RESUMO: Apresenta-se este estudo cientifico, tendo como objeto a aplicação do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis inter vivos (ITBI), observando-se que a aplicação do imposto é adotada de forma diferenciada, quando se trata de cessão de direitos hereditários e cessão de direitos possessórios. Não tendo como finalidade deste trabalho discutir os posteriores efeitos da transmissão pela cessão possessória de forma derivada, o foco principal são as situações em que ocorre o fato gerador da tributação acima tratada, e a interpretação do Supremo Tribunal Federal e demais tribunais sobre a aplicação fundamentada no texto constitucional. Pretendendo inserir aos leitores à instigação pautada em tal questão habitual das relações jurídicas costumeiras.

Palavras chaves: Aplicação Diferenciada. Constitucionalidade. Fato Gerador. Imposto de Transmissão Inter Vivos

ABSTRACT: Presents this scientific study, with the object of study the application of the Tax on Transfer of Real Estate inter vivos (ITBI), noting that the application of the tax is adopted differently when it comes to inheritance rights assignment and transfer of possessory rights. Not having the purpose of this paper discuss the aftereffects of transmission by possessory assignment derivatively, the main focus is on situations where there is the triggering event of the above dealt with taxation, and the interpretation of the Supreme Court on the application based on the Constitution . Intending to put readers at the instigation guided in such a usual issue of legal relations.

Keywords: Differentiated Application. Constitutionality. Fact Generator. Inter Vivos Transfer Tax.

1 INTRODUÇÃO

A análise atual acerca do ITBI, debatida pelos doutrinadores e decisões na esfera judicial, são de suma relevância, em vista da imensidade de contribuintes, e, principalmente, por sua relevância jurídica, sendo que para tanto, busca traçar o liame com princípios jurídicos da tributação que se tornam os pilares para os posicionamentos a respeito das controvérsias.

Demonstrar a possibilidade da aplicação do imposto de ITBI em situações diversas em que não há transferências da propriedade, usando como parâmetro duas hipóteses de cessões. A exigência da tributação entre Cessão de Direitos Hereditários e a impossibilidade na transferência de Cessão de Direitos Possessórios, devido posicionamento do Supremo Tribunal Federal que julga improcedente tal tributação, podemos perceber a possibilidade de acalorar o debate de igualdade elevando a possibilidade de sua aplicação/ inaplicação perante a cessão de Direitos Possessórios.

O sistema brasileiro adotou o registro público com valor absoluto para transmissão da propriedade, pendente de posterior registro, sem o qual a transferência não se concretiza. A discussão não se centra na propriedade, mas, na ocorrência do fato gerador do imposto de transmissão, a análise central são os requisitos da tributação.

A tributação no âmbito brasileiro tem como essencial mecanismo a concretização de políticas voltadas ao bem social, de forma á assegurar direitos fundamentais e fomentar a necessidade de uma sociedade que tem grande tributação, consideremos que o município deixando de tributar nas transferências de bens imóveis que tem apenas o exercício da posse, inferioriza a qualidade de atendimentos sociais como educação, saúde, lazer e outros.

2 DA TRIBUTAÇÃO DA POSSE EM TRANSFERÊNCIAS DE BENS IMÓVEIS

O Direito Tributário é o meio de assegurar ao contribuinte a não apropriação indevida, por meios ilegítimos e atos discricionários da administração publica, apoderando-se do patrimônio particular daqueles contribuintes na relação tributada, tratando-se de limitação no poder de tributar para que as garantias á propriedade individual seja garantida. (MACHADO, 2012).

A tributação nacional é a grande responsável pela manutenção das necessidades públicas sociais, alude Aliomar Baleeiro com a frase “O tributo é vetusta e fiel sombra do poder político a mais de 20 séculos”. (BALLEIRO, 2010, p.1).

Essa tributação estatal é pautada nas mais diversas situações da vida humana, que ocasionam fatos geradores enquadrados no rol de ocorrência de tributação, dentro da atual teoria quinquipartite[1].  O tributo de maior relevância neste estudo é o imposto que detém caráter contributivo, e essencialmente fiscal[2] regido pelo principio da solidariedade social, faz com que a arrecadação seja encaminhada ao montante que será utilizado para um grupo indeterminado, já que impostos geralmente não podem ser vinculados á arrecadação.

