RESUMO: Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o direito à saúde galgou imensos degraus no âmbito dos direitos sociais, dando-se destaque primordial à efetivação deste direito através da atuação dos cidadãos e, sobretudo, do Estado, através de todos os poderes constituídos. Diante desse quadro normativo-constitucional, estudar as características desse importante direito social significa entender, em sua completude, as dificuldades enfrentadas atualmente para a sua concretização, realçando os atores envolvidos nesse contexto.

Palavras-chave: Direito à Sáude. Direito Fundamental. Características. Direito de Defesa. Direito de Prestação.

Sumário: Introdução. 1. A direito social à saúde 2. Características do direito fundamental à sáude. Considerações finais.

INTRODUÇÃO

          No âmbito dos tribunais pátrios, nada obstante o decurso de tempo considerável da promulgação da Constituição Federal de 1988, a quantidade de demandas que tencionam a efetivação do direito à saúde, em especial, assim como dos demais direitos de cariz social, beira o absurdo, refletindo a sistemática recalcitrante dos poderes públicos responsáveis na implementação dos direitos sobreditos.

          Face o desrespeito sistemático mencionado, o Poder Judiciário emerge como importante instrumento por meio do qual sejam assegurados os direitos sociais e, mais especificamente, por ser objeto de estudo deste trabalho, o direito à saúde.

          De início, é relevante notar que o legislador constituinte, ao conferir o merecido destaque para o direito à saúde, somente iniciou um movimento buscando a concretização deste imprescindível direito. Em outras palavras, não pretendeu apenas enunciar tal direito, sem força cogente, mas, sobretudo, ressaltar a ampliação formal e material da força normativa do direito à saúde.

          Dito isto, o que se observa no campo pragmático supera em muito as dificuldades enfrentadas na seara teórica quanto à implementação das políticas públicas, diante da completa inoperância e insuficiência do aparelho estatal para ofertar os serviços de saúde adequadamente à população.

É de rigor partir da premissa que a problemática sob análise revela uma abrangência de difícil delimitação, tendo em vista envolver diversas facetas do direito à saúde que, visto de uma forma global, ou seja, avaliando todas as suas nuances, compreende variadas peculiaridades sob as óticas individual e coletiva.

Em termos mais simples, a tarefa de aferir o enquadramento dos pleitos no campo de atuação e proteção garantido pelo direito à saúde passa por uma análise que envolve diferentes aspectos, devendo ser analisado o contexto social, político, econômico, cultural ou geográfico de determinada coletividade, sendo, portanto, a determinação de quais seriam as garantias mínimas advindas do direito saúde um trabalho de elevada complexidade.

Convém, por fim, frisar que o presente estudo não pretende esgotar todos os aspectos relacionados ao campo de concretização do direito fundamental à saúde, sendo dado enfoque prioritário na caracterização desta prerrogativa constitucional, ressaltando suas qualidades a fim de que se possa identificar os atores envolvidos na concretização do mesmo.

1 O DIREITO SOCIAL À SAÚDE

Nesse estudo, é salutar que se faça a subsunção do direito à saúde como direito fundamental social, sendo igualmente relevante o conhecimento do âmbito de atuação normativa deste direito. Para tanto, será feito nas linhas seguintes estudo do tratamento empreendido pelo ordenamento jurídico pátrio a esta prerrogativa. Abordando-se, outrossim, questões relativas à concretização do direito em testilha a partir da teoria dos direitos fundamentais, a exemplo da dupla fundamentalidade.

Aprofundando os estudos acerca do direito à saúde, verifica-se que frente aos preceitos de universalidade, indivisibilidade e interdependência dos direitos fundamentais é insubsistente a classificação entre direitos negativos e positivos, visto que, na prática, as características de ambas se mesclam em diversos direitos, não havendo clara delimitação nesse sentido.

Como se percebe, revela-se inócua a exata correlação que se procura fazer entre os direito de primeira geração e os direitos negativos, bem como a equivalência entre os direito de segunda geração e os direitos positivos, tendo em conta que em ambas as classificações existem traços de interferência e não interferência do Estado, na busca pela efetivação de tais prerrogativas. Para além disso, não é somente do Estado o dever de abstenção ou atuação, sendo necessária, por vezes, a participação da comunidade para que haja a fruição de tais direitos pelos seus destinatários.

Ainda acerca dessa distinção pretendida pela doutrina, convém destacar que os direitos das gerações sobreditas exigem dispêndios do erário público para ser efetivados independente de sua classificação, seja direta ou indiretamente. Neste aspecto, revela-se inconsistente e ingênuo a tese de que determinadas nações só poderiam assegurar direitos de primeira, e não os de segunda, geração.

