, 2004).

Em contraste e como limitação à concretização plena do direito à saúde (bem como dos direitos sociais em geral), afigura a cláusula da reserva do possível no centro dos debates envolvendo o tema. A tensão envolve a busca pela efetivação do direito à saúde, diante da inexistência de recursos públicos suficientes para tal.

A doutrina apresenta a cláusula da reserva do possível em uma tríplice dimensão: a disponibilidade fática de recursos públicos; a disponibilidade jurídica de recursos materiais e humanos, relacionada à repartição de receitas e competências constitucionais; a proporcionalidade e a razoabilidade da prestação social exigida pelo titular do direito (SARLET e FIGUEIREDO, 2007, p. 189).

Assim, conclui-se que a reserva do possível não integra o conteúdo propriamente do direito fundamental, representando, porém, uma limitação fática e jurídica à sua concretização. 

Na mesma ADPF n. 45 (BRASIL, 2004), referida anteriormente, o embate entre o mínimo existencial versus a reserva do possível foi enfrentando pela Suprema Corte. Consolidou-se que apenas a incapacidade econômico-financeira objetiva e concretamente demonstrada pode ser oposta à efetivação do direito, sendo insuficientes eventuais justificativas genéricas.

Portanto, à guisa de concluir o presente tópico, não há dúvidas acerca da possibilidade de judicialização do direito à saúde, em busca da garantia do núcleo essencial deste direito. Por outro lado, o ativismo judicial nesta seara apresenta maiores ressalvas, sobretudo diante do risco de violação do princípio da separação de poderes, haja vista o alto teor político que envolve a efetivação do direito à saúde, considerando o seu caráter programático, bem como a baixa densidade das normas constitucionais pertinentes. Não obstante, existem decisões judiciais que traduzem claramente o ativismo judicial, a exemplo das analisadas a seguir.

4 A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O DIREITO À SAÚDE

No contexto de deficiência da saúde pública no Brasil, fruto da renitente inação governamental na implementação de políticas públicas no setor, a judicialização de questões sanitárias se tornou cotidiana, levando o Poder Judiciário a adotar, muitas vezes, uma postura ativa, no intuito de promover a efetivação dos direitos fundamentais.

Na década de 90 e no início dos anos 2000, imbuídos do propósito de conferir plena efetivada às normas da Constituição recém promulgada, os Tribunais Superiores proferiram decisões em defesa da saúde – e dos direitos sociais, em geral –, sem qualquer consideração quanto às questões financeiras, orçamentárias, bem como quanto aos princípios da universalidade e isonomia que regem o sistema de saúde pública. É o que se denota, por exemplo, do Recurso Extraordinário n. 271.286/RS, em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a obrigação do Município de Porto Alegre de fornecer gratuitamente medicamentos a favor de portadores hipossuficientes do vírus HIV (BRASIL, 2000).

No mesmo sentido, a decisão proferida no Recurso Extraordinário n. 195.192, ao reconhecer, em face do Poder Público, semelhante dever de adquirir e fornecer medicamentos a uma criança que sofria de uma doença rara. Impõe-se, destacar, porquanto pertinente, um trecho do voto do relator, o Ministro Marco Aurélio, que traduz fielmente o espírito da Suprema Corte naquele momento:

O Estado deve assumir as funções que lhe são próprias, sendo certo, ainda, que problemas orçamentários não podem obstaculizar o implemento do que previsto constitucionalmente (BRASIL, 2000).

Por fim, imperiosa a menção ao voto do Ministro Marco Aurélio no julgamento do Recurso Extraordinário n. 150.764-1, que, conquanto não trate da matéria sanitária, reflete claramente a despreocupação do Supremo Tribunal Federal quanto às matérias orçamentárias: “Senhor Presidente, não me preocupa o problema de caixa do erário, como também não preocupa aos demais ministros que integram esta Corte. Preocupa-me, sim, a manutenção da intangibilidade da ordem constitucional” (BRASIL, 1992).

