INTRODUÇÃO

O presente trabalho busca esclarecer e correlacionar os institutos do casamento e da união estável frente ao direito sucessório brasileiro. Nele, o foco maior será com relação à sucessão do companheiro sobrevivente, após o falecimento do de cujos,  demonstrando suas consequências sob a análise sucessória. Assim, abrangerá tanto os primeiros relatos sobre a existência da união estável, seu histórico, natureza, conceito, características, requisitos, utilizando-se de uma análise evolutiva, tendo como base as principais leis que abordam o tema seja no âmbito brasileiro, por meio do uma visualização teleológica, axiológica, dogmática e zetética  do antigo Código Civil de 1916, passando pelo atual Código Civil de 2002, utilizando-se sobretudo de uma analise sistemática conjuntamente com carta magna da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sendo esta a fonte principal para todo o ordenamento jurídico brasileiro, devendo as demais normas a este se sujeitar, sob pena de se ver expulso a norma infraconstitucional do ordenamento jurídico brasileiro, ressaltando também de que forma as sociedades contemporâneas se comportaram frente aos anseios sociais, com relação as espécies de família abarcadas no passado, até se chegar a presente adequação dos institutos em análise.

O tema escolhido é sem dúvida um assunto de constantes discussões doutrinárias e jurisprudenciais, haja vista que o ser humano, desde seus tempos primórdios se reúnem na polis, buscando os seus mais íntimos desejos e necessidades, seja na perspectiva pessoal, psicológica e sexual. Assim o homem desde o início da humanidade se agregam no seio da sociedades através da formação de famílias, visando sobretudo a perpetuação da espécie.

Desta forma, a presente obra percorrera as principais formas de construção de famílias (casamento, união estável, família monoparental), demonstrando o atual crescimento das uniões formadas por atos desprovidos de formalidades, das quais não se incluem a família formada pelo casamento, sendo este uma das primeiras entidades familiares das quais se ouviu falar.

Ao focar-se também no instituto do casamento, a presente obra percorrera toda sua origem, delimitando seu conceito, natureza, características, finalidades, requisitos, e os demais elementos que o norteiam.

Sabe-se que o homem é um ser dotado de vontades, e muitas vezes estas se chocam umas com as outras, desta forma, os seres humanos por meio de suas famílias, ao instituir-se dentro de determinadas cidades, visando o cumprimento de seus objetivos, criaram sobretudo o direito, sendo este, além das mais diversas características, uma forma de pacificar os conflitos de interesses, sobretudo no que concerne a continuidade de seus bens, dos quais tratam-se de insumos para a sua subsistência e da sua família.

Foi pensando na continuidade dos sua espécie, especialmente da sua família, foi que se criou o instituto conhecido como direito sucessório, no qual o Estado (ente maior de determinada sociedade), buscou garantir a permanência dos bens do falecido no seio da sua respectiva família.

Assim ao analisar o instituto da sucessão, verificará sua evolução histórica, características, finalidades, e demais elementos, a fim de que se possa introduzir o estudo das sucessões do companheiro sobrevivente equiparando-se ao cônjuge (aquele que vive em casamento), mostrando suas diferenças fáticas e teóricas. Buscando ao final ensejar uma possível inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil de 2002.

1 DO INSTITUTO DO CASAMENTO.

1.1  Do conceito do casamento.

De acordo com o autor Carlos Roberto Gonçalves (obra 06, pag. 37). “O casamento é o fundamento da sociedade, base da moralidade pública e privada ou grande escola fundada pelo próprio Deus para a educação do gênero humano”.

Desta feita, pode-se afirmar que o casamento é a união entre homem mulher que se unem com o animus de construir família e unir forças para um bem comum em comunhão de vidas.

Segundo o autor Carlos Roberto Gonçalves (obra 06, pag. 38), a partir da época clássica do direito romano temos a seguinte definição:

Nuptiae sunt conjunctio maris ET feminae, sonsortium omnis vitae, divine et humani júris communicatio, ou seja, casamento é a conjunção do homem e da mulher, que se unem para toda a vida, a comunhão do direito divino e do direito humano.  

Ressalte-se que naquela época, o casamento era tido como uma união vitalícia, ou seja, tal união era duradoura para toda a vida, não se extinguindo com o tempo nem por vontade dos cônjuges.

Cumprindo a intenção de elucidação sobre o tema, o termo cônjuge designa qualquer das partes que se encontram em comunhão de vidas realizadas através do casamento, ou seja, decorrente de um matrimonio.

Conforme o autor Carlos Roberto Gonçalves (obra 06, pag. 38):

(...) O Código Civil francês pretendendo ser objetivo, assim definiu o casamento: É a sociedade do homem e da mulher, que se unem para perpetuar a espécie, para ajudar-se mediante socorros mútuos a carregar o peso da vida, e para compartilhar seu comum destino.

Ocorre que o casamento tem como natureza, o regime disciplinado pelo direito contratual, haja vista que o seu ato de constituição se dá através de um contrato, denominado pacto antenupcial, no qual as partes obrigatoriamente decidem qual a forma de comunhão de bens que pretendem escolher, desde que não seja definida por lei, como é o caso da separação obrigatória de bens, conforme o art. 1.641 do Código Civil.

Segundo (Gonçalves apud Clovis Beviláqua( obra 06, pag. 39):

O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesse, e comprometendo-se a criar e a educar a prole, que de ambos nascer.

Com base na obra do autor (Gonçalves apud Pontes de Miranda obra 06, pag. 39):

O casamento é um contrato solene, pelo qual duas pessoas de sexo diferentes e capazes, conforme a lei, se unem com o intuito de conviver toda a existência, legalizando por ele, a título de indissolubilidade do vinculo, as suas relações sexuais, estabelecendo para seus, à sua escolha ou por imposição legal, um dos regimes regulados pelo Código Civil, e comprometendo-se a criar e a educar a prole que de ambos nascer. 

Segundo Carlos Roberto Gonçalves (obra 06, pag. 40):

(...) O conceito de casamento encontrado no art. 15777 do Código Civil português de 1966, um dos poucos diplomas do mundo a definir tal instituto: Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código.

1.2  Da natureza do casamento.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves (obra 06, p.40):

A concepção clássica, também chamada individualista ou contratualista, acolhida pelo Código Napoleão e que floresceu no século XIX, considerava o casamento civil, indiscutivelmente, um contrato, cuja validade e eficácia decorreriam exclusivamente da vontade das partes.

Segundo esta teoria, o casamento por possuir uma natureza contratualista, faz-se necessário o consentimento de ambas as partes para sua constituição e por ventura seu distrato.

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (obra 06, p.41):

Em oposição a tal teoria, surgiu a concepção institucionalista ou supraindividualista, defendida pelos elaboradores do Código Civil italiano de 1865 e escritores franceses como Hauriou e Bonnecase. (...) para essa corrente o casamento é uma “instituição social”, no sentido de que reflete uma situação jurídica cujos parâmetros se acham preestabelecidos pelo legislador.

Segundo o explicitado, no Brasil o casamento decorre de livre e espontânea vontade à sua constituição, entretanto deve respeitar os limites estabelecidos em lei. Foi por causa dessa discordância entre as concepções que segundo Carlos Roberto Gonçalves (obra 06, p.41) “Nessa polêmica surgiu uma terceira concepção, de natureza eclética ou mista, que considera o casamento ato complexo, ao mesmo tempo contrato e instituição”.

Partindo da concepção eclética ou mista, o casamento sua constituição regida por um contrato especial regido pelo direito de família, no qual não fica adstrito as relações patrimoniais, mais abrangendo também efeitos morais e pessoais. 