Através dos basilares constitucionais norteadores da função tributária do estado, portanto, abusos, disparidades ou incoerências cometidos pelo estado são inadmissíveis pela Carta Magna, a aplicação da tributação deve ser estipulada levando em consideração os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sendo eles os grandes meios de ponderação para aplicação da norma estipulada no texto constitucional. (PAULSEN, 2014).

Os impostos são tributos não vinculados, não exigem nenhuma contraprestação estatal em conformidade com art. 16 do CTN:

“Art. 16. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.” (BRASIL, 2015).

            O imposto a ser analisado neste estudo será o Imposto municipal de Transmissão Inter Vivos (ITBI), referindo-se à possibilidade de (in)-aplicação em casos de transmissão de cessão de Direitos Possessórios, comparado aos demais impostos que utilizam a posse como fato gerador, utilizando, todavia de interpretação extensiva do artigo referente.

Dentre as possibilidades de tributação nacional derivada da posse de bens imóveis, com tutela assegurada no ordenamento jurídico, trata-se de fato jurídico tributável em todas as esferas federativas com suas respectivas competências, são eles: na esfera federal o imposto territorial Rural (ITR), estadual Imposto Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCDM/ ITCD/ITC), municipal Imposto Predial territorial Urbano (IPTU), havendo divergência apenas na aplicação do Imposto de Transmissão entre Vivos (ITBI) em caso de cessão de direitos possessórios, a grande discussão acerca da posse no âmbito municipal se ocasiona na indagação a cessão de direitos possessórios é ou não fato gerador do Imposto de Transmissão. (CARNEIRO, 2013).

Como citado acima todas as esferas federativas tem possibilidade de tributação nas suas referidas competências, ligadas diretamente ao possuidor definido no artigo 1196 abaixo apresentado com a denominação do código civil de 2002, como dispõe:

“Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. (BRASIL, 2015).    

2.1 Hipóteses da Tributação

O Imposto de Transmissão inter Vivos de bens Imóveis e direitos a ele relativos (ITBI), tem competência municipal e o Distrito federal na sua respectiva função municipal. Cabendo ressaltar que por tratar de imposto municipal, sua regulação é dada através de lei ordinária que se faz a disposições do imposto. (MACHADO, 2012)

O ITBI previsto no art. 156, II, c/c §2 II da CF/88, e seu fato gerador definido no art. 35, CTN;

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;   

[...] 

§ 2º O imposto previsto no inciso II:
II - compete ao Município da situação do bem.” [...] (BRASIL, 2015).

Devendo observar que as hipóteses de incidência previstas no inc. II do caput do artigo acima apresentado, estão alocadas nas hipóteses do imposto, já que as questões de materialidade incorrem no ato da cessão de direitos de posse[3] com apresentação dos requisitos: a transmissão se dá entre vivos, não faz exigência do título específico, trata de ato oneroso de bens imóveis, no entanto, todas as exigências referidas pelo imposto no texto constitucional ocorrem na cessão de direitos possessórios. (TAIUL, 2013).

No artigo 35 do CTN traz os fatos geradores retratados em seus incisos subsequentes:

Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I — a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

 II — a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III — a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários. (BRASIL, 2015).

O ITBI difere-se do ITCD, pelo fato da relação jurídica ser negocio de cunho oneroso, enquanto o ITCD trata de negocio gratuito. As peculiaridades a serem examinadas, iniciando pela diferença encontrada nos diversos municípios brasileiros, causando, no entanto disparidade nos critérios de incidência, alguns exigem o imposto na cessão de direitos de posse, outros alegam não haver incidência por não estar previsto de forma expressa na Constituição Federal. (LEAL, 2013)

A confusão pode haver pela parte final do referido artigo expressar “e de direitos reais”, causando diversas leituras e interpretações. A interpretação de acordo com Ommati (2013) é apenas uma fase do giro pragmático, onde cada interpretação gera nova compreensão, tornando cada leitor um novo intérprete da norma. Essa dificuldade interpretativa torna o cessionário de direitos possessórios isento de tributação ao unir a sua posse à do antecessor, para os efeitos legais, e como irá adquirir a propriedade por meio de Usucapião que é meio originário de aquisição será isento novamente da cobrança do imposto. (LEAL, 2013).

