“A vida humana não se define biologicamente.
Permanecemos humanos enquanto existe em nós
a esperança da beleza e da alegria.
Morta a possibilidade de sentir alegria ou gozar a beleza,
o corpo se transforma numa casca de cigarra vazia”.
(Rubem Alves)
RESUMO: O presente trabalho irá se pautar em quatro pilares constitucionais com interferência direta no direito de morrer, tendo como objeto de estudo o direito dos pacientes terminais. Inicialmente, serão trazidos conceitos basilares da morte com intervenção médica e suas classificações doutrinárias. Em segundo, far-se-á uma análise acerca do direito à vida, sua concepção e atual dimensão, trazendo a mudança de paradigma para o direito à vida digna. No terceiro capítulo será tratado o direito à saúde, e como deverá ser entendido em face de indivíduos cuja morte é irreversível. O quarto capítulo dará ênfase à necessidade de se respeitar a autonomia do indivíduo, ainda que terminal, ante o tratamento isonômico que a Constituição Federal garante. Ademais, será abordado se os pacientes terminais ainda possuem capacidade civil plena ou se o estado de saúde em que se encontram é causa de incapacidade, interferindo em sua autonomia. Será tratada, no capítulo final, a situação infraconstitucional do tema no Brasil, notadamente no que concerne à deontologia médica e às leis estaduais acerca dos direitos dos usuários dos serviços de saúde.
Palavras-chave: ortotanásia; direito de morrer; pacientes terminais; intervenção médica.
RESUMEN: Este trabajo se basará en cuatro pilares constitucionales con injerencia directa en el derecho de morir, que tiene como objeto de estudio el derecho de los pacientes con enfermedades terminales. Inicialmente, traerá los conceptos básicos acerca de la muerte con intervención médica y sus clasificaciones doctrinales. En segundo, se hará un análisis sobre el derecho a la vida, su concepción y dimensión actual, trayendo el cambio de paradigma para el derecho a una vida digna. El tercer capítulo se tratará el derecho a la salud, y cómo debe entenderse a la luz de las personas cuya muerte es irreversible. El cuarto capítulo enfatizará la necesidad de respetar la autonomía del individuo, incluso terminal, en razón del tratamiento igualitario que la Constitución garantiza. Por otra parte, vamos a discutir si los pacientes terminales todavía tienen plena capacidad civil o el estado de salud que encuentran es causa de discapacidad, por interferir en su autonomía. Se abordará en el capítulo final el situación infra constitucional de tema en Brasil, en particular con respecto a la ética médica y las leyes estatales sobre los derechos de los usuarios de los servicios de salud.
Palabras clave: ortotanasia, derecho de morir, pacientes terminales, intervención médica.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO 1 CONCEITOS INICIAIS 1.1 O SER HUMANO COMO SUJEITO DE DIREITOS 1.2 O MOMENTO DA MORTE 1.3 PACIENTE TERMINAL 1.4 FORMAS DE INTERVENÇÃO 1.5 EUTANÁSIA PASSIVA X ORTOTANÁSIA: DISTINÇÃO NECESSÁRIA 2 DIREITO À VIDA 2.1 A DIGNIDADE COMO CARÁTER INTRÍNSECO AO SER HUMANO 2.2 PRINCÍPIO DA ISONOMIA COMO FATOR DE PROMOÇÃO DO DIREITO À VIDA DIGNA 3 DIREITO À SAÚDE 4 PRINCÍPIO DA AUTODETERMINAÇÃO MORAL 4.1 CAPACIDADE DE AUTODETERMINAÇÃO MORAL DOS PACIENTES TERMINAIS 4.1.1 Proteção dos interesses dos pacientes terminais inconscientes 5 SITUAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL DA ORTOTANÁSIA 5.1 A LEI “MÁRIO COVAS” E SUA INFLUÊNCIA NO DIREITO BRASILEIRO 5.2 ALTERAÇÕES NA DEONTOLOGIA MÉDICA 5.3 PROJETOS DE LEIS RELEVANTES CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
Atributo intrinsecamente ligado ao homem, a personalidade surge com a vida e com ela desaparece[1]. O ser humano adquire, com a personalidade jurídica, uma série de direitos e deveres dos quais decorrem seus direitos e suas obrigações perante a sociedade.
O direito à vida é o primeiro direito de qualquer pessoa, tutelado não apenas na esfera privatística do direito civil, mas encontra, principalmente, respaldo constitucional e internacional. “Ao lado do direito fundamental à vida, o Direito contemporâneo – também em atos internacionais e domésticos – tutela, igualmente, a dignidade da pessoa humana”.[2]
A vida digna, por sua vez, pressupõe a autonomia do indivíduo quando da tomada de decisões, a capacidade de o indivíduo auto-afirmar-se como sujeito de direitos, sem que terceiros tomem decisões que são contrárias aos anseios de cada indivíduo.
A dignidade da pessoa humana, na sua expressão mais essencial, significa que todo indivíduo é um fim em si mesmo. Não deve, por essa razão, servir de instrumento à satisfação dos interesses de outros indivíduos ou à realização de metas coletivas.[3]
A Constituição Federal, em seu art. 5.º, incisos IV, VI e VIII, manifesta o Princípio da Autodeterminação Moral, que reza a independência de crença do indivíduo e a garantia de que este possa agir de acordo com seus credos sem que o Estado interfira. Em igual sintonia está a Declaração Universal dos Direitos Humano, em seus art. 18 e 19.[4]
A partir de tais considerações, o recém alterado Código de Ética Médica, ainda que timidamente, abordou o tema da autonomia moral do paciente em vários de seus dispositivos, a fim de se concretizar o entendimento de que o indivíduo não é obrigado a aceitar tratamentos que atentem contra o seu bem-estar. Este é o pórtico para a discussão acerca da ortotanásia.
Mediante o presente trabalho, objetiva-se argumentar que, ao contrário do que a legislação infraconstitucional prescreve, o ato de se deixar morrer em tempo certo, justo, não é antijurídico, tampouco constitui fato típico, porque está abarcado pelos princípios gerais elencados na Carta Magna de 1988. Ademais, é matéria de proteção dos direitos fundamentais.
Questiona-se então a indisponibilidade do direito à vida, em face da possibilidade de se relativizar a prolongação da sobrevivência do indivíduo em estado terminal. Em sendo o direito à vida relativo, devemos criticar a legislação penalista que penaliza o médico que decide não prolongar o sofrimento daquele que padece aos seus cuidados.
Objetiva-se primordialmente questionar a autonomia dos indivíduos quando do final da vida, restringindo-se aos pacientes terminais, cujo quadro clínico indica uma impossibilidade de melhora da condição física e psicológica do paciente. Portanto, busca-se encontrar guarida constitucional para assegurar àqueles pacientes terminais que não desejam serem submetidos à tratamentos cuja finalidade se reflete apenas no retardamento e agravamento desumano do processo de morrer. Sintetizando, nas palavras do Ministro do STF Marco Aurélio Mello, “quando a vida é totalmente improvável ou indesejada, deve ser discutida”.[5]
No entanto, a doutrina brasileira ainda é muito relutante quanto à aceitação de se relativizar o direito à vida em face da liberdade de escolha, da autonomia do paciente. Deveras, José Afonso da Silva chega a afirmar que não existe propriamente direito à vida, mas direito à existência, direito de permanecer vivo[6]. Nada obstante, é uma tendência no mundo ocidental o gradativo respeito à autonomia do indivíduo, até mesmo e principalmente quando do momento de sua morte.
Ademais, verifica-se um expressivo avanço na aceitabilidade da ortotanásia quando se compara os reflexos da Resolução n.o 1.805/2006, do Conselho Federal de Medicina, que deliberava sobre a permissividade da prática da ortotanásia, dês que expressamente autorizada e o Novo Código de Ética Médica, que também aborda o tema, como mencionado alhures. Acontece que a primeira normatização foi impugnada por meio de uma Ação Civil Pública[7] e teve sua eficácia suspensa por meio de liminar. Passada sequer meia década, o Código de Ética Médica foi alterado e a ortotanásia novamente regulamentada, sem, contudo, despertar maiores atritos.
Outrossim, a natureza do objeto atiça o debate acerca da conjugação dos direitos fundamentais: se por um lado os conservadores lançam mão do argumento da sacralidade da vida em detrimento do princípio da dignidade da pessoa humana e sua aplicação no enquadramento delineado, qual seja a situação dos pacientes terminais, sem possibilidade iminente de reversão do quadro clínico; por outro, vislumbra-se uma crescente sensibilidade à qualidade de vida dos indivíduos e aceitam que, na análise do caso concreto, seja possível garantir ao paciente o direito de aceitar ou não os tratamentos extraordinários, meramente paliativos. É, pois, pautando-se neste debate que se irá discutir a legitimação constitucional do direito de morrer.
Para tanto, será realizada uma análise da literatura brasileira e algumas obras estrangeiras sobre o tema. O acervo bibliográfico foi selecionado por meio das referências apontadas pelo programa de Pós-graduação em Direito e Bioética (ISCTE – Lisboa) e pelas obras disponíveis sobre o tema na biblioteca da Faculdade de Direito do Recife. Ademais, foram coletados artigos na internet a respeito do tema.