1.3  Caracteres do casamento.

Os principais elementos do casamento para o autor Carlos Roberto Gonçalves (obra 06, p.43), abarcam alguns caracteres, sendo eles:

a)           Decorre de um ato solene. O casamento por ser constituído por livre vontade das partes e por seguir certas normas do direito de família, não estando restrito ao direito obrigacional, deve respeitar algumas peculiaridades especiais. Ex: o casamento deve ser realizado mediante a emissão de palavras sacramentais (Código Civil 2002, art. 1.535), sua inobservância não constitui ato inexistente.

b)           Matéria de ordem pública. Sua constituição não é apenas de vontades de particulares. Mais decorrem de uma serie de normas que dão ao casamento a finalidade de uma organização social moral que se adéquam com os preceitos do estado, impondo direitos e deveres, impondo regras com relação a dissolução do vinculo e sua obrigatoriedade do reconhecimento dos filhos.

c)           Relação permanente. O casamento em alguns países é indissolúvel, ou seja, não admitem o divórcio.  A Constituição Federal de 1988 determinava que para a dissolução do vinculo, era necessário a demonstração de alguns requisitos. Sendo eles: comprovação de mais de dois anos de separação de fato, ou um ano após separação decretada por meio judicial. Entretanto hoje em dia, não faz-se mais necessário a presença dos prazos elucidados. Bastando simplesmente a vontade de um dos cônjuges, para a sua dissolução, sendo inclusive possível sua dissolução por meio extrajudicial, ou seja, através de cartório, desde que esteja adequado aos limites impostos na lei. Para dissolver o casamento valido, encontra-se regulamentado nos artigos 1.571 a 1.582 do Código Civil de 2002.

d)           Diversidade de sexos. A Constituição Federal de 1988, determina que o casamento somente pode existir entre homem e mulher. Entretanto no Brasil já é possível a união estável entre pessoas do mesmo sexo.

e)           Não comporta termo ou condição. Suas regras de constituição encontram-se estipulado pelo direito civil, sendo um negocio jurídico puro e simples.

1.4  Da finalidade do casamento.

O instituto do casamento possui algumas finalidades preponderantes, dentre as quais segundo o Código civil de 2002 em seu artigo 1.511, caracteriza-se pela comunhão plena de vidas, aonde, através do qual o casal busca a união, visando à constituição de uma família, e, sobretudo, o cuidado com a prole, sendo determinada uma serie de direitos e deveres isonômicos entre o casal, inclusive o respeito, e a mútua assistência.   

Entretanto, tal constituição visa à função reprodutora, e é buscada como forma de legitimar a ocorrência do sexo. Mas, principalmente, ocorre que tal instituto baseia-se no amor recíproco e no afeto conjugal, forma pela qual impulsiona a sua formação. 

São através destas necessidades humanas, analisadas sob as vertentes sociais, patrimoniais, histórica, fisiológicas e religiosas que se caracteriza a presente união.      

2 DO INSTITUTO DA UNIÃO ESTÁVEL.

2.1 Histórico da união estável.

Após as analises dos institutos analisados acima, percebe-se que o homem, desde os tempos primórdios, vive em grupo, sendo esta uma das vertentes da natureza do ser humano, concluindo-se ser este um ser social. Ocorre que visando a perpetuação da espécie humana, o homem se agrupava com o intuito da reprodução sexual.

Ocorre que assim como casamento, a existência da união estável se faz presentes nas diversas sociedades há alguns séculos. No passado, o instituto em analise era conhecido como concubinato, termo que na atualidade não mais é utilizado quando se quer referir à união estável, haja vista ter sofrido consideráveis mudanças nos seus requisitos e características. Contudo, esta analise será pormenorizada nos próximos capítulos.

Esta figura passou a ganhar força durante o período romano, no qual eram tidas desprovidas de efeitos jurídicos por não passarem por formalidades, tendo assim uma característica de uniões ilícitas porem não reprováveis pela sociedade. Durante a idade média, período este no qual as igrejas possuíam uma grande parcela de poder em disciplinar as regências das sociedades e do Estado, o instituto em analise era bastante repudiada, sob a alegação de que eram uma união impura, ao contrário do casamento. Sabe-se que nesta época, o direito canônico regulamentava com muita força a moral, sobretudo o legislativo épico. Entretanto tais relações permaneciam existentes, porem em uma menor proporção, seja na forma existencial ou evidêncial, contudo eram uniões toleradas.

Foi durante a idade contemporânea que houve manifestações ao judiciário acerca de pretensões das concubinas. Criando assim pelos tribunais franceses a teoria da sociedade de fato.

2.2 O histórico da união estável no Brasil.

Durante o código civil de 1916, percebe-se que o legislador foi bastante omisso com relação a união estável, concluindo-se portanto que tal instituto era condenado, concluindo que somente o casamento tinha a proteção do estado.

Situação esta que levou as partes que viviam em união estável, a postularem perante o judiciário alguns direitos, dentre eles, herança, previdenciários, entre outros. Foi diante desta intensa provocação que os magistrados por estarem condicionados a proferir sentenças, não podendo escusar-se por falta de lei, viram-se necessitados a aplicar a analogia e equidade nos casos referentes a matéria. Foi assim que a união estável começou a surgir no brasil, mesmo antes do legislador positiva-lo.

Assim, o Supremo Tribunal Federal no ano de 1964 com a súmula 380, passou a reconhecer e aceitar a existência de sociedade de fato entre concubinos, referente ao patrimônio adquirido pelo esforço comum. “ Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.”

No mesmo ano, o STF com a Súmula nº 382 – começou a delimitar as características da união estável, decidindo que a simples convivência sob o mesmo teto, não era suficiente para o defini-lo. “Vida em Comum Sob o Mesmo Teto "More Uxorio" - Caracterização do Concubinato. A vida em comum sob o mesmo teto "more uxorio", não é indispensável à caracterização do concubinato.”

Além disto, foi-se criado algumas leis que antecederam a CF 88 (sendo elas Lei 4.069/62, art. 5º, §§ 3º e 4º; a Lei 4284/63 e a Lei 7210/84, art. 41 e art. 120)  que atribuíram aos concubinos direitos, principalmente no ramo acidentário, trabalhista e previdenciário.

2.3 A união estável na atualidade.

Chegando na atualidade, ou seja com a CF 88, a união estável passa a ser positivada, ou seja, encontra-se previsão em lei. Assim dispõe o art.226, § 3º: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. E conforme o CC02, em seu artigo Art. 1.723: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

Com tal previsão constitucional e ordinária, nota-se que a união estável passa a ser reconhecida como entidade familiar. Mas, não tão somente a união constituída por matrimônio.

Pode-se definir união estável como sendo uma relação entre homem e mulher que vivendo como se casados fossem, possuem uma relação concubinária, desde que possuam demonstrativamente os requisitos de uma relação pública continua e duradoura com a finalidade de constituir família, desde que tal relação não seja adulterina, e esteja configurada a ausência de vinculo matrimonial, sendo, portanto uma família de fato.

Após tal previsão legal e constitucional, ao qual reconhece os companheiros (casal que vive em união estável) como entidade familiar, ressalta-se que os termos concubinos devem apenas ser utilizados para demonstrar os casais que vivem em concubinato adulterino ou união secreta, ou seja, aqueles que vivem com impedimentos matrimoniais, impossibilitando assim a caracterização da união estável. 

Segundo Silvio Rodrigues (2006, p.287):

Pode-se caracterizar a união estável como a união de home e mulher fora do matrimonio, de caráter estável, mais ou menos prolongada para o fim da satisfação sexual, assistência mutua dos filhos comuns e que implica uma presumida fidelidade.