Posteriormente, à vista do efeito multiplicador e do grave impacto orçamentário e na própria saúde pública sob o aspecto coletivo produzido por suas decisões, passou-se a considerar alguns critérios como condicionantes à intervenção judicial.

Um dos principais exemplos dessa mudança de postura é revelado no julgamento da Suspensão de Tutela Antecipada n. 91/AL, em que o Supremo Tribunal Federal decidiu que não poderia ser imputada ao Estado de Alagoas a obrigação de fornecer medicamento não constante na lista do Sistema Único de Saúde (SUS), embora registrado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA). (BRASIL, 2007). Observe-se, nesse sentido, um trecho esclarecedor da ementa:

Com efeito, a gestão da política nacional de saúde, que é feita de forma regionalizada, busca uma maior racionalização entre o custo e o benefício dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior número possível de beneficiários. Entendo que a norma do art. 196 da Constituição da República, que assegura o direito à saúde, refere-se, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitário, e não a situações individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessários à reabilitação da saúde de seus cidadãos não pode vir a inviabilizar o sistema público de saúde. No presente caso, ao se conceder os efeitos da antecipação da tutela para determinar que o Estado forneça os medicamentos relacionados "(...) e outros medicamentos necessários para o tratamento (...)" (fl. 26) dos associados, está-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos serviços de saúde básicos ao restante da coletividade (BRASIL, 2007).

Outro julgado emblemático sobre o tema ocorreu no bojo da Suspensão de Tutela Antecipada n. 175 (BRASIL, 2010), que veiculou parâmetros para solucionar os inúmeros casos envolvendo o direito à saúde, construídos a partir das discussões realizadas nas audiências públicas de saúde, convocadas pela Presidência do Supremo Tribunal Federal, no ano de 2009. O primeiro dado a ser observado é a existência ou não de política pública do SUS envolvendo a prestação pleiteada. Isto porque, no mais das vezes, os pleitos judiciais tencionavam apenas a imposição ao Estado do cumprimento das políticas já implementadas, o que não implicaria criação política pelo Poder Judiciário. Na hipótese de a prestação vindicada não constar entre as políticas do SUS, há de se verificar se a falta da prestação decorre de omissão legislativa ou administrativa, de decisão administrativa de não fornecê-la ou de expressa vedação legal. Restou consignado, ainda, que, em regra, é defeso impor à Administração o fornecimento de medicamentos não registrados na ANVISA.  

A segunda informação a ser aferida é a motivação para o não fornecimento de determinada ação de saúde. Afirmou-se que, excepcionalmente, na hipótese de o tratamento oferecido pelo SUS não ser adequado ao paciente, mediante demonstração cabal dessa inefetividade, seria possível ao Poder Judiciário impor à Administração a prestação de tratamento específico. Foi o que ocorreu nos autos dos seguintes processos: Suspensão de Segurança n. 3382/RN (BRASIL, 2007); Suspensão de Tutela Antecipada n. 162/RN (BRASIL, 2007) e Suspensão de Liminar n. 166/RJ (BRASIL, 2007). Em todos os casos, restou constatada a ineficácia dos medicamentos constantes na lista do SUS em relação ao paciente, tendo o Supremo Tribunal Federal autorizado o fornecimento de medicamento diverso não listado, mas registrado na ANVISA.

Por outro lado, reconheceu-se, também na Suspensão de Tutela Antecipada n. 175 (BRASIL, 2010), que não é possível a condenação do Estado a fornecer medicamentos experimentais, sem comprovação científica de sua eficácia. Isto porque poderiam ser despendidos recursos públicos em um tratamento eventualmente inócuo, comprometendo ações sanitárias coletivas seguramente eficientes.