Trata-se, portanto, de uma pesquisa primordialmente dedutiva, em que se estudará a argumentação jurídica sobre o objeto para fins de ulterior aplicação no território nacional.
Antes de adentrar ao tema da pesquisa, faz-se necessário delimitá-lo a partir de alguns conceitos iniciais, tendo em vista os efeitos jurídicos que a confusão terminológica pode acarretar. Isso se deve ao fato de que a evolução da técnica médica tornou possível enfrentar questões outrora desconhecidas, principalmente no que tange à manutenção da vida dos pacientes através de medidas terapêuticas extraordinárias.
Nos últimos anos, os estudiosos da bioética têm procurado realizar uma determinação léxica de alguns conceitos relacionados ao final da vida. Muitos fenômenos que eram englobados sob uma mesma denominação passam a ser identificados como categorias específicas. Este esforço de limpeza conceitual deveu-se à necessidade de enfrentar a intensa polissemia na matéria, que aumentava, pela incerteza da linguagem, as dificuldades inerentes a um debate já em si complexo.[8]
A título exemplificativo, o dever de atuação do médico está condicionado, em parte, à possibilidade de cura do paciente, no intuito de sanar seu sofrimento. Enquanto seja viável a cura, o não fornecimento de medidas terapêuticas é causa de responsabilidade médica, inclusive penalmente, por omissão de socorro. Por outro lado, quando o tratamento aplicado apenas retarde o processo de morte já aparente, e esta é a tese ora defendida, não há qualquer dever de agir do médico, quando não solicitado pelo paciente ou sua família. Destaca-se, com isso, a necessidade do rigorismo linguístico.
Deve-se apurar, igualmente, questões relativas ao início da personalidade civil – momento em que se adquire a titularidade de direitos e deveres – bem como sobre o fim dela, pois a incidência do direito à morte digna por meio da ortotanásia depende da aferição do momento em que a morte se releva urgente e irremediável.
Para que seja possível discutir se o homem tem ou não o direito de morrer, é preciso, antes, reconhecer nele uma qualidade que o torna “visível” ao Direito, isto é, o momento em que adquire a aptidão para ser sujeito de direitos e deveres.
Essa visibilidade é um atributo próprio da pessoa, termo cujas raízes etimológicas remontam às máscaras usadas pelos artistas no teatro romano, a fim de projetar sua voz (per sonare)[9], conforme destacado por Pontes de Miranda:
Pessoa é apenas o conceito, o universal, com que se alude à possibilidade, no sistema jurídico, de ser sujeito. Pessoa é quem pode ser sujeito de direito: quem põe a máscara para entrar no teatro do mundo jurídico está apto a desempenhar o papel de sujeito de direito.[10]
A partir do momento em que o homem é considerado um ser relacional – uma pessoa -, ele se torna um dos focos principais para o Direito, por isso que a determinação do início da personalidade possui tamanha importância.
Segundo Miguel Reale, a personalidade é a expressão da autonomia moral do homem, como capaz de ser sujeito de direito[11]. Nestes termos, o art. 1.º, do Código Civil, descreve a personalidade como atributo essencial da pessoa humana[12], acompanhando-a durante sua existência.
Desta feita, para se precisar o início da personalidade, devemos indagar sobre o começo da existência do homem. Para tanto, foram elaboradas algumas teorias, dentre as quais se destacam a Teoria Concepcionista, a Teoria Natalista e a Teoria Condicionalista.
De acordo com a primeira, a vida jurídica da pessoa começaria com a concepção, ou seja, com a fecundação do óvulo e consequente nidação, a partir de quando o zigoto se torna titular de direitos e deveres.
Verte desta a Teoria Condicionalista, denominada, que reconhece a personalidade civil desde a concepção, porém sob a condição do evento nascimento com vida. Se o requisito não for satisfeito, tem-se que o direito jamais existiu. E essa é a grande crítica elaborada por Caio Mario contra a imputação da personalidade ao nascituro, pois aí estar-se-ia admitindo a possibilidade da existência de direitos sem sujeitos. Contrário, portanto, à Teoria Condicionalista e à Concepcionista, o autor maneja que o ordenamento jurídico protege apenas os interesses do nascituro, como direitos em potencial.[13]
Por último, tem-se a Teoria Natalista, que determina o termo inicial da personalidade civil o nascimento com vida.
Ocorre o nascimento quando o feto é separado do ventre materno, seja naturalmente, seja com auxílio de recursos obstétricos. (...) É necessário e suficiente para preencher a condição do nascimento, que se desfaça a unidade biológica, de forma a constituírem mãe e filho dois corpos com economia orgânica própria.
(...)
A vida do novo ser configura-se no momento em que se opera a primeira troca oxicarbônica no meio ambiente. Viveu a criança que tiver inalado ar atmosférico, ainda que pereça em seguida.[14]
O ordenamento jurídico brasileiro adota, em seu art. 2.º, as Teorias Natalista e Condicionalista. Senão, vejamos:
Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
Cabe ao nascituro, segundo o dispositivo, mera personalidade formal, que, segundo Pablo Stolze, é aquela que alcança apenas os direitos personalíssimos. Os direitos patrimoniais (frutos da personalidade material) só são adquiridos após o nascimento com vida.[15]
Outra questão fundamental para delimitar a incidência do direito ora defendido é saber a partir de que momento a morte se torna um processo cujo desfeche é iminente e irreversível, pois somente então o tratamento médico a ser utilizado passará do esforço para a cura da doença à dedicação para o bem-estar do paciente.
Cabe esclarecer que, para se atribuir tais características ao processo de morrer, mister se faz apresentar o conceito jurídico de morte – é dizer, o instante em que a pessoa deixa de existir -, que também se trata de um conceito flutuante, à medida em que a evolução da medicina fez reverter situações antes inimagináveis, como também constatar que certos sintomas não são característicos do fim da existência do ser humano.
Há três ou quatro séculos a morte era rejeitada, até a que se pudesse constatar os fenômenos da putrefação cadavéricas, passando depois à constatação da rigidez cadavérica e do resfriamento do cadáver. Durante muito tempo e ainda hoje, a solução da constatação da parada cardiorrespiratória é a mais utilizada pelas facilidades que apresentar.[16]
Genival França ventila, ainda, a dificuldade de definir a morte por se tratar não de um fato instantâneo, mas de uma sequência de fenômenos gradativamente processados nos órgãos e sistemas de manutenção de vida.[17]
Para se garantir maior segurança na constatação, foi adotado em nosso ordenamento jurídico o critério de morte encefálica, que se baseia na concomitância de coma sem resposta ao estímulo externo, inexistência de reflexos do tronco encefálico e apneia, conforme dispõe a Resolução n.º 1.480/97, do CFM e a Lei 9.434/97, que trata sobre o transplante de órgãos post mortem.
Sendo estes os meios para determinação da morte do indivíduo, constatar a iminência e a irreversibilidade do processo vital depende da análise do quadro clínico do paciente, a fim de se apurar sua resposta às medidas terapêuticas utilizadas e se as lesões ocorridas em seus órgãos e sistemas vitais podem ser revertidas.
A terminalidade da vida é um fato que, embora de difícil aceitação, é inevitável. O momento em que esta se torna mais “tangível” tem fundamental importância para os médicos e para os pacientes que se encontram em leitos hospitalares, uma vez que a morte é considerada, por muitos, um fracasso da medicina e deve ser combatida e postergada a todo custo.
Em se tratando de pacientes portadores de enfermidades em estágio terminal, cuja morte e iminente e o quadro clínico é com segurança irreversível, sem possibilidade de cura ou de melhora do estado de saúde, considera-se a atitude médica de prolongar o processo de morrer através de tratamentos fúteis e contrários ao desejo do paciente ou de seus próximos, uma atitude “parternalista forte”.[18]
Esse tipo de postura – denominada obstinação terapêutica – é consequência de dois fatores principais: a) a evolução da medicina, que com todo o seu recurso pessoal e tecnológico se tornou capaz de curar uma gama cada vez maior de doenças; e b) a judicialização da saúde: fenômeno acusado pela crescente responsabilização judicial na esfera criminal e cível dos médicos em decorrência dos riscos de suas atividades.
Atento a esta questão, o Conselho Federal de Medicina editou, em 2006, a Resolução Normativa nº 1.805, que trata sobre o dever ético dos médicos em relação aos pacientes terminais, autorizando, quando solicitados pelos pacientes ou seus representantes legais, a interrupção de medidas terapêuticas extraordinárias e o cuidado paliativo, a fim de diminuir seu sofrimento, proporcionando-lhe, no fim da vida, a maior qualidade possível. Assim, vale destacar, embora numa longa citação, a exposição de motivos que levaram à edição da referida norma:
Despreparados para a questão, passamos a praticar uma medicina que subestima o conforto do enfermo com doença incurável em fase terminal, impondo-lhe longa e sofrida agonia. Adiamos a morte às custas de insensato e prolongado sofrimento para o doente e sua família. A terminalidade da vida é uma condição diagnosticada pelo médico diante de um enfermo com doença grave e incurável; portanto, entende-se que existe uma doença em fase terminal, e não um doente terminal. Nesse caso, a prioridade passa a ser a pessoa doente e não mais o tratamento da doença.