Com base no novo Código Civil, no seu art. 1.723, § 1.º, estabelece o seguinte:

§1.º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente”.

Impedimentos estes que são iguais ao disciplinados para o casamento previsto no art 1.521 do Código Civil de 2002.

Dos impedimentos. Art. 1.521. não podem casar:

I-            Os ascendentes com os descendentes, seja por parentesco natural ou civil;

II-           Os afins em linha reta;

III-         O adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV-        Os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V-          O adotado com o filho do adotante;

VI-        As pessoas casadas;

VII-      O cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

2.4 Da união estável putativa.

Entretanto, existem situações em que apesar de estarem presentes a situação do inciso VI, do artigo 1.521, ou seja, estão impedidos de constituir união estável aqueles que já encontram-se casados.

Ocorre que aquele que de boa fé imaginar estar constituindo uma união estável com uma pessoa desimpedida e por ventura esta pessoa já se encontre casada, deverá o companheiro de boa fé, ter todos os direitos que possuem os companheiros da união estável, desde que estejam demonstrados os requisitos de constituição da união estável, (requisitos estes que serão pormenorizadas mais adiante).

Essa situação é o que o autor Gustavo Menezes chama de união estável putativa, no qual o companheiro que de boa-fé acredita que seu par encontra-se desimpedido, porem este já esta casado, deverá ser concedido ao companheiro de boa-fé todos os direitos inerentes à união estável, desde que estejam presentes os requisitos da união estável.

2.5 São requisitos da união estável.

Oportuno elucidar os requisitos que são analisados pelos tribunais e pela doutrina acerca da união estável.

Salienta Roberto Senise Lisboa (obra 05, pag. 378):

O período de tempo anteriormente fixado em ao menos cinco anos não foi adotado pelo novo Código Civil, bastando que se demonstre que houve tempo suficiente para a prova da estabilidade, o que deve ser analisado casuisticamente pelo julgador.

Conforme Roberto Senise Lisboa (obra 05, pag. 378): “A união estável pode, ainda ser presumida no caso de existência da prole em comum. Essa presunção é iuris tantum, ou seja, admite prova em sentido contrário”.

Com base no código civil de 2002 no seu artigo 1.723:

É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Desta forma conclui-se que são requisitos concomitantes para configuração da união estável: a) Relação pública; b) Contínua; c) Duradoura; d) com o animus (vontade/intenção) de constituir família. Salienta-se que tais requisitos são cumulativos, ou seja, é necessário a presença de todos os 4 requisitos para que se configure a união estável. 

Cumpre-se esmiuçar os requisitos da união estável: a) Relação pública – deve ser uma relação as claras, em evidencia, desconstituindo assim outras formas de união; b) Contínua – caracteriza-se pela intermitência, aquela que não se interrompe, ou seja uma relação habitual, sendo aquela que se propaga durante o tempo; c) Duradoura – aquela que se prolonga no tempo; d)  Animus de constituir família – para muitos, é a mais importante dos requisitos. Caracteriza-se pela vontade/intenção de se constituir família.

Salienta que os companheiros que vivem em união estável tem o dever de lealdade, assistência na comunhão de esforços, respeito mútuo, além de cuidado, guarda e educação dos filhos.

De acordo com Roberto Senise Lisboa (obra 05, pag. 378):

Para tanto, é indispensável que a união estável tenha durado por um período de tempo considerado razoável para os fins de configuração dos seus pressupostos, a saber: a convivência pública e o relacionamento contínuo e duradouro, sem conotação de eventualidade.

3 DIFERENÇA ENTRE MEAÇÃO E HERANÇA.

A priori, entende-se por meação a parte que corresponde a metade (50%) do patrimônio comum do casal, seja ela conjugal ou extra-conjugal,  pertencence a um dos cônjuges ou companheiro.

Nesse passo, faz-se necessário o conhecimento de qual regime de comunhão de bens estabelcido, para se quantificar o direito a meação. Caso o casal esteja adestrito à comunhao universal de bens, comunica-se todos os bens, os adquiridos antes e os depois da comunhão (salvo algumas exceções). Na comunhao parcial, somente os bens adquiridos após a comunhão se comunicam.

Ressalta-se que tanto na união estável quanto no casamento sob regime de comunhão parcial de bens, a meação só irá incidir sobre os bens adquiridos na constância da união. 

No casamento, o momento incial que dará direito à meação será o momento do registro do matrimônio, enquanto na união estável, o momento inicial poderá ser por meio de decisão judicial ou por meio de documento registrado no cartório.

Existem hipóteses que apesar de ser constituido por uma relaçao marital, ou seja, através de casamento, não incidira o direito a meação. Caso este que se dará quando a relação conjugal está regida pelo regime de separação total de bens. É neste regime que entre os cônjuges não é necessário que se comuniquem os bens que adiquirirem na constância da relação marital. No regime de separação total de bens que cada cônjuge será dono do que adquirir em seu nome.

Quanto se fala em direito à herança, refere-se à parte do patrimônio que é deixado aos sucessores, sendo estes representantes de um direito, desde que estejam elencados por lei, mais especificamente no Código Civil de 2002.

Conceituando-os, ficam evidenciadas as diferenças entre ambos os institutos.

4 DIREITO DAS SUCESSÕES NOS INSTITUTOS DO CASAMENTO E DA UNIÃO ESTÁVEL.

4.1 Conceito do direito de sucessões.

Assim afirma Carlos Roberto Gonçalves (obra 07, pag. 19). “A palavra ‘sucessão’, em sentido amplo, significa o ato pelo qual uma pessoa assume o lugar de outra, substituindo-a na titularidade de determinados bens”.

Basicamente a sucessão pode ocorrer em duas espécies: Inter vivos ou causa mortis. Na primeira situação, advém, por exemplo, de uma situação de compra e venda, no qual a propriedade e todos os seus direitos passam do sucedido (possuidor originário, sob o qual se opera a sucessão), para o sucessor (aquele que será o novo proprietário dos bens e seus direitos), onde, a sua consumação se dá através da tradição (entrega da coisa). Na hipótese da sucessão inter vivos, recai também sobre a situação onde é desconstituído o poder familiar, aonde o juiz nomeia um tutor para ser o detentor dos deveres constantes nos artigos 1.740 e 1.741 do Código Civil.  

Já nas relações causa mortis, baseado no sentido estrito, tema sobre o qual trataremos no presente capítulo, refere-se a uma situação onde os bens e obrigações serão transferidos do falecido passando para os sucessores no qual se darão por meio da sucessão hereditária.

Ressalte-se que tanto nas situações Inter vivos ou causa mortis, as dívidas contraídas pelo sucedido passaram para seus sucessores. Entretanto na relação causa mortis as dividas do de cujos somente sucederam para os sucedidos (herdeiros) tendo como limite a totalização do montante recebido pelos mesmos.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves (obra 07, pag. 20): “A expressão latina de cujus é abreviatura da frase de cujus sucessione (ou hereditatis) agitur, que significa “aquele de cuja sucessão (ou herança) se trata”.

4.2 Direito sucessório do cônjuge.

A base constitucional do direito sucessório no estado democrático brasileiro, se encontra no artigo 5º, XXX, CF 88 - é garantido o direito a herança. Encontrado no titulo II- dos direitos e garantias fundamentais. Capitulo I –dos direitos e deveres individuais e coletivos.

4.2.1 O direito à igualdade e à sucessão dos descendentes.

Já na legislação específica (Código Civil de 2002), ao tratar da ordem da vocação hereditária, disciplina que em primeiro lugar o cônjuge sobrevivente concorrerá com os descendentes do falecido, salvo se casado com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares. Artigo 1.829, inciso I, Código Civil 2002.