Avançando, aduz-se que a classificação que melhor demonstra a natureza dos direitos fundamentais no contexto do ordenamento pátrio é a que divide os direitos em: de defesa e a prestações. O raciocínio é simples: os direitos de defesa tutelam a esfera de liberdade dos indivíduos, funcionando como limites ao poder estatal já que são outorgados direitos subjetivos aos respectivos titulares para que esses possam atuar contra a ingerência indevida do Estado e dos demais particulares; enquanto os direitos a prestações atrelam-se a ideia de direito do cidadão a uma ação dos poderes públicos objetivando, assim, não somente proteger o âmbito individual de liberdade e autonomia do indivíduo frente ao Estado mas também, assegurar a liberdade por intermédio do Estado[1].

Ainda acerca da dicotomia em comento, não se pode olvidar que o caráter prestacional não abrange apenas atividades que consistam em prestações fáticas, a exemplo da oferta de serviço de saúde, mas envolve, ainda, atos que importam no alavancamento do indivíduo à posições nas quais ele poderá defender direitos de ordens diversas, podendo-se citar como exemplo o exercício de atos que visem à proteção ante a atividade de outros cidadãos, através de atos normativos de caráter penal.

Por último, mostra-se adequado aclarar a questão relativa à ausência de normas de eficácia de grau zero no texto constitucional pátrio, destacando-se, nesse particular, os comandos normativos que tratam dos direitos sociais, sendo que a totalidade dos dispositivos constitucionais são aptos a produzir efeitos sem que seja necessária a atuação do legislador comum, a fim de complementá-las. Nesse sentido, as normas citadas produzem, necessariamente, os seguintes efeitos: servem de parâmetro de constitucionalidade e revogam atos que acarretem em ofensa às suas disposições; possuem inegável força normativa e, por conseguinte, vinculante, em face do legislador infraconstitucional, obrigando-o a concretizar os fins elencados no Texto Maior; funcionam como vetor interpretativo e integrativo das demais normas jurídicas contidas no ordenamento; além de possibilitarem o surgimento do direito subjetivo de exigir a abstenção de atuação do Estado quando se possa gerar ofensa aos seus termos.

Diante de tais premissas, entende-se que todos os direitos fundamentais, não importando a sua posição dentro das gerações estabelecidas em sede doutrinária, revelam-se custosos para o Estado, bem como que os seus comandos normativos são aptos a, desde logo, produzirem determinados efeitos.

Dito isto, passa-se à análise das facetas objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais, conforme anunciado em linhas anteriores deste estudo.

Acerca da dimensão subjetiva, tem-se, em síntese, que se referem às pretensões de defesa, proteção e prestação, tanto por parte do Estado, como dos indivíduos, havendo clara relação dessa situação institucional e o direito de exigir, em sede judicial, a concretização desses direitos.

No escólio dos nobres doutrinadores Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais pode ser aduzida da seguinte maneira:

Trata-se da dimensão ou da função clássica, uma vez que o seu conteúdo normativo refere-se ao direito de seu titular de resistir à intervenção estatal em sua esfera de liberdade individual. Essa dimensão tem um correspondente filosófico-teórico que é a teoria liberal dos direitos fundamentais, a qual concebe os direitos fundamentais do indivíduo de resistir à intervenção estatal em seus direitos (...) (DIMOULIS E MARTINS, 2011, p. 117)

No entanto, com o advento do Estado Social e, posteriormente, com o Estado Democrático de Direito, apareceram as fragilidades das garantias de outrora, notadamente diante da ideia surgida a partir do pensamento de Rudolf Smend, no sentido de que a verdadeira finalidade de uma Carta Constitucional seria a promoção da integração da comunidade, o que só se observaria quando houvesse a efetiva tutela dos valores vividos e socialmente compartilhados. Nesse ínterim, os direitos fundamentais formariam a base destes valores

O elemento principal de uma Constituição seria, então, os valores em que esta se apoia sendo a fonte basilar desses valores exatamente os direitos fundamentais[2]. A partir dessa mudança de concepção, aparece a ideia da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, tendo em vista que essa espécie de direito seriam, em verdade, fonte e base de todos o sistema de valores sobre os quais de fundaria a ordem jurídica em vigor.

Houve, portanto, uma significativa alteração da estrutura pensada classicamente acerca da teoria dos direitos fundamentais. De meros limitadores da força estatal, passaram a ser enxergados como diretrizes para a formulação de políticas públicas e vetores a serem respeitados nas relações entre particulares, conduzindo os agentes estatais na busca pelo interesse da coletividade.