(…)
A obsessão de manter a vida biológica a qualquer custo nos conduz à obstinação diagnóstica e terapêutica.
(…)
Torna-se vital que o médico reconheça a importância da necessidade da mudança do enfoque terapêutico diante de um enfermo portador de doença em fase terminal, para o qual a Organização Mundial da Saúde preconiza que sejam adotados os cuidados paliativos, ou seja, uma abordagem voltada para a qualidade de vida tanto dos pacientes quanto de seus familiares frente a problemas associados a doenças que põem em risco a vida. A atuação busca a prevenção e o alívio do sofrimento, através do reconhecimento precoce, de uma avaliação precisa e criteriosa e do tratamento da dor e de outros sintomas, sejam de natureza física, psicossocial ou espiritual.[19]
A grande dificuldade, porém, de se estabelecer o momento em que a prioridade deixa de ser o tratamento da doença para o cuidado ao paciente doente é definir o que vem a ser “paciente terminal”, em virtude de ser uma expressão aberta, cujo conteúdo é alterado a cada avanço da medicina.
Sobre a questão, Genival Veloso de França afirma que o paciente terminal é aquele que, em virtude de seu quadro clínico e da evolução da doença, já não responde às medidas terapêuticas conhecidas e aplicadas, sem condições de cura ou de prolongamento da sobrevivência[20]. Em termos mais precisos,
Este conceito não abrange apenas a potencialidade de cura ou reversibilidade de uma função orgânica atingida, mesmo tratando-se de órgão nobre. Refere-se àquele momento em que as medidas terapêuticas não aumentam a sobrevida, mas apenas prolongam o processo lento de morrer. A terapêutica, neste caso, torna-se fútil ou pressupõe sofrimento. Neste momento, a morte não mais é vista como um inimigo a ser temido e combatido, muito pelo contrário, deve ser bem-vinda e recebida como um amigo que trará alívio aos sofrimentos.[21]
O grande problema, como se disse, é determinar quando não há mais condições de cura, uma vez que as pesquisas médicas foram capazes de erradicar doenças que, outrora, eram tidas como incuráveis.
Neste sentido, os contrários à morte por intervenção médica citam o caso ocorrido na França, referente a? filha de um médico que foi atacada por difteria, moléstia de grande gravidade a? época, cujo grau de letalidade atingia 99% (noventa e nove por cento) dos óbitos. Tendo utilizado todos os recursos possíveis e vendo avizinharem-se os sintomas precursores da morte, tais como, dispneia, cianose e os sinais de asfixia, o pai resolveu pôr fim ao sofrimento da filha, injetando-lhe forte dose de ópio que, em poucos segundos, produziu seu efeito. Dia após o enterro da criança, conta-se que fora descoberta a cura para a doença.[22]
Não obstante a fatalidade narrada, há de se considerar que a conduta médica deve ser pautada nos conhecimentos presentes, cientes, porém, da possibilidade real de criação de drogas capazes de curar o mal (a exemplo dos medicamentos em fase de teste, cujos resultados permitem afirmar que a droga será disponibilizada em pouco tempo). Afora isto, incapazes de ditar o porvir, os médicos e os pacientes não podem ser obrigados a seguir com tratamentos inúteis, que apenas dilatam a sobrevivência, sem garantir autonomia ou qualidade de vida ao enfermo.
O início da existência da pessoa é um fato alheio a sua vontade, tratando de um fato por ele invencível. O mesmo não se pode falar sobre o fim da vida, já que o indivíduo é capaz de pôr fim à sua existência por ato voluntário. A legitimidade ou não dessa conduta envolve uma série de questões de cunho moral, religioso e jurídico e se mostra bastante controvertida.
Mas o que se discute é a legitimidade do pedido de ter sua vida interrompida por intervenção médica, ante a impossibilidade de fazê-lo, em razão da debilidade física que atingem os pacientes terminais. As modalidades de intervenção são diversas e algumas vezes confusas, daí a necessidade de especificá-las.
Neste sentido, Luis Roberto Barroso traz um rol que, apesar de extenso, é extremamente valioso para que seja possível distinguir as situações relacionadas à terminalidade da vida por intervenção médica, que são: a) eutanásia; b) ortotanásia; c) distana?sia; d) tratamento fútil e obstinação terapêutica; e) cuidado paliativo; f) recusa de tratamento médico e limitação consentida de tratamento; g) retirada de suporte vital (RSV) e na?o-oferta de suporte vital (NSV); h) ordem de na?o-ressuscitação ou de na?o-reanimac?a?o (ONR); e i) suicídio assistido.[23]
A palavra eutanásia é derivada do grego eu (boa) e thanatos (morte). “A utilização deste termo, ‘boa morte’, evoluiu e atualmente faz referência ao ato de acabar com a vida de uma pessoa enferma, a seu pedido ou de um terceiro, com o fim de minimizar o sofrimento“.[24]
A eutanásia, assim, pressupõe uma ação médica intencional, podendo ser praticada de forma comissiva (eutanásia ativa) ou omissiva (eutanásia passiva), cuja finalidade é provocar a morte de um enfermo terminal.
Por distanásia, compreende-se a tentativa de procrastinar, a todo custo, a extinção da vida, empregando, para isso, todos os recursos médicos e terapêuticos disponíveis, ordinários ou extraordinários, mesmo que cause sofrimento a uma pessoa cuja morte é iminente e inevitável.
A obstinação terapêutica e o tratamento fútil estão associados à distanásia. Alguns autores tratam-nos, inclusive, como sinônimos. A primeira consiste no comportamento médico de combater a morte de todas as formas, como se fosse possível curá-la, em “uma luta desenfreada e (ir)racional”, sem que se tenha em conta os padecimentos e os custos humanos gerados. O segundo refere-se ao emprego de técnicas e métodos extraordinários e desproporcionais de tratamento, incapazes de ensejar a melhora ou a cura, mas hábeis a prolongar a vida, ainda que agravando sofrimentos, de forma tal que os benefícios previsíveis são muito inferiores aos danos causados.[25]
Em sentido oposto está a ortotanásia, que significa morte em tempo certo, sem utilização de recursos terapêuticos extraordinários e desproporcionais, nem, tampouco, dar cabo à vida do indivíduo de maneira apressada. É exatamente o que prevê a Resolução nº. 1.805/06, do CFM, em seu art. 1º: é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal.
Há, ainda, regulamentação pelo novo Código de Ética Médica, no parágrafo único do art. 41:
Art.41. (omissis)
Parágrafo único: Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal.
A ortotanásia não significa o abandono dos cuidados médicos, a fim de implicar a morte do paciente, mas pressupõe o cuidado paliativo constante, aliviando o padecimento do doente terminal, ainda que venha a acelerar o processo de morrer.
A ortotanásia consiste em não adiantar a morte com uma ação médica intencional; acompanhar o enfermo terminal, considerando sua vida, ainda que dependente e penosa, sempre digna; aliviar com todos os meios disponíveis a dor no que for possível e favorecer seu bem-estar; oferecê-lo assistência psicológica e espiritual para satisfazer seu direito de aceitar seu processo de morte; não abandonar nunca o paciente, mas saber deixá-lo morrer, quando não curá-lo.[26]
A recusa de tratamento médico pressupõe o consentimento informado, e consiste na negativa de iniciar ou manter tratamento médico. É desdobramento do art. 15, do CC:
Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica
Qualquer tratamento médico que ofereça risco ao paciente somente poderá ser realizado com sua aquiescência, mas para tanto, a equipe médica deve garantir o direito à informação verdadeira sobre o estado de saúde em que se encontra e quais os riscos do procedimento.
A retirada de suporte vital (RSV) e na?o-oferta de suporte vital (NSV) e ordem de na?o-ressuscitação (ONR) são derivações da limitação consentida de tratamento, que deverão constar do testamento vital, ou do Termo de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE). Assim, a RSV implica a suspensão de ser assistido por mecanismos artificiais para manutenção da vida; a NSV, por sua vez, significa a não aceitação de empregar tais dispositivos. Por fim, a ONR é uma determinação em vida para que, em havendo parada cardiorrespiratória, o paciente que sofre de mal irreversível e incurável não seja reanimado.
Tais situações pressupõem o respeito à autonomia do paciente e podem estar relacionadas à ortotanásia, no momento em que se determina o momento certo de morrer, sem adiantá-lo, nem retardá-lo; mas afasta-se dela pelo fato de se abandonar medidas terapêuticas ordinárias, a exemplo da reanimação. Objetiva-se, assim, a independência vital em relação ao maquinário médico.
O suicídio assistido consiste na retirada da própria vida com auxílio ou assistência de terceiro (médico ou não). Difere da eutanásia nos termos em que a morte é uma consequência direta de uma ação do próprio paciente.