Destrinchando o inciso em epígrafe, nota-se que os descendentes tem privilégio proferido pela Lei, haja vista que os mesmos se encontram em primeiro lugar dentre o rol dos herdeiros sucessíveis. Segundo o autor Carlos Roberto Gonçalves (obra 07, pag. 163): “A prioridade é respeitada por todos os Códigos e assenta em duplo fundamento: a continuidade da vida humana e a vontade presumida do autor da herança”.

Pelo termo “descendentes” deve-se entender os filhos, netos, bisnetos e etc. E conforme o artigo  1.833 do Código Civil, entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação.

Assim sendo, os descendentes são preferidos primeiramente aos demais arrolados pela lei. Hoje em dia, não tem diferença entre os homens e mulheres, haja vista a isonomia dos direitos. Diferentemente com o que ocorria com base no histórico do direito sucessório onde ocorria o privilégio ao varão e aos primogênitos.

Desta forma, com base no artigo 1.833 do Código Civil, inexistindo filhos do falecido, sucedem os netos e posteriormente os bisnetos, e assim sucessivamente.

Dispõe o artigo 1.835 do Código Civil: “Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau”.

Salienta Carlos Roberto Gonçalves (obra 07, pag. 164):

Sendo três filhos herdeiros, por exemplo, todos recebem quotas iguais (sucessão por cabeça, ou, direito próprio), porque se acham à mesma distância do pai, como parentes em linha reta. Se um deles já faleceu (é pré-morto) e deixou dois filhos, netos do de cujos, há diversidade em graus, e a sucessão dar-se-á por estripe, dividindo-se a herança em três quotas iguais: duas serão atribuídas aos filhos vivos e a última será deferida aos dois netos, depois de subdividida em partes iguais. Os últimos herdarão representando o pai pré-morto.

Esclarecendo os termos do artigo 1.835 do Código Civil: os filhos que sucedem o de cujos sucedem por cabeça (per capita), enquanto os netos sucedem por estripe. Quando o falecido não possui filhos vivos, e são chamados os netos à suceder, chama-se sucessão avoenga.

Salienta-se que existe outra regra sucessória importante, no qual os descendentes tem um direito legitimo à sucessão, limitando assim a sucessão testamentária à porcentagem de 50% (metade) dos bens que possui o falecido. Concluindo que os outros 50% são de direito exclusivo dos herdeiros necessários, desde que os mesmos não renunciem, haja vista que o direito a herança é renunciável.

4.2.2 A reserva da quota parte da herança em favor do cônjuge sobrevivente na concorrência com os descendentes.

Conforme o artigo 1.832 do Código Civil: Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.

Na hipótese concorrer com descendentes o artigo supra citado não refere-se a necessidade de serem filhos exclusivos ou comum, duas possíveis soluções.

a)              Há a reserva da quarta parte, pois pela literalidade do art. 1832, a lei não exige que todos os descendentes sejam comuns. Logo havendo um descendente comum, já se aplica a reserva da quarta parte. (corrente minoritária).

b)              A lei deve ser interpretada de forma a beneficiar os descendentes, pois são eles os primeiros a suceder. (vontade presumida do morto). Logo, para haver a reserva da quarta parte, todos os descendentes devem ser comuns, o que não ocorre na filiação híbrida. Enun. 527 CJF. (doutrina majoritária- liderada por zeno veloso). Segundo o enunciado 527 CJF (Conselho de Justiça Federal).

Art. 1.832. Na concorrência entre o cônjuge e os herdeiros do de cujus, não
será reservada a quarta parte da herança para o sobrevivente no caso de filiação
híbrida.

Desta forma, se o falecido tiver 3 filhos do e concorrer com o cônjuge sobrevivente será dividido a herança em 4 quotas iguais (por cabeça), ficando cada um com 25 % da totalidade. Entretanto se o de cujos tiver 4 filhos ou mais, concorrendo com o cônjuge sobrevivente, terá o cônjuge direito a no mínimo, quarta parte da herança, ou seja (25 %), enquanto os demais  75% serão divididos em partes iguais para os filhos do sucedido.

Ressalta Carlos Roberto Gonçalves (obra 07, pag. 175):

Impende registrar que essa reserva da quarta parte diz respeito à herança possível do cônjuge, e não à totalidade da herança, ou seja: a reserva deve ser feita apenas sobre os bens particulares, excluindo-se a meação.

Entretanto ocorre que quanto aos bens particulares do falecido, existindo descendentes exclusivo do falecido em concorrência com o cônjuge sobrevivente, a não se aplica o artigo 1.829, haja vista que a parcela devida ao cônjuge e aos descendentes exclusivos do de cujos, devem ser isonômicas, ou seja, deveram ser iguais.

4.2.3Sucessão dos ascendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente.

Seguindo a ordem estipulada no Código Civil de 2002, segundo a ordem de vocação hereditária , no seu artigo 1.829, inciso II, na ausência de descendentes do falecido, chama-se a suceder os ascendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente. Assunto igualmente tratado no artigo 1.836, do Código Civil 2002.

Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente.

§1º Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas.

§2º havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna. 

Destrinchando os parágrafos acima ressaltados, cumpre falar que no tocante aos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, ou seja, na existência de pais do falecido, não são chamados a suceder os avós do de cujus.  Caso esteja ausente os genitores do falecido, são chamados para a sucessão os avós do falecido. Seguindo desta forma o sentido do presente parágrafo.

No tocante ao segundo parágrafo acima, pode-se elucidar com o exemplo a seguir: Como já foi dito anteriormente, caso inexista pais do de cujos, chama-se os avós do falecido, entretanto, possa ser que aconteça de concomitantemente existir avós do falecido tanto por parte paterna quanto da parte materna. Coexistindo desta forma equivalência no grau chamado a suceder. Assim sendo, a quota da herança destinada aos ascendentes do falecido, será devido 50% para a parte paterna e os outros 50% restantes a parte materna.

Entretanto quando da ocorrência do cônjuge concorrer com os ascendentes, aplica-se o artigo 1.837 do Código Civil de 2002. in verbis:

Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.

Assim conforme salienta Carlos Roberto Gonçalves (obra 07, pag. 180)

Assim, se o falecido deixou pai e mãe, além do cônjuge, a este caberá um terço da herança; se ao de cujos sobreviveu somente o pai ou apenas a mãe, ou se possui ascendentes do segundo grau, ou de grau mais elevado, tocará ao cônjuge a metade da herança.

4.2.4 A sucessão ao cônjuge sobrevivente.

Em terceiro lugar, seguindo a ordem de sucessão, na falta de descendentes e ascendentes do falecido, terá o cônjuge sobrevivente direito a totalidade da herança.  Isso previsto no artigo 1.829, inciso III; 1.838, ambos do Código Civil 2002.

Isso in verbis:

Artigo 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: [...] III – ao cônjuge sobrevivente”. E complementando o presente artigo, encontra-se o artigo 1.838. “Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.

Entretanto tal disposição encontra restrições estipuladas no artigo 1.830 do Código Civil de 2002.

Se ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

Desta forma, nada mais justo que, inexistindo relação matrimonial estável entre as partes, que o cônjuge sobrevivente seja afastado da sucessão hereditária. Ressaltando o que dispõe o artigo 1.571, elucidando as formas pela qual a sociedade conjugal se extingue. Sendo elas: I- pela morte de um dos cônjuges; II- pela nulidade ou anulação ou anulação do casamento; III- pela separação judicial; IV- pelo divórcio.

Salienta Carlos Roberto Gonçalves, (obra 07, pag. 181).