A partir da consagração da faceta objetiva dos direitos fundamentais, surgiram novas ideias de proteção dos mesmos, sobretudo através da incidência de suas normas em relações privadas (eficácia horizontal dos direitos fundamentais), descartando a exclusiva incidência de suas bases apenas na relação verticalizada que ocorre entre os particulares e o Estado.

          Não bastasse o avanço acima alinhavado, surge, ainda, a noção de garantias institucionais também advinda da dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Tal pensamento garante a necessária observância da essência da prerrogativa consagrada pelo legislador infraconstitucional, vinculando-o à concretização de seus termos através de garantias institucionais.

A título ilustrativo, as normas legais relativas à prestação do serviço público de saúde, regulamentando o art. 196 da Constituição Federal se portam como garantias institucionais ao densificar normativamente o direito à saúde para além da proteção mínima contida do texto constitucional.

Em consonância com a garantia institucional do direito à saúde, o agente legislativo não poderia restringir a forma básica dada ao direito mencionado pelo legislador constituinte, muito menos alterar a regulamentação existente com a mesma finalidade, cuja sanção seria a inconstitucionalidade do preceito por ele formulado.

Seguindo com o estudo das premissas destacadas no início deste trabalho, é importante trazer à baila a diferença entre as espécies de normas presentes em nosso ordenamento jurídico, destacando-se, também, a normatividade de que são titulares os princípios jurídicos, no atual regime.

A partir dos estudos desenvolvidos por Ronald Dworkin e, na sequência, por Robert Alexy[3], desenvolveu-se a chamada Teoria dos Princípios, a qual foi plenamente aceita no Brasil. A teoria formulada pelos estudiosos em tela reconhece o ordenamento jurídico como um sistema aberto, além de atribuir força normativa aos princípios e sustentar a existência de diferença axiológica entre princípios e regras.

De início, vale mencionar que a diferença reconhecida a partir da Teoria dos Princípios parte do estudo do modo de aplicação das duas espécies de normas jurídicas. Considerando os estudos desenvolvidos pelos estudiosos sobreditos, as normas desta natureza dividem-se em regras e princípios.

Nesse sentido, afirma Robert Alexy:

Tanto regras quanto princípios são normas, por que ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio das expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição. Princípios são, tanto quanto as regras, razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas. (ALEXY, 2011, p. 87)

          As regras seriam aplicadas a partir da lógica do “tudo ou nada”, através do método de subsunção, funcionando como “mandados ou comandos definitivos ou de definição”, sendo vedada a valoração de seus termos pelo aplicador da norma, ao qual caberá apenas aplicar a regra em ocorrendo sua hipótese de incidência.

De maneira oposta, os princípios sugerem valores, acompanhados de um fim a ser atingido. Sendo assim, ao enunciarem valores, todos de igual hierarquia, a aplicação dos princípios poderá fazer surgir eventuais conflitos entre seus termos. No entanto, a possibilidade de colisão entre os mesmos não importa na exclusão de postulados eventualmente colidentes, muito ao contrário, deverá haver uma harmonização, efetuada através da técnica da ponderação, aplicando-se aquele que se revelar mais pertinente, sem, contudo, invalidar as disposições encartadas no princípio que deixou de ser aplicado no caso concreto.

Assim, em contraposição aos “mandados de definição” já comentados, os dispositivos que decorrem dos princípios apresentam-se como “mandados de otimização”, porquanto devem ser realizados na maior intensidade possível.

Em complemento ao raciocínio até aqui desenvolvido, é possível apontar, dentre vários, alguns outros aspectos capazes de distinguirem as duas espécies em testilha, a saber: as regras possuem grau de abstração mais restrito, enquanto os princípios possuem elevada abstratividade; ao contrário, o grau de determinabilidade é maior nas regras que nos princípios; apenas estes últimos são dotados de um caráter estruturante do sistema jurídico.

Feitas tais considerações, mostra-se relevante analisar as diferentes faces que o direito à saúde pode assumir, o que se fará em tópico separado, visando aprofundar o objeto de estudo deste trabalho.

2 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAUDE

Adentrando no estudo específico relativo ao direito à saúde, sem esquecer das premissas fixadas na parte antecedente, pode-se afirmar que o direito à saúde, por consistir em um direito fundamental social, apresenta as duas dimensões exaustivamente citadas em linhas anteriores, enquadrando-se na classificação de direito à prestação.