Outro conceito importante, embora não arrolado anteriormente, é a mistanásia, também denominada eutanásia social, que compreende a ausência de intervenção médica, é dizer, são os casos de morte por ausência de acesso à saúde adequada:
Dentro da categoria de mistana?sia pode-se focalizar tre?s situac?o?es, primeiro, a grande massa de doentes e deficientes que, por motivos poli?ticos, sociais e econo?micos na?o chegam a ser pacientes, pois na?o conseguem ingressar efetivamente no sistema de atendimento me?dico; Segundo, os doentes que conseguem ser pacientes, para, em seguida, se tornar vi?timas de erro me?dico e, terceiro, os pacientes que acabam sendo vi?timas de ma?pra?tica por motivos econo?micos, cienti?ficos ou sociopoli?ticos.[27]
Dentre as espécies apresentadas, merecem destaque a ortotanásia e a eutanásia, muitas vezes confundidas, apesar de tratarem de situações distintas, ao que cabe melhor distingui-las.
Postos os principais conceitos acerca da morte por intervenção médica, cumpre destacar a oposição entre a eutanásia passiva e a ortotanásia, em virtude da tênue dissonância entre tais práticas. De tão similares, muitos autores confundem os termos, considerando-os sinônimos:
A eutanásia passiva, também conhecida como ortotanásia, compreende a interrupção das medidas terapêuticas curativas destinadas à manutenção da vida do sujeito (ou mesmo o não início dessas medidas), de modo que da enfermidade ou condição fisiológica em que se encontra o paciente advenha a sua morte.[28]
Não obstante tal confusão, a eutanásia pressupõe, conforme explanado anteriormente, um agir médico, ou uma omissão quando há possibilidade de cura. Trata-se a eutanásia passiva, então, de uma omissão relevante em termos médicos e jurídicos: médicos porque da omissão decorrem efeitos gravosos ao paciente, repercutindo no início do processo da morte; e jurídicos porque, no caso, há o dever de agir, definido pelo Código Penal como o dever de guarda do médico para com o seu paciente.
Distingue-se totalmente da ortotanásia, pelo fato de que neste o processo da morte do paciente já fora iniciado, por fatores externos à vontade do médico e que, sendo iminente e inevitável o perecimento, ele deixa de retardar a morte, mas aplica no paciente tratamentos com o intuito de minimizar o sofrimento. De fato, no conceito apresentado pela literatura sobre a ortotanásia, a atenção volta-se para o cuidado do paciente terminal e não para a doença em estágio final. Em exímia precisão, a Procuradora da República Luciana Loureiro Oliveira, em sede de razões finais na ACP nº 2007.34.00.014809-3, transitada perante a 14.ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, esclarece que:
A ortotanásia não se confunde com a chamada eutanásia passiva. É que, neste, é a conduta omissiva do médico que determina o processo de morte, uma vez que a sua inevitabilidade ainda não está estabelecida. Assim, os recursos médicos disponíveis ainda são úteis e passíveis de manter a vida, sendo a omissão do profissional, neste caso, realmente criminosa.[29]
Em síntese bastante esclarecedora, o ex-Senador Gerson Camata, quando da defesa de seu Projeto de Lei 116/2000, destacou que
Não se pode confundir a defesa do direito à morte digna com a do direito à morte, ou seja, a defesa de métodos que apressem o fim do paciente. É o que ocorre no caso da eutanásia, que age sobre a morte no sentido de antecipá-la. Já a ortotanásia age para evitar a distanásia, isto é, o prolongamento artificial do processo de morte. A ortotanásia deixa que esse processo se desenvolva naturalmente. Ela não causa a morte, que já está em curso, apenas evita o sofrimento sem propósito do doente.[30]
Ainda neste sentido, Genival França destaca que nos casos de uma morte inevitável, não há de se falar em eutanásia porque o indivíduo nestas condições já é considerado morto pelo conceito atual que se tem de óbito[31]. O autor ainda vai mais além, ao considerar inclusos no contexto da ortotanásia a suspensão dos meios artificiais de um paciente em estado de vida vegetativa.
Deve-se destacar, por fim, que uma mesma conduta pode ser considerada eutanásia (ativa ou passiva) e ortotanásia – o que incrementa ainda mais a confusão terminológica -, a depender da situação do paciente. Assim, se o médico, ao suspender ou não oferecer determinado tratamento, provocar a morte do indivíduo, praticará eutanásia passiva; mas se o processo de morrer já houver atingido seu nível irreversível e o tratamento suprimido ou não oferecido não tiver qualquer efeito terapêutico, está-se diante de ortotanásia.
A vida é o marco inicial da existência da personalidade civil e de todos os demais direitos fundamentais. É, além, um dos valores inerentes à pessoa humana, anterior ao direito, que se materializa mais como valor social do que como bem juridicamente tutelado, conforme ensina Maria de Fátima Freire de Sá.[32]
De fato, a proteção da vida como bem jurídico surgiu apenas com o reconhecimento do homem como sujeito de direitos, dotado de personalidade jurídica, a partir do racionalismo moderno desenvolvido por René Descartes no século XVIII.[33]
Com o advento dessa nova escola filosófica, o homem foi posto como o centro de todas as questões e, por isso, dotado de valor social tal que deveria ser-lhe reconhecido e protegido o direito à existência.[34]
Nesta senda, o direito à vida é o primeiro direito de qualquer pessoa, tutelado não apenas na esfera privatista do direito civil, mas encontra, principalmente, respaldo internacional e constitucional, respectivamente, como é possível observar no art. 3º da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 e no caput do art. 5.º, da CF/88[35], in verbis:
Artigo III. Toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (grifos nossos):
Este direito surge no texto constitucional como garantia para impor ao Estado o dever de respeitá-lo e protegê-lo contra agressões ilícitas de terceiros, porque este é o mais importante direito fundamental do homem, por se tratar de condição necessária para todos os demais[36]. Seria uma decorrência lógica do fato de este ser um direito inviolável e seu titular pode dele dispor, mas não pode sofrer violações por atos de terceiros.
Não é uníssono, contudo, o posicionamento de que a proteção ao bem jurídico maior deva ser apenas contra agressões externas. De acordo com alguns doutrinadores brasileiros, ainda conservadores no campo da bioética, a vida não pode sofrer violação de qualquer natureza, seja do próprio indivíduo, seja de terceiros, haja vista tratar-se de direito da personalidade, indisponível por sua própria natureza.
Neste sentido, tem-se o escólio de Maria Helena Diniz, para a qual
[a vida] não é uma concessão jurídico-estatal, nem tampouco um direito de uma pessoa sobre si mesma. Logo, não há como admitir a licitude de um ato que ceife a vida humana, mesmo sob o consenso de seu titular, porque este não vive somente para si, uma vez que deve cumprir sua missão na sociedade e atingir seu aperfeiçoamento pessoal.[37]
A autora trouxe à tona o argumento da Sacralidade, segundo o qual a vida seria uma dádiva, cuja titularidade não pertence ao indivíduo e, por isso, não pode dela dispor: a vida é inviolável porque é propriedade de Deus, cabendo aos homens apenas administrá-la.
A vida, então, deverá ser protegida em seu duplo aspecto: o direito de nascer e o direito de permanecer vivo, ou de existir, conforme poder-se-ia inferir da leitura dos art. 2.º (direito de nascer) e 11 (direito de sobreviver), ambos do Código Civil de 2002, que tratam sobre os direitos da personalidade. Assim é que José Afonso da Silva define o direito à vida como um processo, que se inicia com a concepção e tem como termo final a morte; durante esse interregno, deve o homem ser respeitado em sua integralidade.[38]
Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.