O direito sucessório do cônjuge, todavia, só estará afastado depois de homologada a separação consensual ou passada em julgado a sentença de separação litigiosa dou de divórcio direto, que só produz efeitos ex nunc, ou ainda depois de lavrada a escritura pública de separação ou divórcio consensuais, que produz seus efeitos imediatamente, nos termos do art. 1.124-A do diploma processual civil, com a redação dada pela Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007.  

Quanto a segunda hipótese de exclusão do cônjuge sobrevivente na sucessão hereditária, se dá quando o falecido e o cônjuge sobrevivente encontravam-se separados a mais de dois anos. Podendo tal situação ser comprovada por meio testemunhal. Sendo neste sentido desnecessário a existência de sentença judicial para o afastamento do cônjuge sobrevivo.

Cumpre ressaltar que mesmo que fique comprovado que o cônjuge sobrevivente estava separado a mais de dois anos de fato com o falecido, existe situação que sua sucessão para aquele será garantida. Situação esta tendo como único requisito que o cônjuge sobrevivo prove que a relação conjugal se tornara impossível por ausência de culpa própria. Demonstrando que a responsabilidade da separação se deu através de interferência do falecido.

Demonstrando desta feita que tal exclusão à sucessão hereditária é relativa, haja vista que permite-se prova em contrario da parte do cônjuge sobrevivente, desde que fique evidenciado que a culpa pela separação de fato do casal se deu exclusivamente por parte do de cujos.

Conforme Carlos Roberto Gonçalves (obra 07, pag. 183).

Será o cônjuge supérstite, todavia, afastado da sucessão caso se comprove que a culpa pela separação foi exclusivamente dele, ou ainda se ficar demonstrada a culpa concorrente, imputável a ambos os membros do casal separado de fato há mais de dois anos.

Lembrando-se que, inexistindo prova de que o cônjuge sobrevivente evidencie a ausência de culpa advinda de sua parte, ocasionando a separação de fato do casal, não pode-se ser a este imputado a responsabilidade pela dissolução do vinculo. Isso conforme o princípio constitucional da inocência. Onde no qual, tendo como essência o sentido de que todos somos inocentes até que se prove ao contrário.

Entretanto como já foi dito, mesmo que o cônjuge supérstite seja afastado da herança, seja através de comprovação de separação judicial ou separado de fato a mais de dois anos com o falecido, terá aquele direito a meação, quanto aos bens onerosos adquiridos na decorrência da comunhão. Constituindo assim herdeiro necessário. Isso conforme preceitua o artigo 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legitima.

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (obra 07, pag. 185):

Quando o regime de bens adotado pelo casal é o da comunhão universal, recolhe ele, não havendo descendentes e ascendentes, nem testamento, a metade do acervo, ou seja, toda a herança, na condição de herdeiro, porque a outra metade já lhe pertence, constituindo a meação.  No regime da comunhão parcial a meação incide sobre o patrimônio comum.

4.2.5 A sucessão dos colaterais.

Encontra-se em quarto lugar na ordem de vocação hereditária os colaterais até 4º grau. Caso não tenha descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente, chama-se para suceder os parentes colaterais até quarto grau. Estando tipificado no artigo 1.830 do Código Civil de 2002, “serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau”.

Conforme o autor Carlos Roberto Gonçalves (obra 07, pag. 198):

O Código civil de 1916 contemplava, de início, os colaterais até o sexto grau. Posteriormente, o Decreto-Lei n. 9.461, de 15 de julho de 1946, restringiu ao quarto grau apenas, na linha transversal, a ordem da vocação hereditária, seguindo a tendência moderna do direito das sucessões, no sentido de limitar cada vez mais a vocação na classe dos colaterais, estabelecendo exata correspondência entre a sucessão e o instituto familiar dos alimentos.

Entre os colaterais, com base no artigo 1.840 do Código Civil de 2002, “os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos”. Seguindo este preceito, na existência de parente de 2º grau, ex: filhos do irmão do de cujos, excluem os parentes de 3º grau, ex: tios do falecido. Seguindo-se sucessivamente nestes termos.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves (obra 07, pag. 199): “abre-se exceção em favor dos sobrinhos (terceiro grau), que herdam representando o pai pré-morto, atenuando-se desse modo a inflexibilidade do princípio de que proximior excludit remotiorem”.

Neste sentido, se, por exemplo, o falecido deixa dois sobrinhos filho de um pai morto, mais um irmão, e mais quatro sobrinhos também filho de um pai morto, deve-se dividir a herança em três partes iguais. Uma parte pertencerá ao irmão vivo, herdando por direito próprio; A segunda parte será dividida em duas partes iguais pertencentes aos dois sobrinhos do irmão morto; A terceira parte é dos quatro filhos do irmão morto, após de ser dividida em quatro partes iguais. As parcelas pertencentes aos sobrinhos são herdadas por estirpe.

Entretanto a herança encontra limite até parentes de quarto grau. Exemplificando no sentido de que a herança somente atingirá os irmãos (parente de segundo grau), ou se falecido e deixou filhos, a estes herdaram (parentes de terceiro grau), ocorre que se os sobrinhos do de cujos, antes de morrer deixou filho, a este nada herdará, já que é parente de quarto grau. Porem deve respeitar o disposto no artigo 1.840 do Código Civil de 2002, onde regula que os parentes mais próximos excluem os mais remotos.

Salienta Carlos Roberto Gonçalves (obra 07, pag. 199):

Entre irmãos, a sucessão obedece a regra próprias. Se concorrerem à herança irmãos bilaterais ou germanos, isto é, filhos do mesmo pai e da mesma mãe, com irmãos unilaterais, ou seja, irmãos por parte apenas do pai (consanguíneos) ou apenas da mãe (ulterinos), “cada um deles herdará metade do que cada um daqueles herdar”, segundo dispõe o art. 1.841 do Código Civil.

“Assim, se o falecido deixou quatro irmãos, sendo dois unilaterais e dois bilaterais, em um patrimônio estimado em R$300.000,00, os dois últimos receberão, cada qual, R$ 100.000,00 cabendo R$50.000,00 a cada um dos unilaterais.” Explica Carlos Roberto Gonçalves (obra 07, pag. 200).

De acordo com o artigo 1.842 do o Código Civil de 2002, “Não concorrendo à herança irmão bilateral, herdarão, em partes iguais, os unilaterais”. Recebendo, cada um dos unilaterais por cabeça. O mesmo acontece quando são chamados a suceder somente os irmãos germanos ou bilaterais.

No tocante a sucessão, ao analisar o artigo 1.843, percebe-se que há privilégios aos parentes mais novos, em equiparação com os mais velhos, haja vista que apesar de os sobrinhos e tios serem parentes de terceiro grau, chama-se em primeiro lugar os sobrinhos, e na falta deles os tios.  “na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não havendo, os tios”.

Preceitua o artigo 1.843, §1:

Se concorrerem à herança somente filhos de irmãos falecidos, herdarão por cabeça”. Artigo 1.843, §3, “se todos forem filhos de irmãos bilatérias, ou todos de irmãos unilaterais, herdarão por igual”. Artigo 1.843, §2  “ se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles. 

Lembra Carlos Roberto Gonçalves (obra 07, pag. 200):

Apesar deste último caso, de a sucessão continuar sendo por cabeça, se houver dois sobrinhos filhos de irmãos unilaterais e dois filhos de irmãos bilatérias, a  divisão far-se-á por seis (atribuem-se duas porções simples para os unilaterais e duas dobradas para os bilaterais), e a parte atribuível aos últimos será multiplicada por dois.