Outro debate presente nos julgamentos em matéria de saúde envolve, conforme explanado quando da análise da ADPF n. 45 (BRASIL, 2004), a tensão entre a reserva do possível e o mínimo existencial. Em síntese, consolidou-se, naquela oportunidade, que as questões orçamentárias, a título de cláusula de reserva do possível, somente configurariam óbice à implementação do direito à saúde se a insuficiência de recursos fosse objetiva e concretamente demonstrada.

Neste ponto, recentes decisões do Supremo Tribunal Federal salientam, ainda, a impossibilidade de aplicar a fórmula da reserva do possível para justificar a violação do núcleo essencial do direito à saúde. Vale dizer, pugna-se que seria o mínimo existencial um limite à invocação da reserva do possível como óbice à efetivação dos direitos fundamentais. É o que se infere do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 745.745/MG (BRASIL, 2014); do Recurso Extraordinário n. 581.352/AM (BRASIL, 2013) e do Recurso Extraordinário n. 727.864/PR (BRASIL, 2014).

Este, pois, é o panorama da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em matéria de saúde.

5 CRÍTICAS À INTERVENÇÃO JUDICIAL EXCESSIVA NAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE

Dos principais julgados do Supremo Tribunal Federal supracolacionados, nota-se, de fato, um crescimento dos debates a respeito das questões orçamentárias, devido ao reconhecido impacto que milhares de decisões individuais podem causas às contas públicas, bem como uma maior preocupação com as consequências que tais demandas de massa podem provocar no Sistema Único de Saúde (SUS), no qual há um planejamento visando ao atendimento isonômico e universal.

Não obstante a presença de tais questões nas discussões empreendidas no âmbito da Suprema Corte – e demais tribunais pátrios –, há muito, ainda, que se evoluir.

Frequente crítica imposta à jurisprudência pátria se funda no caráter programático da norma constitucional que alberga o direito à saúde, em especial no art. 196, que expressamente atribuiu às políticas sociais e econômicas o papel de concretizá-lo (BRASIL, 1988). É certo que a juridicização de matérias que, originalmente, gozavam de natureza estritamente política, abre margem à atuação do Poder Judiciário, aproximando, cada vez mais, o direito da política. É o que Gilmar Mendes (2014, p. 636) denomina de “juridicização do processo decisório”.

Contudo, um ativismo judicial exacerbado, caracterizado pela forte intervenção judiciária nas funções tipicamente legislativa e executiva, ameaça o próprio princípio da separação de poderes. Lênio Streck (2013) é um dos célebres doutrinadores que se opõe a esse excesso de ativismo judicial, e denomina este fenômeno de “Juristocracia” ou “Judiciariocracia”, apontando, ainda,

o perigo que o ativismo judicial representa para a representação política, até porque uma ofensa à Constituição por parte do Poder Judiciário é sempre mais grave do que qualquer outra desferida por qualquer dos outros Poderes, porque é ao Judiciário que cabe sua guarda. (STRECK, 2013)

A problemática do protagonismo judiciário em matéria de saúde é ainda acentuada pela ausência de estabelecimento, pela Carta Magna, de conceitos e critérios concernentes ao direito à saúde, cujo conteúdo, portanto, é vago e impreciso – ao menos a nível constitucional.

Neste contexto, José Joaquim Gomes Canotilho (2004, p. 99-101) trabalha com o conceito de “metodologia fuzzy” ou “fuzzismo” para criticar a desmedida implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais pelo Poder Judiciário, cuja atuação é marcada pela nota da “imprecisão metodológica”, haja vista que os juristas não sabem o que fazem e do que estão a falar ao abordar os complexos problemas dessas categorias de direitos. Na mesma linha semântica, surge o conceito de “camaleão normativo”, mencionado também por Canotilho, em remissão ao constitucionalista alemão J. Isensee, que pretendeu traduzir, com esta expressão, a instabilidade e indeterminação normativa de um sistema jurídico aberto.