O direito à vida possui uma importância de tal magnitude que é considerado um patrimônio coletivo, cuja proteção interessa conjuntamente ao indivíduo e ao próprio Estado, de modo que ao indivíduo não é permitido dispor deste direito, haja vista seu caráter absoluto.[39]
No entanto, a visão absolutista do direito à vida já está ultrapassada. O STF, embasado no princípio da convivência das liberdades, concluiu que até mesmo os direitos e garantias fundamentais sofrem limitações, que visam a assegurar a convivência harmônica das liberdades, para que não haja colisões entre elas. Há, por certo, uma ponderação de valores, em que o exercício de um direito não pode excluir a aplicação de outro. Eis a ementa de um julgado da Corte Superior, que sintetiza seu posicionamento:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OMISSÕES. INEXISTÊNCIA. DEVIDO PROCESSO LEGAL E AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO. OFENSA REFLEXA. SUPREMACIA DO INTERSSE PÚBLICO. LIMITAÇÕES. POSSIBILIDADE. ARTIGO 37, CB/88. OFENSA INDIRETA. ARTIGO 92, § 2º, LC N. 53/01 DO ESTADO DE RORAIMA. APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.37CB/8892§ 2º531. As alegações de desrespeito aos postulados da ampla defesa e do devido processo legal consubstanciam ofensa reflexa à Constituição do Brasil, circunstância que não viabiliza o acesso à instância extraordinária. Precedentes.Constituição2. Inexistem garantias e direitos absolutos. As razões de relevante interesse público ou as exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades permitem, ainda que excepcionalmente, a restrição de prerrogativas individuais ou coletivas. Não há, portanto, violação do princípio da supremacia do interesse público.3. Eventual ofensa ao caput do artigo 37 da CB/88 seria apenas indireta, vez que implica o prévio exame da legislação infraconstitucional, não permitindo a interposição do apelo extremo.37CB/884. A questão referente à suposta inconstitucionalidade do artigo 92, § 2º, da Lei Complementar estadual n. 53/01 não foi argüida perante as instâncias precedentes, o que impede sua apreciação por este Tribunal. Agravo regimental a que se nega provimento.[40]
Neste mister, aduz-se que o direito à vida não é um direito bruto, protegido por sua própria natureza biológica, mas deve ser garantido em um sentido qualitativo, de modo que não deve interessar ao Estado assegurar a sobrevivência do indivíduo pura e simplesmente, mas garantir-lhe uma vida digna, com qualidade e não apenas quantidade. Até mesmo a sacralidade da vida pode ser argumentada a este favor, pois a concessão divina não pode ser alienada por capricho dos homens que tentam a todo custo desafiar seu inexorável deslinde, perpetuando a vida daqueles que já não tem condições de sobrevivência, na Encíclica Evangelium Vitae n.º 65, da Igreja Católica:
Distinta da eutanásia é a decisão de renunciar ao chamado «excesso terapêutico», ou seja, a certas intervenções médicas já inadequadas à situação real do doente, porque não proporcionadas aos resultados que se poderiam esperar ou ainda porque demasiado gravosas para ele e para a sua família. Nestas situações, quando a morte se anuncia iminente e inevitável, pode-se em consciência « renunciar a tratamentos que dariam somente um prolongamento precário e penoso da vida, sem, contudo, interromper os cuidados normais devidos ao doente em casos semelhantes. Há, sem dúvida, a obrigação moral de se tratar e procurar curar-se, mas essa obrigação há-de medir-se segundo as situações concretas, isto é, impõe-se avaliar se os meios terapêuticos à disposição são objectivamente proporcionados às perspectivas de melhoramento. A renúncia a meios extraordinários ou desproporcionados não equivale ao suicídio ou à eutanásia; exprime, antes, a aceitação da condição humana defronte à morte.[41]
Partindo-se, então, destas considerações é que se questiona o prolongamento da vida em situações de grave enfermidade, combatendo-se a utilização de terapias fúteis, de sorte que o tratamento médico deve ser utilizado para aumentar a possibilidade de uma morte em paz. [42]
Neste sentido, Tiago Vieira Bomtempo aduz que o direito à vida é o direito de o paciente terminal escolher qual a melhor forma de encerrar a sua vida, porquanto este direito não é absoluto, nem um dever (razão pela qual o Código Penal não tipifica como ilícito penal a tentativa de suicídio).[43]
Por estas razões, Dworkin argumenta que o Estado deveria garantir a cada um a possibilidade de decidir por si sobre a disponibilidade ou não do direito à vida.[44]
A Constituição da República de 1988 trouxe, em seu bojo das garantias fundamentais, alguns valores tido como essenciais à configuração do Estado Brasileiro, pois orientam a forma de atuação e os fins almejados pela nação. São os chamados “Princípios Fundamentais”, que estão dispostos entre os art. 1.º e 4.º, da CF/88, dentre os quais está a Dignidade da Pessoa Humana.
A tomar pela lição de Robert Alexy, os princípios são considerados mandamentos de otimização, cujo conteúdo é elástico, já que podem ser satisfeitos em graus variados, isto é, podem ter seus efeitos reduzidos ou ampliados a depender do confronto com outros princípios ou regras. Assim, no caso concreto, é possível que um princípio ceda lugar a outro, sem que seja expurgado do Ordenamento Jurídico, diversamente do que ocorre com as regras jurídicas.[45]
Dada a conceituação trazida acima é que alguns doutrinadores entendem que a Dignidade da Pessoa Humana transcende a força normativa dos princípios, já que, por ser um fundamento do Estado Brasileiro (Art. 1.º, III, CF/88), não se subordinaria a qualquer outra norma:
A dignidade humana, por sua vez, transcende a característica de constituir apenas mais um princípio, entre tantos outros. Consistirá em elemento que aglutina e concilia os demais princípios, apontando o caminho para a sua aplicação mais ou menos intensa em cada caso concreto. [46]
Desta forma, o princípio em comento não haveria de classificar-se em igual hierarquia com os demais princípios constitucionais, exatamente porque lhes dá o correto sentido de aplicação, o que faz com que a Dignidade Humana sempre se sobreponha em caso de colisão de princípios, sendo, portanto, de aplicação absoluta, um “supra-princípio”.
Consiste a dignidade da pessoa humana em princípio absoluto e neste sentido, entende-se que a pessoa humana é um minimum invulnerável que deve ser assegurado por todo estatuto jurídico, pois ainda que se opte, em determinada situação, pelo valor coletivo, essa opção não poderá nunca sacrificar ou ferir o valor da pessoa humana.[47]
Este supra-princípio serve, então, como balança para o exercício ou garantia dos direitos contidos no ordenamento jurídico, disciplinando, por exemplo, o exercício, o direito à vida, como leciona Maria de Fátima Freire de Sá:
não se pode privilegiar apenas a dimensão biológica da vida humana, negligenciando a qualidade de vida do indivíduo. A obstinação em prolongar o mais possível o funcionamento do organismo de pacientes terminais não deve mais encontrar guarida no Estado de Direito, simplesmente, porque o preço dessa obstinação é uma gama indizível de sofrimentos gratuitos, seja para o enfermo, seja para os familiares deste. O ser humano tem outras dimensões que não somente a biológica, de forma que aceitar o critério da qualidade de vida significa estar a serviço não só da vida, mas também da pessoa.[48]
No entanto, o conceito de dignidade humana é bastante nebuloso, inclusive sendo considerado um conceito ineficaz, meramente retórico, e sem conteúdo científico, inapto, portanto, para o biodireito. Grande partidária desta crítica, Ruth Macklin, bioeticista americana, afirma que a utilização da dignidade atua como slogan para reforçar um argumento favorável a um determinado ponto de vista e que, atualmente, serve para garantir a autonomia do paciente nas decisões sobre a manutenção da vida. Conclui, então, que o argumento da dignidade da pessoa humana pode ser facilmente descartado, sem qualquer perda do conteúdo.[49]
De fato, delimitar a abrangência da dignidade humana para torná-la um conceito objetivo é, talvez, uma tarefa impossível. No entanto, isso não descarta o teor desse princípio como elemento dos demais direitos fundamentais, tampouco esvazia seu conteúdo, de sorte que para Luis Roberto Barroso, compreende-se neste o “mínimo existencial“ ao homem – aí considerado o acesso à educação, à justiça, à saúde etc:
Dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio da humanidade. O conteúdo jurídico do princípio vem associado aos direitos fundamentais, envolvendo aspectos dos direitos individuais, políticos e sociais. Seu núcleo material elementar é composto do mínimo existencial, locução que identifica o conjunto de bens e utilidades básicas para a subsistência física e indispensável ao desfrute da própria liberdade. Aquém daquele patamar, ainda quando haja sobrevivência, não há dignidade.[50]
Embora haja dissonância entre o que se entende por “dignidade humana”, para doutrinador acima citado, esta locução deve ser entendida como autonomia, poder individual do ser humano sobre si mesmo. Neste sentido, poder-se-ia destacar dela quatro aspectos: a) a capacidade de autodeterminação; b) as condições para o exercício da autodeterminação; c) a universalidade; e d) a inerência da dignidade ao ser humano.[51]
Assim, ao indivíduo deve ser garantido o direito para decidir sobre os rumos de sua vida, mas também dar-lhe condições (liberdade) para que o faça. Ademais, a dignidade é comum a todos os seres humanos (universalidade) e tem início com a existência do homem, assim considerado desde a sua concepção.
Destaca, ainda, o autor citado, a ideia de que as escolhas individuais podem gerar efeitos em toda a sociedade, razão pela qual deve ser limitada por fatores externos, pelo que a sociedade entende como uma “vida digna”, por exemplo. Esta doutrina traz consigo um viés paternalista, tendente a excluir as liberdades individuais em razão do interesse público (dignidade como heteronomia).
Embora não seja possível afirmar que o ordenamento jurídico brasileiro aplica uma espécie de dignidade em detrimento da outra, excluindo-a totalmente, Barroso conclui, analisando precedentes dos Tribunais Superiores brasileiros, que
e? possível afirmar uma certa predominância da dignidade como autonomia, sem que se deslegitime o conceito de dignidade como heteronomia. O que significa dizer que, como regra geral, devem prevalecer as escolhas individuais. Mas não invariavelmente.[52]
Em suma, a ideia de dignidade como autonomia, faz emergir, em relação à ortotanásia, a noção de autodeterminação moral, de liberdade de expressão, ambos elevados à categoria de princípios constitucionais.
Deve-se ponderar, ademais, que se a dignidade é aplicada a todas as pessoas, atinge, por via das consequências, os pacientes terminais, de sorte que precisamos consolidar a observância à autodeterminação dos doentes.
(...) uma vez violada a dignidade do paciente, a sua autonomia, quando submetido a tratamentos considerados inúteis, que se tornam desumanos e degradantes a ele já? não se pode dizer que existe o respeito a? vida, pois a vida deve ter qualidade, e qualidade de vida infere em bem estar físico, psicológico, social e econômico.[53]
Por este motivo, remete-se ao afirmado anteriormente, no sentido de que ao paciente terminal deve ser garantido o direito de escolha à melhor forma com que pretende pôr fim à sua vida, sob pena de se violar sua autodeterminação moral, sua qualidade de vida e, assim, o próprio direito à vida. Em síntese, o direito à boa morte é decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana, ao passo que não se pode tolerar o sofrimento desnecessário a uma pessoa, quando esta já não mais deseja submeter-se ao tratamento ineficaz.