Ressalte-se que os parentes até quarto grau (primos, tios, irmãos, sobrinhos) são herdeiros legítimos (artigo 1.829, IV do Código Civil de 2002), entretanto não são herdeiros necessários conforme preceitua o artigo 1.845, “são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge”. Preceitua Carlos Roberto Gonçalves  (obra 07, pag. 200), “por conseguinte, o autor da herança pode excluí-los da sucessão, basta que faça testamento dispondo de todo o seu patrimônio sem os contemplar”. (artigo 1.850 do Código Civil de 2002).

4.2.6 Caráter residual do recebimento da herança por parte do município, distrito federal e união.

Ressalte-se que conforme o artigo. 1.844, Código Civil de 2002:

Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parentes algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal.

Ressalte-se que atualmente no Estado Democrático Brasileiro não existe território federal.

Entretanto, não havendo herdeiros, o artigo em epigrafe somente é aplicado quando o falecido morre em ab intestato,  porem, tal situação pode ser afastada a partir do momento que o de cujos dispõe de todo o seu patrimônio através de testamento.

Quando o falecido não deixou testamento nem herdeiros legítimos, a herança se torna jacente, somente depois de arrecadados, ficarão sob a guarda e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor ou a declaração de sua vacância (artigo 1.819, Código Civil).

A jacencia é uma situação jurídica de divida. Nesta fase o juiz arrecada e recolhe os bens; publica edital com o intuito de se dar publicidade visando encontrar algum parente do de cujos. Neste procedimento do edital, tem como prazo 1 ano. Passado este prazo e nenhum herdeiro necessário apareceu, o juiz profere sentença declarando sua vacância.

No período da vacância os bens passam para o município que as detém a propriedade de forma resolúvel, pelo prazo de 5 anos. Neste período caso apareça algum herdeiro necessário, os bens são transferidos a este. Caso não apareça nenhum herdeiro necessário (ascendente, descende ou cônjuge - art. 1.845 Código Civil de 2002), o município passa a ter a propriedade definitiva. Ou seja, após a vacância dos bens e depois de passados 5 anos da abertura da sucessão, é que os bens somente passaram para o domínio do município ou distrito federal, se localizado nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União quando situados em território federal (artigo 1.822, Código Civil).

Quando os herdeiros chamados a suceder renunciarem a herança, é declarada a vacância (artigo 1.823, Código Civil). “não se habilitando até a declaração da vacância, os colaterais ficarão excluídos da sucessão” (artigo 1.822, parágrafo único, Código Civil).

Nestes casos em que os bens passam para o domínio do Estado, este se torna sucessor obrigatório, não possuindo o direito de repudia-lo ou renuncia-lo. Portanto o Estado não é herdeiro. Salienta Carlos Roberto Gonçalves (obra 07, pag. 201), “O mesmo não se pode dizer do legado, especialmente quando acompanhado de encargo”.

Conforme Carlos Roberto Gonçalves (obra 07, pag. 201):

Divergem os doutrinadores a respeito da natureza jurídica do direito sucessório atribuído ao Estado. Uma corrente adota a tese da ocupação, dizendo que o Estado se apossa dos bens, que se tenham coisas sem dono. [...] Para outros, o direito do Estado decorre de sua soberania (jus imperri). Terceira corrente, ainda, sustenta que o direito do Estado filia-se ao jus sucessionis: Na falta de outras pessoas sucessíveis, por lei ou por testamento, herda o município em reconhecimento da colaboração prestada ao indivíduo na aquisição e conservação da riqueza. Essa teoria a que se filia o direito pátrio.

Neste sentido fica evidente que o patrimônio não poderá ficar sem dono. O Estado cumpre, portanto o interesse social, baseando-se nas necessidades do interesse público.

4.3 Direito sucessório do companheiro.

Sob o regime do Código Civil de 1916, existiam certas restrições ao concubino, no sentido de impedir que o companheiro fize-se doações, declaraçe como beneficiário por meio do testamento, ou assegura-se ao companheiro o direito ao seguro de vida.

Com o advento da CF 88 conjuntamente com o CC 02, ao reconhecer a união estável como entidade familiar, conforme se foi elucidado anteriormente, houve a real necessidade de-se positivar as questoes sucessorias da união estável. Ouvindo assim os anseios da sociedade.

Conforme a obra do autor Carlos Roberto Gonçalves (obra 07, pag. 188):

A Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que regulou o direito dos companheiros a laimento e a sucessão, e a Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, que regulamentou o art. 226, §3º, da Constituição Federal, reconhecendo a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, assegurram aos companheiros, dentre outros direitos, o de herdar.

Entretanto com o advento da Lei n. 9.27896 que acabara por manutenir os dispositivos da Lei n. 8.97194 declarou mais direitos a companheira do que ao cônjuge. Como por exemplo, conferia ao companheiro o direito real de habitação e o direito de desfrutar do usufruto vidual. Enquanto tais direitos nao eram concedidos comcomitantemente ao cônjuge. Enunciado 117 CJF (Conselho da Justiça Federal)

“Art. 1831: o direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n.9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1.831, informado pelo art. 6º, caput, da CF/88”

Com o advento do Código Civil de 2002, a Lei n. 9.27896 e a Lei n. 8.97194 acabaram por ser revogadas, haja vista que seus dispositivos foram tratados no bojo dos artigos do Código Civil de 2002, que vale a pena ressaltar que é o atual Código a ser aplicado no tocante ao assunto em epigrafe.

Com muita maestria fora explicitado pelo autor Cesar Peluso (pag. 1.485)

“Outra inconsistência notável do Código Civil de 2002 é a ausência de menção ao companheiro sobrevivente como titular do direito real de habitação. Essa omissão apenas coroa o tratamento severo - e incompreensível - que o art. 1.790 conferiu ao companheiro no direito sucessório, retirando diversas conquistas consagradas pelas Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96”

No tocante aos procedimentos processuais e patrimoniais referente ao direito sucessório do companheiro, encontra-se atualmente regido pelo artigo 1.790 do Código Civil de 2002.

Salienta que o companheiro por força de lei não é herdeiro necessário. A criação de herdeiro necessários limita a liberdade de testar, logo a restrição a direitos (exceção não comporta interpretação extensiva ou analógica). Contudo, parte da doutrina adepta ao direito civil constitucional, entende que há inobservância do princípio da solidariedade familiar quanto ao companheiro (art. 3, I, CF). Logo dando-se interpretação conforme a CF o companheiro é herdeiro necessário. Enunciado 3 IBDFAM (Instituto Brasileiro  de Direito de  Família).

Enunciado 03. Em face do princípio da igualdade das entidades familiares, é inconstitucional o tratamento discriminatório conferido ao cônjuge e ao companheiro.

Apesar de que os direitos reais de habitação e o usufruto vidual que eram antigamente garantidos aos companheiros, hoje em dia não foram tratatados pelos legisladores, não encontrando portanto tais direitos positivados, ou seja, estando ausentes estes regimentos disciplinados em lei.

Nota-se que em decorrencia da ausencia de lei disciplinando o direito de habitação do comapnheiro sobrevivo é constantemente alvo de criticas, haja vista que após o falecimento do de cujos, o companheiro possivelmente poderá ser retirado coercitivamente do imovel, ou seja, rtirado a força da residencia que este convivia com o falecido, nos casos deste imovel não ter sido adquirido na constância da união ou de ser oriundo de doação ou qualquer outra forma gratuita.

Conforme Carlos Roberto Gonçalves (obra 07, pag. 189):

Nesses casos carece o companheiro do direito à meação e tampouco concorre na herançam que poderá ser atribuída a herdeiros que nem sempre aceitarão repartir com elle o uso do imovel residencial [...]