Minuciosamente é preciso analisar outra situação da esfera municipal em que incorre o ITBI, qual seja a Cessão de direitos hereditários, a possibilidade surge quando aberta a sucessão, há interesse de algum ou todos os herdeiros não pretendendo esperar ou dar continuidade ao procedimento de inventário, cedendo seus direitos futuros e incertos a um terceiro, que no procedimento poderá se habilitar recebendo a quota referente ao direito do herdeiro como assim fosse. (PEREIRA, 2012).

Todos os bens compõem o espólio do autor da herança, inclusive os imóveis de direitos possessórios, no ITCD levará tal bem à base de cálculo normalmente. Na hipótese de cessão de direitos hereditários antes desta etapa deve se efetuar o pagamento do ITBI e como sabido os bens do espólio permanecem em condomínio até sua partilha, no entanto o imposto é calculado sobre o montante e deste tem-se o imóvel da posse instruindo na quota. O que ocorre nesta situação hipotética apresentada é que a cessão de direitos possessórios ocorreu de forma indireta, transferida primeiramente aos herdeiros de uma sucessão a título gratuito e subsequentemente a cessão a titulo oneroso, incorrendo na tributação vedada de acordo com entendimento do STF.

A decisão de agravo Regimental no Recurso Extraordinário abaixo apresentado pelo Supremo Tribunal Federal deixa inequívoca que a discussão decorre em definir qual momento pertinente de ocorrência da  tributação. Levando em consideração o fato gerador o registro da escritura publica junto ao Registro de Imóveis competente, decidido pelo STF que o fato do gerador do Imposto é o Registro. Impossibilita dessa forma de haver qualquer outra tributação referente à venda se não do direito real de propriedade, o tributo não deve se vincular a formalização de direitos reais, mas sim nos aspectos exigidos para sua estipulação;(Tauil, 2012).

Em analise da decisão fica inequívoco o erro interpretativo do Supremo:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI. FATO GERADOR: REGISTRO DA TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA PROPRIEDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (grifo nosso)

(STF - ARE: 798241 RJ, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 01/04/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 11-04-2014 PUBLIC 14-04-2014)

Comumente utilizados pelos tribunais a alegação de que a transferência é feita após registro, de acordo com artigo 1245 CCB/02, a discussão a ser engajada é a incidência do imposto, já que um rol estabelecendo as hipóteses de ITBI, mas sim a garantia de assegurar um direito real de propriedade. A discussão deve ser fundamentada no impedimento constitucional da cobrança, pois bem a transferência da propriedade é feita através de registro, mas não faz deste o único evento tributável.

As decisões do Superior Tribunal de Justiça harmonizam com posicionamento do Supremo Tribunal Federal, com a decisão abaixo em análise;

AgRg no AgRg no REsp 764.808/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 12/04/07.

[...]

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – ITBI – RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA ALÍNEA B DO ART. 105, III, DA CF/88, APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA EC 45/2004 – ART. 148 DO CTN – SÚMULA 211/STJ – ITBI – FATO GERADOR.(...) 3. O fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis ocorre com o registro da transferência da propriedade no cartório imobiliário, em conformidade com a lei civil. Precedentes. ( STJ, Resp 764.808) STJ - ARE: 798241 RJ, Relator: Min. Min. Luiz Fux, Primeira Turma,, Data de Julgamento: 12/04/2007. Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 11-04-2014 PUBLIC 14-04-2014)

O posicionamento contrário à postura dos Tribunais fundamenta-se na perspectiva e tese defendida por Roberto Adolfo Tauil (2012), utilizando a transmissão da posse, como composta pela materialidade exigida no texto constitucional, sendo totalmente pertinente a cobrança do Imposto de Transmissão nas cessões de direitos possessórios. De acordo com o autor o entendimento dos tribunais trata-se de interpretação equivocada, visto que a discussão não é a transmissão de propriedade, mas toda relação jurídica que preencha os requisitos para adentrarem a possibilidade de cobrança, já que de forma explicita relata a transmissão de bens imóveis, a qualquer título.