Prescreve a Constituição que somos todos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Essa igualdade formal, no entanto, não garante senão uma impessoalidade no tratamento, isto é, todas as pessoas seriam vistas como se efetivamente fossem iguais, o que ocasionaria, sem dúvidas, condutas desproporcionais, à medida em que é evidente a desigualdade material dos indivíduos.
A fim de se concretizar o equilíbrio formal é que se busca a igualdade material, a fim de dar efetividade ao principio em comento. Se, por um lado, a Lei prescreve que todos somos iguais, as condições sociais e econômicas mostram realidade diversa, daí porque se busca a igualdade material, que pode ser resumida na ideia aristotélica de dar tratamento igual aos iguais, tratando desigualmente os desiguais, para que todos possam usufruir dos bens da vida igualmente.
Neste sentido, Maria Freire de Sá argumenta que a vida, como os demais bens juridicamente tutelados, deve ser administrada em função do princípio da igualdade:
A vida só deve prevalecer como direito fundamental oponível erga omnes quando for possível viver bem. No momento em que a saúde do corpo não mais conseguir assegurar o bem-estar da vida que se encontra nele, há de serem considerados outros direitos, sob pena de infringência ao princípio da igualdade. É que a vida passará a ser dever para uns e direito para outros.[54]
Destaca-se, então, os pacientes terminais possuem, também, o direito à vida, o que não implica dizer que há um dever de sobrevida, mas a necessidade de proporcionar-lhes as mesmas oportunidades que são garantidas aos que não estão debilitados.
Assim, visando atender ao princípio da isonomia é que se deve assegurar a qualidade de vida aos pacientes terminais e, se esta já não mais for possível, viabilizar-lhes os meios para que possam terminar a vida com o mínimo sofrimento possível. Para tanto, mais do que reconhecer que todos devem ter supridas suas carências, é preciso dar condições para que sejam efetivadas as crenças/convicções daquele que perece.
A Constituição Federal brasileira de 1988 consagrou, em seu art. 6.º, dentre os direitos fundamentais de segunda geração, o direito à saúde. Ainda, o art. 196 da Carta Magna dispõe que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Urge, então, destacar que o termo saúde não possui um significado estático, seu conteúdo vem sendo alterado no decorrer dos anos; mas a OMS, atualmente, entende ser a saúde um estado de bem-estar físico, mental e social. É conceito indissociável do de qualidade de vida, esta entendida como “uma conformidade agradável, uma percepção harmônica do corpo e da mente com tudo a que estão condicionados e sujeitos os sentimentos pessoais.[55]
Verifica-se assim que o conceito de saúde está atrelado ao de vida digna, na medida em que se intenta garantir a autonomia do indivíduo e seu bem estar durante toda a sua vida. Por não estar associado ao estado de “ausência de doença”, é possível, e mesmo necessário, garantir a saúde dos doentes terminais, proporcionando-lhes o tratamento paliativo da doença terminal, segundo consta na Exposição de Motivos da Resolução Normativa nº 1.805/2006, do CFM.
Essa nova concepção de “saúde” revolucionou o modo como os pacientes devem ser tratados, uma vez que se encontra ultrapassado o papel do médico como o detentor do conhecimento e único capaz de tomar as decisões sobre a saúde do paciente. Ao contrário, vislumbra-se hoje a necessidade de garantir o bem-estar do indivíduo, capaz de decidir junto com a equipe médica sobre seu tratamento. Como observa Dan Brock, houve uma importante mudança na finalidade da medicina, que era tradicionalmente entendida como a busca pela preservação e promoção da vida do paciente e agora como a promoção do bem-estar do indivíduo e o respeito à sua autodeterminação.[56]
Grandes questionamentos surgem ao se tentar definir o que vem a ser liberdade. Para Aftalión[57], trata-se de fundamento de toda normatização, uma vez que a liberdade só existe porque há sanções para determinadas condutas. Daí porque se estabelece que o indivíduo é livre para fazer tudo aquilo que não é proibido por lei, conforme expresso no art. 5.º, inc. II, da CF/88.
De acordo com Immanuel Kant, a liberdade é o princípio supremo da moralidade, que consiste na “aptidão do ser racional de legislar e de submeter-se, ao mesmo tempo, à lei legislada, lei que deve ser passível de aceitação por todos os seres racionais”[58]. O filósofo define a liberdade como uma conditio sine qua non do direito, que “aparece como o meio capaz de tornar possível o convívio das vontades mediante uma lei universal de liberdade”[59], na medida em que estabeleça padrões racionais de conduta.
Ao contrário de Kant, que entende ser a liberdade fruto da racionalidade humana, Kelsen a enxerga como resultado do ativismo estatal, pois estaria vinculada à imputação moral ou jurídica, de modo que o homem é livre apenas e enquanto existam grilhões que o impeça de praticar determinadas condutas socialmente rejeitadas[60]. Surge aí o papel do Estado em definir quais os atos não serão tolerados.
Stuart Mill pondera, quanto a isso, que a limitação ao domínio da autonomia do indivíduo deve recair apenas quando ocorra prejuízo aos outros, de sorte que o indivíduo estaria autorizado, inclusive, a dispor de seus bens mais elementares do modo que entender melhor, desde que não fira o interesse público[61]. Estar-se-ia legitimada a prática do suicídio ou de qualquer outro ato de disposição, pela ótica do filósofo utilitarista.
Deve-se conceber, ademais, que a liberdade, mais que fundamento do Direito, é essência do homem, uma vez que por meio dela que se individualiza – ao definir suas crenças e valores – e exerce seus direitos e deveres perante a sociedade. Neste sentido, o caput do art. 5.º da CF revela dois âmbitos do direito à liberdade, quais sejam o da manifestação do pensamento (inc. IV) e o de consciência e de crença (inc. VI). Esse conjunto de direitos compõe, segundo José Luizilo Frederico Júnior e Letícia Möller, o chamado Princípio da Autodeterminação Moral[62] ou da Autonomia[63], que compreende a capacidade de o indivíduo agir de acordo com suas próprias crenças e ser respeitado por sua vontade.
Haja vista o conceito normativo da liberdade, trazido por Kelsen, o princípio da autonomia não tem aplicação absoluta, pois o exercício de um direito não pode ocasionar prejuízo ao direito de outrem, evitando-se, assim, os discursos e manifestações de ódio.
Em se considerando a liberdade humana o âmbito de ação dentre as possibilidades não proibidas pelo Estado, que não causem prejuízo ao exercício do direito alheio, aduz-se que a possibilidade de se escolher o modo como se vai morrer (leia-se: a continuidade ou não de terapias extraordinárias) está entre as liberdades do indivíduo, porquanto digam respeito apenas a si mesmo, não havendo prejuízos aos demais membros da sociedade.
Entendemos que um indivíduo (quando capaz e consciente) portador de uma enfermidade em estágio terminal que deseja ter limitada a sua terapia, de modo a não prolongar excessivamente seu processo de morte, está simplesmente tomando uma decisão que diga respeito tão-somente a si próprio.[64]
Deveras, a prática da ortotanásia tem como sujeito e objeto da ação um único sujeito - o paciente terminal –, o que transparece o interesse exclusivo do agente. Ainda que a decisão tenha de ser tomada por seus familiares, há de se falar em proibitivo legal, mas de verdadeira delegação de competência, já que estes se tornam representantes legais do paciente incapaz de manifestar sua vontade, e há uma sobreposição de vontades, desde que direcionada ao bem-estar do padecente.
Soma-se a isso o fato de não haver, efetivamente, no Ordenamento Jurídico brasileiro, qualquer incriminação à ortotanásia - a despeito da interpretação dada ao art. 121, do CP por alguns doutrinadores, dentre os quais se destaca Pedro Lessi[65], para quem a conduta é tipificada como homicídio doloso por omissão.
Stuart Mill argumenta que a liberdade de decidir, principalmente, sobre a integridade física e moral deve ser restrita àqueles cujo desenvolvimento mental permita uma abordagem criteriosa sobre o tema[66]. Trazendo o argumento à atual situação brasileira, esse poder de decisão estaria condicionado à capacidade civil do requerente.
Ousamos discordar em parte dessa opinião, pois o que se busca garantir aos pacientes terminais, sejam eles capazes, incapazes ou inconscientes, são os seus “melhores interesses”, isto é, a qualidade de vida, a cujo respeito até mesmo os civilmente incapazes devem deliberar junto à equipe médica e aos seus familiares. Trata-se de garantir-lhes autonomia, uma vez que a liberdade é, também, uma conditio sine qua non da dignidade.
O direito à autonomia reflete, como já mencionado anteriormente, na aptidão que as pessoas têm para conduzirem suas vidas de acordo com sua vontade. Atrela-se, então, aos “melhores interesses” do indivíduo, ao passo que suas decisões (inclusive sobre a morte) serão tomadas segundo o que melhor lhe convenha.