No mais das vezes, as decisões judiciais que refletem uma atuação ativa na implementação das políticas públicas se fundam no papel do Poder Judiciário de promover a concretização da ordem constitucional à vista de uma violação ativa ou de uma persistente omissão de quem quer que seja. Todavia, como alerta José dos Santos Carvalho Filho (2014, p. 55), “deve rechaçar-se o ‘ativismo judicial’ disfarçado em ‘constitucionalismo da efetividade’”. Vale dizer, a busca pela efetivação constitucional não deve justificar toda e qualquer postura judicial em matéria de direitos sociais, e, em especial, de direito à saúde.

Luís Roberto Barroso (2008) bem destaca as consequências que “decisões extravagantes ou emocionais” podem causar na organização administrativa e na própria continuidade das políticas de saúde pública. Isto porque inúmeras condenações desarrazoadas, tais como aquelas que – contrariando até mesmo a orientação veiculada na Suspensão de Tutela Antecipada n. 175, oportunamente analisada – impõem o custeio público de tratamentos experimentais ou de eficácia não comprovada, podem afetar a prestação coletiva de saúde. Assim é que, por vezes, a concessão de pleitos individuais se daria em detrimento do planejamento, da organização, e da própria eficiência dos serviços coletivos de saúde, norteados pelos princípios da universalidade e da isonomia, na forma do art. 196 da Constituição (BRASIL, 1988).  

A dimensão deste problema é revelado por um relatório divulgado em 2014 pela Advocacia-Geral da União (BRASIL, 2014), por meio da sua consultoria jurídica junto ao Ministério da Saúde, em que se constata que, a despeito de existirem apenas 240.980 processos ativos no Judiciário em matéria de saúde, o gasto correspondente a estes processos, somente no ano de 2010, atingiu o montante de R$ 949.230.598,54 (novecentos e quarenta e nove milhões, duzentos e trinta mil, quinhentos e noventa e oito reais e cinquenta e quatro centavos), considerados os dados obtidos junto à União e aos Estados de Goiás, Santa Catarina, São Paulo, Pará, Paraná, Pernambuco, Minas Gerais, Tocantins e Alagoas. Esta quantia, conforme o apurado, representa quase um sétimo do orçamento federal com gastos com medicamentos no ano de 2010.

 Este cenário reflete a dicotomia entre microjustiça e macrojustiça. Com efeito, o Poder Judiciário está condicionado a realizar a justiça no caso concreto, à revelia da análise da realidade política como um todo sistêmico e interdependente, de modo que o juiz, ao decidir a situação particular, não tem como dimensionar os efeitos que aquele julgamento, somado a inúmeros outros, pode causar para o sistema público de saúde.

A macrojustiça, por sua vez, é realizada pelo Poder Executivo, à luz da justiça distributiva, estando afeita a escolhas políticas em vista do bem comum, da amplitude da política pública e seus destinatários. A insuficiência de recursos para atender todas as necessidades sociais conduz a tais “escolhas trágicas” (MENDES, 2014, p. 628), de natureza política, e amparadas em fatores como o custo-benefício de cada medicamento ou serviço, sua efetividade e os resultados produzidos.

Destarte, consoante salienta Luís Roberto Barroso (2007), a priori, poder-se-ia dizer que se está perante uma colisão entre, de um lado, a vida e a saúde, e, de outro, a separação de poderes, os princípios orçamentários e a reserva do possível. Contudo, “o que está em jogo, na complexa ponderação aqui analisada, é o direito à vida e à saúde de uns versus o direito à vida e à saúde de outros” (BARROSO, 2007, p. 4).  

Observa-se, em geral, que as decisões judiciais se limitam a enfrentar o impasse entre o mínimo existencial e a cláusula da reserva do possível, e terminam concluindo que as limitações orçamentárias não podem obstar a promoção da dignidade humana. Esta conclusão, por óbvio, não é de todo equivocada, ou seja, o núcleo essencial dos direitos fundamentais, de fato, não podem sofrer condicionamentos. Contudo, o conteúdo, isto é, aquilo que integra o mínimo existencial em si, precisa ser muito bem refletido e ponderado. Não é qualquer prestação de saúde que pode ser considerada inerente à manutenção de uma vida digna.