Argumenta-se, em defesa do companheiro, nao ter havido revogação expressa da referida lei, bem como inexistir incompatibilidade do benefício nela previsto com qualquer dispositivo do novo Código Civil. Invoca-se, ainda, a extençao analógica do mesmo direito assegurado ao cônjuge sobrevivente no art. 1.831 do mesmo diploma.

Ressalte-se que tal aplicação analogica já foi garantida pelo Tribunail de Justiça de Minas Gerais. 

O artigo 1.831 do Código Civil de 2002 estabelece:

Ao Cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela naturaza a inventariar.

A união estável encontra-se conceituado no artigo 1.723 do Código Civil, in verbis:

É reconhecidda como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Nota-se que o artigo 1.790 do Código Cvil de 2002 ao tratar da ordem hereditária, confere ao companheiro ou companheira sobrevivente o direito a sucessão dos bens adquiridos na constância da união estável. Entretanto tais direitos dos companheiros no tocante a sucessão não foram os mesmos direitos conferidos ao cônjuge, haja vista que a este há uma maior participação na herança, constituindo-se como herdeiro necessário.

De acordo com o artigo 1.790 do Código Civil de 2002:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

4.3.1 Concorrência do companheiro com os descendentes.

Calha ressaltar que na constituição da união estável, os companheiros estabelecem uma família e cujo regime equipara-se à comunhão parcial de bens tipificado para o casamento, ou seja, somente se comunica os bens a partir do momento definitivo da sua formação, seja por registro no cartório, ou seja por decisão judicial que analisará a presença dos requisitos constituidores da união estável,  esta que terá efeito “ex tunc”, retroagindo assim seus efeitos.

Assim sendo, busca-se elucidar de que forma se da o regime de comunhão parcial de bens. Neste, a partir da constituição definitiva, devem-se comunicar os bens adquiridos onerosamente.

Assim sendo após a iniciamento do direito saisine, que se da a partir do momento da morte do de cujos, inicia-se os procedimentos sucessórios.

Neste sentido da parte que terá direito o companheiro deve-se tomar por base o momento da constituição da união, sendo este o marco definidor para se delimitar o direito do companheiro quanto aos bens do casal. Neste sentido o companheiro direito a meação, que como já foi elucidado anteriormente, corresponde à metade do patrimônio adquirido apos a formação da união estável. Assim os demais 50% do patrimônio correspondente ao de cujos, é que irá concorrer aos bens os sujeitos descritos no artigo 1.790 do Código Civil de 2002.

A ordem de vocação hereditária da sucessão envolvendo o companheiro, encontra-se previsto no artigo 1.790 do Código Civil de 2002, dando preferencia aos descendentes em concorrência com o companheiro. In verbis: I- se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho”.

4.3.2 Concorrência do companheiro com outros parentes sucessíveis.

Preceitua o no inciso III do art. 1790 do CC02, que não havendo descendentes e ascendentes o companheiro sobrevivente concorrerá com outros parentes sucessíveis do de cujos  e terá aquele direito a um terço da herança. 

In verbis:1.790, inciso III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

 Entretanto existe limites referentes ao parentes sucessíveis, sendo eles: parentes até quarto grau, exemplo: (sobrinho, primos irmãos).

Salienta Carlos Roberto Gonçalves apud  Eduardo de  Oliveira Leite (obra 07, pag. 195): “Agiria melhor o legislador, todavia, se atribuísse ao companheiro sobrevivente a metade do patrimônio deixado pelo falecido, e não apenas um terço (...)”

4.3.3 O direito à totalidade da herança ao companheiro

De acordo com o que dispõe o inciso IV do artigo 1790, do CC02 na falta de ascendentes, descentes e parentes sucessíveis do falecido, terá o companheiro sobrevivente direito à totalidade da herança. In verbis IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

5 ELEMENTOS E CONTEÚDO ACERCA DO DIREITO E SOBRE O DIREITO DE FAMÍLIA.

Sabe-se que a natureza do ser humano é viver em sociedade, sendo por isso um ser sociável e político. Assim sendo, desde os tempos primórdios, o ser humano reúne-se com seus afins, em pares com a finalidade de constituir família, protegendo contudo seu território, sua casa, suas plantações, em fim, tudo que fosse suficiente para subsistência sua e de sua família.

Com base na obra do autor Caio Mario da Silva Pereira, (2001, p.13-14)

A família é um conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum. Em sentido estrito, a família é considerada o conjunto de pessoas unidas pelos laços de casamento e filiação. Durante séculos, fora ela um organismo extenso e hierarquizado, sob influência da evolução, retraiu-se, para se limitar a pais e filhos.

Foi consciente desta situação que a sociedade, juntamente com os seres políticos da época, visualizou-se a real necessidade de se criar e introduzir em seus grupos, a criação de um direito especifico denominado de direito de família, direito esse que fosse capaz de reger, disciplinar e proteger contudo a formação da família e seus efeitos decorrentes dessa relação de convivência, abarcando também os bens advindos dessa construção familiar, afim de que os descendentes pudessem usufruir e gozar destes bens e direitos decorrentes dos seus descendentes.

Conforme Carlos Roberto Gonçalves, (obra 06, p. 17)

O direito de família é, de todos os ramos do direito, o mais intimamente ligado à própria vida, uma vez que, de modo geral, as pessoas provem de um organismo familiar e a ele conservam-se vinculadas durante a sua existência, mesmo que venham a construir nova família pelo casamento ou pela união estável.

Sabe-se que o Direito, assim com a sociedade, são criações abstratas, no intuito de suprir as necessidades básicas do ser humano. Ocorre que o ser humano é dotado de vontades próprias, e muitas vezes estas pretensões colidem uma com as outras, criando o que o direito denominou de Lide (pretensões resistidas). Em razão destes conflitos foi que a sociedade criou o direito, que em uma de suas vertentes visa controlar e impor limites aos seres humanos viventes em uma determinada sociedade.

Ocorre que dentro deste Estado Democrático de Direito, os três órgãos do poder (Judiciário, Legislativo e Executivo), cumprem respectivamente as funções de julgar, criar leis e aplica-las, dentro do nosso Estado, com base nos direitos fundamentais – tendo como fundamentos (soberania; cidadania; dignidade da pessoa humana; valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; pluralismo político) nos objetivos (construir uma sociedade livre, justa e solidaria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e marginalização e reduzir a desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação) e pelos seguintes princípios (Defesa da paz; cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; repudio ao racismo e ao terrorismo; autodeterminação dos povos; prevalência dos direitos humanos; independência nacional; solução pacifica dos conflitos; concessão de asilo político; igualdade entre os estados; não intervenção).

Após esta breve elucidação, cumpre falar que a sociedade criou o direito de família.

De acordo com base em Carlos Roberto Gonçalves, (obra 06, p. 17).

A Constituição Federal e o Código Civil reportam sobre a família e estabelecem a sua estrutura, apesar de não a defini-la, pois segundo o Gonçalves não há identidade de conceitos tanto no direito como na sociologia.  Versando que sua natureza e a sua extensão variam, conforme o ramo.

Segundo o autor Carlos Roberto Gonçalves, (obra 06, p. 17):

Lato sensu, o vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por vinculo de sangue e que procedem, portanto, de um trono ancestral comum, bem com as unidas pela afinidade e pela adoção. Compreende os cônjuges e companheiros, os parente e os afins.

É com base nesta lei geral, que se formulou a união estável e o casamento. Que para a nossa lei, trata-se de uma união formada entre homem e mulher, que se unem em comunhão de vidas visando ter filhos e construir uma vida financeira e pessoal em conjunto. 