A autodeterminação moral, como já dito, é a conjunção da liberdade de consciência com a liberdade de manifestação. Há, contudo, limites ao exercício da liberdade, por se tratar de direito comum a todos os seres humanos, ninguém pode agir de modo a prejudicar a esfera de liberdade dos demais. Afora isso, o homem é soberano para autogovernar-se.
Neste mister, o indivíduo possui o domínio de sua vida, conquanto não prejudique os demais. Destaca-se que o Estado atribui características ao homem ditas inalienáveis e indisponíveis, a exemplo da integridade física e da vida, mas estes valores estão igualmente indissociáveis de um bem tido maior, que é Dignidade Humana.
É justamente este vínculo que humaniza e ameniza os direitos atinentes aos homens e permite que este, em determinadas situações (quando a morte é iminente e irreversível, por exemplo), se oponha a sua existência. São nessas situações que a autonomia moral do indivíduo relativa o direito à vida, figuradas também na Resolução n. 1.805/2006, do CFM, que, em seu art. 1.º dispõe que é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal.
Basta, então, saber se a decisão do paciente terminal de pôr fim à sua vida, por meio do requerimento de não querer se valer de medidas terapêuticas extraordinárias é válida, isso porque tal declaração de vontade é, em verdade, um negócio jurídico, que pressupõe a participação do paciente (ou de seus representantes/assistentes) e do corpo hospitalar, uma vez que ambos desempenham funções essenciais para formação da vontade (a exemplo do dever de informação dos médicos). Por ser um negócio, neste ato devem estar presentes os seguintes requisitos para ser válido: agente capaz; objeto lícito e; forma prescrita ou não defeso em lei.
Quanto à capacidade do agente, Ronald Dworkin afirma que o homem deve decidir sobre a terminalidade da vida em três situações, quais sejam: competência; incompetência e inconsciência[67]. A situação de capacidade civil é aquela prevista nas primeiras hipóteses, em que o paciente está em condições de expressar sua vontade. O último caso será tratado no subtítulo seguinte, dada a especialidade da situação.
O estado de competência é a aptidão física e mental para decidir sobre a vida e a morte, a que se pode ilustrar o suicídio. Mas há casos em que, mesmo consciente, a pessoa já não é mais capaz de agir por si só, dependendo do auxílio de terceiros para tal fim. Esta é a hipótese que mais interessa ao presente estudo, uma vez que o suicídio é um fato atípico, que não encontra maiores repercussões jurídicas.
Sobre o objeto, o tanto já exposto demonstra a possibilidade e licitude da tomada de decisões no sentindo de abrandar quais procedimentos terapêuticos o paciente será submetido, desde que em situação terminal, cuja morte é um processo em estado avançado, iminente e irreversível.
Em relação à forma, não há, de fato, qualquer remissão na lei sobre como deverá se dar esta liberalidade, de modo que poder-se-ia aceitar até mesmo uma declaração verbal. Contudo, temos que as implicações práticas desta decisão são tantas que o mais prudente é que haja um instrumento escrito, de preferência assinado também pelo médico e por duas testemunhas, além de conter obrigatória e expressamente uma cláusula de revogabilidade do negócio, até mesmo por declaração verbal. Isso porque, além de se proteger a decisão do paciente, deve-se proteger a atuação do médico, para que não seja responsabilizado administrativa e juridicamente, porque embora não haja um “dever de viver”, o paciente não pode ter o direito de escolha aos tratamentos extraordinários tolhido pelo médico.
Atesta-se que o direito à ortotanásia é uma escolha do paciente, razão pela qual não pode ser constrangido a recusar os tratamentos. Decorre disso, ainda, que sua declaração de vontade não pode ser viciada. Assim, incidem sobre tal situação todos os vícios de consentimento que invalidam e/ou tornam nulo o negócio jurídico, nos termos do Código Civil, principalmente o erro/ignorância.
Apresentado no art. 138, do CC, o erro é uma noção inexata da realidade que permeia o negócio jurídico, influenciando na formação da vontade; ou, nos dizeres de Caio Mário, quando o agente, por desconhecimento ou falso conhecimento das circunstâncias, age de um modo que não seria a sua vontade, se conhecesse a verdadeira situação[68]. Não há distinção dos efeitos jurídicos do erro (deformação do conhecimento) para a ignorância (desconhecimento), razão pela qual são tratados no mesmo tipo legal.
Para que haja invalidação do negócio, o erro ou a ignorância deverá ser sua causa determinante e alcançar a declaração de vontade em sua substância, atingindo a natureza do ato, ou algumas qualidades a ele essenciais; ou a identidade da pessoa a quem se refira (art. 139, I e II, do CC)[69]. Por estas razões é que o paciente deverá ser informado sobre seu estado fisiológico, as chances de cura, bem como sobre as medidas terapêuticas extraordinárias, ainda que experimentais, com apoio psicológico, para que sua vontade não seja uma expressão má formada pelo erro ou ignorância.
Ainda, o Procurador da República Wellington Divino Marques de Oliveira, na ACP nº 2007.34.00.014809-3, que tramitou perante a 14.ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, combatendo a constitucionalidade da RN nº 1.805/2006 do CFM, afirmou que para o paciente terminal, o pedido de morrer não passaria de um pedido de socorro, de modo a entender-se que a declaração do paciente estaria viciada em razão de uma figura análoga ao estado de perigo em que se encontra (art. 156, CC). Arguiu que o sofrimento ao qual o paciente está submetido não faria com que ele reclamasse o direito de morrer apenas para cessar a dor e, assim, “salvar-se de grave dano“. Esse estado de sofrimento seria um dos vícios de consentimento que, embora não esteja expresso no código civil, desvirtua a declaração de vontade do paciente.
Despiciendos tais argumentos, restringir o exercício regular de um direito sob a alegação de que a dor macularia a emissão da vontade é opor à execução dos negócios quaisquer variações de humor e desconsiderar as disposições constitucionais já comentadas, porquanto o direito à vida digna restaria prejudicado aos pacientes terminais que não puderam expressar seu desejo de não se submeterem às terapias extraordinárias enquanto estavam sadios. Ademais, a restrição ao exercício de um direito deve ser interpretado restritivamente, de tal sorte que deve estar previsto em lei, nas por criação interpretativa. Some-se o fato de que agindo em pleno exercício de sua autonomia, essas pessoas, ainda que em situação peculiar de urgência e desespero, dispõem sobre o que elas consideram ser seu “melhor interesse”.[70]
Em suma, a necessidade de informação é um dos requisitos para a autonomia do paciente e, viciada aquela por culpa lato sensu do médico, ocorre a violação dos preceitos mais fundamentais da Constituição. No entanto, tal declaração de vontade produz seus efeitos de imediato, alterando o modus operandi da equipe médica para o cuidado paliativo do padecimento do paciente, sem o prolongamento artificial de sua vida. Assim, se os efeitos do negócio jurídico são imediatos, qual seria a consequência de uma suposta invalidade (cujo prazo de invalidação é de quatro anos) para a responsabilização do médico? Isso porque o desrespeito à autonomia da vontade, nestas situações, violaria o direito à vida e tornaria ilegítimo e antijurídico uma situação a princípio legítima.
A invalidação do fato deveria ser, tal qual a produção de seus efeitos, imediata. A questão se aprofunda porque o vício, se não sanado, obsta ao próprio paciente a capacidade de conhecimento da mácula. Com isto, a falta ou má informação dada ao paciente transforma a ortotanásia em homicídio.
A última situação elencada por Dworkin é aquela em que o paciente terminal já não é capaz de se relacionar com o mundo, nem de exprimir sua vontade em virtude de seu estado de inconsciência, a exemplo dos pacientes em estado de coma duradouro.
Nessas circunstâncias, é preciso cautela para que seja respeitada a autonomia do indivíduo, isso porque pode-se desejar tanto a procrastinação do processo de sobrevivência (distanásia), quanto o pedido para ortotanásia, segundo as convicções de cada pessoa, sem que a equipe médica possa decidir que rumo tomar, sem antes saber qual a vontade do paciente.
Nos casos em que o paciente deixa expressa sua declaração de vontade sobre como gostaria de ter seu tratamento médico em caso de superveniência de coma ou outra forma de inconsciência, não vislumbramos maiores dificuldades, porquanto já restou consignado o dever de respeito à autodeterminação moral dos indivíduos.
Contudo, quando não há declaração expressa neste sentido, o paciente deverá ser tratado como civilmente incapaz, porquanto não é capaz de exprimir sua vontade, razão pela qual deverá ser assistido por seus familiares ou por curador especial, na ausência destes. Imperioso salientar que o fato de o indivíduo estar inconsciente não faz com que ele perca totalmente sua autonomia, porquanto deverão ser observados seus “melhores interesses”, ou seja, a decisão sobre o tratamento médico a ser tomado tem que ser compatível com o estilo de vida e os anseios daquela pessoa, a ser apurado caso a caso, conforme determinado na parte final do art. 5.º da Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos (DUBDH):
A autonomia das pessoas no que respeita à tomada de decisões, desde que assumam a respectiva responsabilidade e respeitem a autonomia dos outros, deve ser respeitada. No caso das pessoas incapazes de exercer a sua autonomia, devem ser tomadas medidas especiais para proteger os seus direitos e interesses.