            Em outras palavras, não seriam somente as transmissões de direito real de propriedade sujeitas ao ITBI. Podendo constatar, portanto, o núcleo da materialidade do imposto na transmissão ou cessão de imóvel, por ato oneroso na cessão de direitos possessórios. Tratando de transmissão ou cessão gratuita não incidirá ITBI, nesta situação consistente na ocorrência de ITCD de competência estadual.

Fica exposto, portanto, que a posse não é fato gerador da tributação inter vivos, em consequência de tal entendimento, parece escaparem da tributação os demais meios de transmissões. Através das decisões nos tribunais a respeito da aplicação do ITBI pesquisados não há posicionamento coeso entre as Câmaras Revisionais, empregando dispositivos infraconstitucionais para interpretar o texto constitucional, dificultando a aplicação da tributação pelos municípios em casos concretos ligados á cessão de direitos possessórios.(PAULSEN,2009)

3 CONCLUSÃO

Tendo em vista os aspectos abordados durante o breve estudo, tornou se notório a inadequação da aplicação do ITBI, por questões meramente interpretativas e convencionadas de forma errônea. Contudo, a questão a ser levantada e de grande valia para contexto social tributário do país, é a perca irreparável dos municípios.

A não tributação de fato tributável implica em vários fatores, já que o imposto tem caráter social e parte do principio da solidariedade, sendo o grande componente das receitas públicas responsável em manter as necessidades publicas vitais da sociedade, como a moradia e o trabalho, além de outros valores sociais, como a vida, a saúde, a igualdade, a cidadania e a justiça.

Vale dizer, que a função social do instituto da posse é estabelecida pela necessidade social, pela necessidade da terra para o trabalho, para a moradia, ou seja, para as necessidades básicas que pressupõem a dignidade do ser humano, portanto, se esta posse exerce tal almejada função social, sua tributação é totalmente pertinente.

Dessa forma a não tributação acarreta perdas municipais de tamanha imprudência, não havendo possibilidade de reparos, pois bem, cabe entender que apesar de um regime democrático onde as leis devem ser regidas em prol do povo, a sociedade vivencia uma ditadura, onde o entendimento do Órgão de Cúpula é capaz de modificar uma situação fática que vem trazendo problemas sociais, e déficit na qualidade de vida. Além da permanência e alta dependência dos municípios pelos repasses da União, sem produção alguma de receita própria.

REFERÊNCIAS

BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. 8ed.at.Rio de Janeiro: Forense 2010.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

BRASIL. Código Tributário Nacional (1966). Código Tributário Nacional. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2005

CARNEIRO, Claudio. Impostos federais, estaduais e municipais. 4. ed. ampl. e  atual. São Paulo, p.40-89, Saraiva, 2013.

FERRAZ, Luciano; GODOI, Marciano S. de; SPAGNOL, Werther B. Curso de Direito Financeiro e Tributário.  Belo Horizonte, p. 71-88, Fórum, 2014.

HARADA, Kyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 448

LEAL, José Hildor; Imposto de Transmissão na cessão da Posse. São Paulo. Disponível em https://www.notariado.org.br/blog/?link=visualizaartigo&cod=299 acesso em06/05/2016

LERMEN, Inácio Fabiano. Estudo da Posse e sua Função Social. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 14, nº 1170, 12 de setembro de 2014. Disponível em: http://www.tex.pro.br/home/artigos/285-artigos-set-2014/6727-estudo-da-possa-e-sua-funcao-social

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 33 ed. São Paulo: Malheiros. 2012. p. 403

OMMATI, José Emilio Medauar. A teoria da Constituição. 2. ed.     : Lumem Juris; 2012.

PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário. São Paulo: Jurídicos. 2009. p.45 disponivel em: <http://jus.com.br/artigos/33798/imposto-sobre-a-transmissao-de-bens-imoveis-inter-vivos-itbi-e-suas-especificidades-no-municipio-de-florianopolis#ixzz3rBZw30rb> acesso em 04 mai 2016

PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário: completo. 6. ed. rev. atual. e ampl. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014.  

Leandro Paulsen. Curso de direito tributário: completo. 6. ed. rev. atual. e ampl. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Direito das Sucessoes. 21. ed. rev e ampl. Rio de Janeiro, Forense, 2014.