Assim para Carlos Roberto Gonçalves, (obra 06, p. 18):

O direito de família vem para disciplinar, contudo as relações patrimoniais e pessoais que derivam das múltiplas relações estabelecidas entre os componentes da entidade familiar. Constituindo assim um ramo do direito civil que disciplina as relações entre as pessoas unidas pelo matrimonio (casamento), pela união estável (extramatrimonial), ou pelo parentesco, bom como os institutos da tutela e curatela, visto que, embora tais institutos de caráter protetivo ou assistencial não advenham de relações familiares, tem, em razão de sua finalidade, nítida conexão com aquele.

Ainda conforme Carlos Roberto Gonçalves, (obra 06, p. 19):

Cumpre falar sobre de que forma, seja com base na finalidade ou no seu objetivo, as normas do direito de família regulam as relações intrínsecas, que como foi dito anteriormente são as relações pessoais, patrimoniais e incluindo as relações assistenciais. Quanto as relações pessoais, são disciplinados as situações entre os cônjuges, entre os companheiros ou entre os ascendentes e os descendentes ou entre parentes fora da linha reta. Já quando são disciplinados sobre as relações patrimoniais, relacionam-se as consequência em que se desenvolvem no âmbito da família, abarcando as que passam entre os cônjuges, entre pais e filhos, entre tutor e pupilo. Enquanto nas relações assistenciais, ocorre a relação de cuidado, assistência, respeito e busca aos objetivos em comum, tem em vista a relação com os cônjuges entre si, os filhos perante os pais, o tutelado em face do tutor, o interdito diante do seu curador. Conclui-se que as relações pessoais, patrimoniais e assistenciais são, portanto, os três setores em que o direito de família atua.

Os direitos de família especificadamente encontram-se disciplinados no Código Civil de 2002 em sua parte especial. Respectivamente no livro IV que versa sobre do direito de família, tendo no titulo I - Do direito pessoal, tratando do casamento, suas capacidades, impedimentos, causas suspensivas, processo de habilitação, celebração do casamento, das provas do casamento, invalidade, eficácia, dissolução da sociedade e do vinculo conjugal, da proteção aos filhos, da filiação, reconhecimento dos filhos, adoção, do poder familiar, do exercício, suspensão e extinção do poder familiar. Titulo II – do direito patrimonial, tratando sobre o regime de bens entre os cônjuges (pacto nupcial, do regime de comunhão parcial, do regime de comunhão universal, do regime de participação final nos aquestos, do regime de separação de bens), do usufruto e da administração do bens de filhos menores, dos alimentos e do bem de família. Titulo III- Da união estável. Titulo IV – Da tutela e curatela, dispondo sobre a tutela, tutores, dos incapazes de exercer a tutela, da escusa dos tutores, do exercício da tutela, dos bens do tutelado. 

Para Maria Berenice Dias, (2009, p.41)

A Constituição Federal, rastreando os fatos da vida, viu a necessidade de reconhecera existência de outras entidades familiares, além das constituídas pelo casamento. Assim, enlaçou no conceito de família e emprestou especial proteção a união estável e a comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes, que começou a ser chamada de família monoparental.

6 DO INSTITUTO DO CASAMENTO EM EQUIPARAÇÃO COM A UNIÃO ESTÁVEL E SUAS CONSEQUÊNCIAS.

Ocorre que analisando os institutos positivados e abarcados pelo direito de família, o instituto do casamento é considerado o instituto mais importante dentre os demais.

Para Carlos Roberto Gonçalves, (obra 06, p. 20):

Embora existam relações familiares fora do casamento (extramatrimoniais), ocupam este plano secundário e ostentam menor importância social. O casamento é o centro, o foco de onde irradiam as normas básicas do direito de família.

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves, (obra 06, p. 20): “A união estável, como foi dito, mereceu destaque especial, sendo disciplinada em titulo próprio, em seus aspectos pessoais e patrimoniais”.

Ocorre que o legislador infraconstitucional ao disciplinar sobre os institutos tratados, preferiu denominá-los de entidade familiar. São entidades familiares para os legisladores infraconstitucionais: O casamento (relação matrimonial), a união estável (relação extramatrimonial) e a família monoparental (família formada pela união de um de seus pais e seus filhos).  Aprofundando sobre o tema, os legisladores equipararam o instituto do casamento com o instituto da união estável. Neste sentido se tais institutos são similares e encontram-se no mesmo patamar, não tem razoes lógicas para que ambas as relações que são tão parecidas, e tem como principal diferença a sua forma de constituição desfavoreça severamente os companheiros em equiparação ao cônjuge, principalmente no âmbito sucessório.

Cumpre falar da a forma de constituição dos institutos analisados. No casamento a forma de constituição é formada por duas formas: a) civil – forma mais burocrática, haja vista requisitar mais procedimentos necessários, sendo eles: juntar documentos requisitados, editar no edital de proclamas, e levar copia do edital onde consta o nome dos nubentes para o cartório da região do nubente; b) civil e religioso – mesmos procedimentos do civil cumulado com a marcação na igreja, presidida por oficial competente. Enquanto na união estável são suas formas de constituição: a) documento publico com firma reconhecida; b) decisão judicial, após analisados os requisitos mínimos (relação pública, contínua, duradoura e com o “animus” de constituir família), podendo ter efeitos ex nunc (não retroage), ou com efeitos ex tunc (retroage os efeitos da decisão).

Assim como a sociedade encontra-se em constante evolução e desenvolvimento, é de suma importância que o direito acompanhe tais anseios sociais.   

CONCLUSÃO

Desta forma, analisando-se todo o conteúdo descrito neste trabalho de conclusão de curso, percebe-se que desde evoluir da história, com o advento das formas de constituição de família abarcadas pelo direito com foco no direito brasileiro, o estado marital e o extraconjugal sempre se fizeram presentes e em constante ascendência. Relembrando que com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e em especial com o Código Civil de 2002, o instituto da união estável encontra-se severamente prejudicado quanto ao direito sucessório quando equiparado as normas do direito das sucessões que regulamentam os indivíduos que se unem por meio do casamento.

Nota-se que algumas das principais origens desta discrepância se dá em relação a fragilidade com que está inserida a união estável no Brasil. Haja vista que tal instituto encontra-se desprovido de formalidades, condições estas que dificultam o exercício dos direitos dos indivíduos envolvidos em uma relação extramarital (união estável). Seja pela facilidade de se constituir uniões estáveis, haja vista não existir formas eficazes de restringir a possibilidade de um individuo adquirir concomitantemente uniões estáveis com pessoas diferentes. Situações estas que muitas vezes o direito não socorre.

O que se está querendo neste trabalho é em suma, criar obrigações para os companheiros que vivem em união estável, a fim regular a sua forma de constituição ,impedindo sobretudo as uniões concomitantes, visando regulamentar com mais rigidez e eficácia tal instituto.

Analisando os dispositivos constitucionais nota-se que a finalidade do constituinte originário que ao criar a CRFB88 equiparou a união estável como entidade familiar assim como o casamento. Desta forma não deve o legislador infraconstitucional prejudicar com tamanha intensidade os companheiros que vivem em união estável, sobretudo no tocante ao direito sucessório, direito este que tem na sociedade densa importância para continuação dos efeitos das relações jurídicas pré-existentes. Para que se possa desta maneira garantir um dos principais deveres do Estado que é a Justiça.

Assim suscita-se a possível inconstitucionalidade do inciso III, do artigo 1.790 do Código Civil de 2002, tomando por base principalmente o inciso IV do artigo 3 daa CRF88 ao instituir como objetivo da Republica Federativa do Brasil a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Assim como a sociedade evolui, deve-se o direito acompanha-lo, sob pena de não ser eficiente ao ponto de garantir o exercício da justiça visando sobretudo o bem comum.

REFERÊNCIAS

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