A descrição dessas características já foi trabalhada acima, fazendo-se necessário, neste ponto, trabalharmos o conceito de fundamentalidade material deste importante direito inserido no texto constitucional.

A fundamentalidade material dos direitos fundamentais consiste na grande importância do bem jurídico tutelado pelo ordenamento constitucional de uma nação. Nessa perspectiva, o direito à saúde, ante sua profunda ligação com o direito à vida e a dignidade da pessoa humana, apresenta relevância superlativa no ordenamento constitucional, considerando que age como pressuposto dos outros direitos à ele intimamente relacionados.

O tratamento especial ao direito sob análise é incontestável, havendo, inclusive, a existência de privilégio sob o cariz orçamentário, a partir de destinação de percentuais fixados da receita estatal para as ações de saúde, sob pena de sanções aos entes inadimplentes com dita obrigação constitucional.

Em relação aos titulares do direito fundamental em comento constata-se, haja vista seu caráter universal desenhado tanto na CF quanto na legislação que cuida do Sistema Único de Saúde, que este é reconhecido a todos pelo simples fato de serem pessoas, afastando-se velhas ideias que o restringia aos brasileiros e estrangeiros residentes no país, prevalecendo nas políticas públicas do país, assim, o caráter inclusivo de tal direito. De outro lado, não se pode deixar de lado a ideia de direito à saúde como direito coletivo, ou, em certos contextos, difuso. Frise-se, nesse aspecto, que o tratamento do direito à saúde de modo uniforme, através de ações que busquem sua tutela de forma mais abrangente, não significa o descarte desta prerrogativa como direito individual, intimamente relacionado com o direito à vida, à higidez física e à dignidade da pessoa humana[4].

Calha, ainda, o exame do direito à saúde sob a perspectiva de dever competente, primordialmente ao Estado. A esse respeito, o próprio dispositivo constitucional que trata do assunto ressalta a atuação estatal nesta seara. Além disso, cabe destacar o papel dos cidadãos na implementação desta inexorável prerrogativa, sendo indispensável que todos respeitem a esfera de direitos ofertados pelo ordenamento jurídico pátrio, a fim de buscar a propagada universalização do direito à saúde.

Retomando a dicotomia vista anteriormente, que trata dos direitos fundamentais nas dimensões objetiva e subjetiva, observa-se que o direito à saúde possui características de ambas as classificações, sendo visto ora como direito de prestação, ora como direito de defesa.

Este último adjetivo propõe o enfrentamento do direito à saúde sob o prima negativo, buscando a manutenção da integridade do mesmo, sem que sofra agressão, por parte, por exemplo, dos demais cidadãos.

Por outro lado, quanto à qualidade de direito de prestação, vê-se que a atuação positiva, em especial do Estado, é salutar para a proteção da prerrogativa constitucional sob comento, constituindo o sentido estrito deste direito.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Assim, estão devidamente traçadas as características do direito à saúde no ordenamento constitucional brasileiro, sendo de rigor o respeito a tal prerrogativa (direito negativo), bem como a implementação de políticas públicas que visem à efetiva promoção da saúde entre aqueles que fazem jus à proteção desta natureza.

Nesse sentir, revela-se de extrema importância a atuação do Estado, através de todos os seus poderes constituídos, na busca pela concretização do direito à saúde. Tal exercício estatal, atualmente, se consolida sobretudo na atuação do Estado-juiz, havendo grande judicialização da questão no âmbito dos tribunais brasileiros. Isso se dá ante a enorme deficiência da proteção dada pelo Estado-legislador, bem como do Estado-administrador.

Como dito, o direito à saúde consiste, também, em um direito de prestação, exigindo, para tanto, a elaboração de políticas públicas eficientes e eficazes, sendo este o papel do Poder Executivo. Ademais, a sede adequada para a formalização destas políticas é na Casa de Representação Popular, através da edição de lei. Por fim, o direito à prestação seria efetivamente usufruído pela população quando da execução das políticas pensadas pelos administradores públicos. Ocorre que, como dito anteriormente, tal trâmite não vem sendo observado, ficando os jurisdicionados carentes da proteção de que tem direito.

Portanto, este trabalho cumpriu com o seu desiderato ao evidenciar as características do direito à saúde, ressaltando o papel daqueles a quem incumbe a sua concretização.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 3°ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

SARMENTO, Daniel. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. In: SAMPAIO, José Aércio Leite (Org.). Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011.

SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Algumas considerações sobre o direito fundamental à proteção e promoção da saúde aos 20 anos da Constituição Federal de 1988.  In: Revista de Direito do Consumidor, nº 67, 2008, p. 125- 172.