O juízo de ponderação necessário à delimitação do mínimo existencial em cada caso concreto, portanto, deve ser bem meticuloso, e fundado em dados técnicos e periciais, sob pena de decisões desarrazoadas colocarem em risco, consoante anteriormente mencionado, a vida e a saúde de toda a coletividade, como um todo. 

Uma possível solução apontada pela doutrina a esta judicialização massiva de questões individuais de saúde é a promoção de ações coletivas ou ações objetivas, que possibilitam uma ampla discussão envolvendo a Administração Pública e toda a sociedade, por meio dos atores sociais representantes (como associações, defensoria pública, Ministério Público), alcançando, assim, uma decisão compatível com o sistema de saúde, em geral, e conferindo legitimidade democrática à atuação do Poder Judiciário.

À guisa de conclusão, imperioso salientar que o presente trabalho não é contrário à judicialização das políticas públicas de saúde, tampouco ao ativismo judicial nesta seara. Reconhece-se a necessidade e a importância do papel que o Poder Judiciário vem desenvolvendo, máxime ante o cenário de amplo desrespeito até mesmo aos programas e políticas já existentes. Critica-se, contudo, o excesso de intervenção judicial que se tem verificado. Nas palavras do ilustre jurista Lênio Streck (2013) “a grande questão não é o ‘quanto de judicialização’, mas ‘como as questões judicializadas’ devem ser decididas”. Ou seja,

o Judiciário quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir. Ter uma avaliação criteriosa da própria capacidade institucional e optar por não exercer o poder, em autolimitação espontânea, antes eleva do que diminui (BARROSO, 2009).

6 CONCLUSÃO

O objetivo do presente estudo consistiu, essencialmente, em analisar criticamente a evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em matéria de políticas públicas de saúde.

A partir da análise jurisprudencial e doutrinária sobre o tema, conclui-se que, em que pese a importante função que o Poder Judiciário, e, especialmente, o Supremo Tribunal Federal, exerce na efetivação do direito à saúde, verifica-se, por vezes, uma atuação judiciária excessiva, com potencial de provocar um desequilíbrio nas finanças públicas e no próprio sistema de saúde.

Malgrado seja notória a crescente preocupação com as questões adjacentes à implementação de políticas públicas de saúde, entende-se que o debate judicial, que apresenta muitas peculiaridades, ainda não atingiu um nível satisfatório, tanto no que diz respeito ao seu conteúdo, quanto no que se refere aos atores participantes das discussões. A realidade revela que a judicialização do direito à saúde ocorre, quase sempre, em demandas individuais, que apresentam ao juiz apenas os pontos de vistas das partes, desconsiderando outros atores sociais. Em matéria sanitária, observa-se também que, por vezes, a urgência no caso concreto apressa e reduz o debate que necessariamente deve anteceder decisões nesta seara.

Concluiu-se, outrossim, que o juízo de ponderação imanente às decisões judiciais que envolvem o direito à saúde deve não só sopesar as questões atinentes aos princípios orçamentários, à separação de poderes e à reserva do possível, mas também exercer um crivo de proporcionalidade e razoabilidade entre a vida e a saúde individualmente e coletivamente considerada, à luz dos princípios da universalidade e isonomia, que regem o sistema único de saúde.

Acredita-se, portanto, que este trabalho contribuirá para o enriquecimento da discussão envolvendo a judicialização e o ativismo judicial em matéria de direito fundamental à saúde, que está longe de chegar ao fim. 

Referências

BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Belo Horizonte: Fórum, v. 9, n. 46, p. 31-61, nov./dez. 2007. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/dl/estudobarroso.pdf>. Acesso em: 14 de fev. de 2016.

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. In. Revista Direito do Estado, Salvador, ano 4, n. 13, 2009. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica >. Acesso em: 14 de fev. de 2016.

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