Quanto aos indivíduos assistidos por seus familiares, seja por ascendentes, descendentes, colaterais ou cônjuge, a busca pelos melhores interesses se daria no âmbito das preferências e das experiências de vida, em razão do maior grau de proximidade com o paciente, havendo assim maior possibilidade de se proferir decisão compatível com os anseios do assistido.
Dada a peculiaridade dos efeitos da decisão a ser tomada, adverte-se que os assistentes deverá ser a entidade familiar com a qual o moribundo tenha maior convivência. Não se pode preferir um dentre os demais, mas a decisão deverá ser sempre harmônica, caso divirjam, caberá ao Estado-juiz suprir o desacordo, atuando de modo a preservar a dignidade do paciente.
Como fundamento do Estado brasileiro, a dignidade da pessoa humana tem grande reflexo na tomada de decisão sobre a terminalidade da vida, principalmente quando for deliberação de terceiro, para se observar os melhores interesses do paciente, seus interesses fundamentais, quais sejam a manutenção de sua dignidade e a busca pela felicidade.[71]
Não se pode olvidar daqueles indivíduos inconscientes que não possuem familiares ou procuradores para decidirem em seu nome, hipótese em que se deverá nomear curador especial, para guardar os interesses do curatelado. Argui-se sobremaneira quem poderia ser nomeado para tal ofício, a decidir sobre a vida e a morte de uma pessoa com a qual não guarda qualquer familiaridade.
Ora, além dos familiares, o ente mais capaz de deliberar neste sentido é a equipe médica que cuida do paciente. Apesar de não ser possível ter sempre um contato próximo com o paciente, a equipe médica é a única capaz de perquirir os melhores interesses da pessoa, não no sentido das convicções pessoais deste, mas em relação ao da evolução da patologia. Noutras palavras, quando a equipe médica tiver que decidir, deverá fazê-lo tomando como referência o quadro clínico daquele que padece e sempre fundamentando-se nos princípios da bioética, aos quais os profissionais da saúde estão vinculados, quais sejam, o Princípio da Beneficência, o Princípio da Não-Maleficência e o Princípio da Justiça.[72]
A beneficência deriva do termo latino bonum facere, que revela sua significância. Fazer o bem significa que os médicos devem agir de modo a atender os mais importantes interesses dos pacientes, buscando sempre o seu bem-estar. Esse princípio tem sua égide no Juramento de Hipócrates, segundo o qual o médico deverá aplicar seus tratamentos sempre para ajudar os doentes. Encontra guarida também no art. 4.º da Declaração Universal sobre Bioética:
Na aplicação e no avanço dos conhecimentos científicos, da prática médica e das tecnologias que lhes estão associadas, devem ser maximizados os efeitos benéficos diretos e indiretos para os doentes, os participantes em investigações e os outros indivíduos envolvidos, e deve ser minimizado qualquer efeito nocivo susceptível de afetar esses indivíduos.
No Brasil, vemos a aplicação desse princípio nos inc. II e VI, dos Princípios Fundamentais do novo CEM:
II – O alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional.
(...)
VI– O médico guardará absoluto respeito pelo ser humano e atuará sempre em seu benefício. Jamais utilizará seus conhecimentos para causar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade.
Desdobramento da Beneficência, a Não-Maleficência deriva do termo latino primum non nocere, decorrendo da obrigação de não causar dano intencional ao paciente, igualmente previsto no inciso VI dos Princípios Fundamentais retro mencionados.
Por fim, o Princípio da Justiça impõe o dever de imparcialidade na distribuição dos riscos e dos benefícios, de modo a proporcionar igualdade de tratamento a todos. É associado à ideia de Justiça Distributiva de Aristóteles, de proporcionalidade entre os benefícios auferidos:
«Justo» neste sentido é então a proporção. «Injusto», enquanto a acepção oposta, é o que viola o princípio da proporção. Acontece, pois, por violação do princípio de proporção que um tem de mais ou outro de menos (....), porque quem praticar a injustiça tem de mais e quem sofrer a injustiça tem de menos relativamente ao bem que de cada vez estiver em causa[73].
Está consubstanciado no art. 10.º, da DUBDH:
A igualdade fundamental entre todos os seres humanos em termos de dignidade e de direitos deve ser respeitada de modo que todos sejam tratados de forma justa e equitativa.
Respeitando-se, pois, os princípios éticos, fulmina-se a possibilidade de se utilizar da ortotanásia para não oferecer o tratamento adequado a fim de que sejam liberados os leitos hospitalares ou por desleixo do médico em aplicar os recursos necessários.
A obediência a tais princípios torna legítima a decisão tomada pelo conselho médico do nosocômio onde o paciente estiver internado sobre qual o procedimento a ser tomado, se prolongar o tratamento, adentrando nas medidas extraordinárias ou se suspende os tratamentos para dar conforto ao paciente em seus últimos momentos.
Última observação a ser feita é em relação aos menores de dezoito anos, pois muitas vezes esse tipo de questionamento nunca foi feito, de sorte que não há opinião formada sobre o tema, nem mesmo maturidade pra se decidir sobre sua vida ou morte.
Corrobora-se a necessidade da intervenção dos familiares, para se decidir quais os melhores interesses daquela criança, até mesmo em virtude da incapacidade civil (relativa ou absoluta, a depender do caso) do paciente. Não obstante, a autonomia do incapaz deve ser levada em conta a fim de se apurar seus interesses fundamentais.
Luciano de Freitas Santoro, autor de Morte Digna: o direito do paciente terminal, dedica o último capítulo de seu livro aos “avanços legislativos”, tanto na seara do direito penal como na deontologia médica, no sentido de legitimar a prática da ortotanásia.
Seguindo o mesmo ímpeto, será destacado o tratamento dado à ortotanásia pela legislação infraconstitucional, bem como alguns projetos de lei em trâmite que abordam o assunto, a fim de se demonstrar que, embora o debate sobre o tema ainda seja tímido – a despeito de sua relevância social – e a construção legislativa seja incipiente, a tendência é o reconhecimento expresso do direito de morrer, diante das circunstâncias já abordadas, a fim de conferir maior segurança jurídica a atuação dos médicos.
A iniciativa legislativa para regulamentar a morte sem indução partiu do Estado de São Paulo, com o Projeto de Lei nº 546/97, de autoria do então deputado estadual Roberto Gouveia, transformado na Lei Estadual 10.241 de 1999, sancionada pelo ex-governador paulista Mário Covas.
A referida lei trata sobre Os direitos dos usuários dos serviços e das ações de saúde no Estado e dispõe, em seu art. 2.º, que são direitos dos usuários dos serviços de saúde no Estado de São Paulo, dentre outros,
XXIII - recusar tratamentos dolorosos ou extraordinários para tentar prolongar a vida; e
XXIV - optar pelo local de morte.
A Lei foi, à época, um convite ao respeito à dignidade humana do paciente, determinando o respeito a sua autonomia, principalmente no que tange ao derradeiro momento, em que o conforto familiar se sobrepõe à obstinação terapêutica.
Interessante notar que a repercussão da Lei 10.241/99 – SP deveu-se ao fato de que o ex-governador Mário Covas, aos 06 de março de 2001, recusando-se a prolongar o tratamento do Câncer de Bexiga a que era acometido, na Unidade de Tratamento Intensivo (UTI), optou por ficar em seu recanto familiar, valendo-se para isso da Lei que sancionara alguns anos antes.
Pelo fato de o ex-governador ter feito uso da citada Lei em sua terminalidade, ela é mais conhecida como “Lei Mário Covas”. A respeito:
Inquestionável o caráter ortotanásico da Lei Covas, principalmente quando associado a outros dispositivos ali constantes: (a) que preveem que o paciente tem direito a ter um atendimento digno; (b) a receber informações claras, objetivas e compreensíveis sobre seu estado de saúde; (c) a consentir ou recusar, de forma livre, voluntária e esclarecida, procedimentos a serem realizados e (d) receber ou recusar assistência moral, psicológica, social ou religiosa. A Lei é direcionada ao paciente consciente, uma vez que não faz referência à possibilidade de substituição no exercício de autonomia.[74]
Ante a incontroversa constitucionalidade daquela Lei – como defendido pelo Ministério Público paulista[75]–, diversos Estados-membros da federação repetiram o seu teor, a exemplo da Lei Estadual do Rio de Janeiro n.º 3.613/2001 e da Lei n.º 12.770/2005, de Pernambuco, dentre outras.
Outrossim, o Ministério da Saúde publicou, em 2006, a Carta dos Direitos dos Usuários da Saúde, que traz em seu bojo os princípios regentes do direito sanitário, dentre os quais se destaca o Quatro Princípio, inciso V[76]:
O QUARTO PRINCI?PIO assegura ao cidadão o atendimento que respeite os valores e direitos do paciente, visando a preservar sua cidadania durante o tratamento.
O respeito a? cidadania no Sistema de Saúde deve ainda observar os seguintes direitos:
(...)
V. Consentimento ou recusa de forma livre, voluntária e esclarecida, depois de adequada informação, a quaisquer procedimentos diagnósticos, preventivos ou terapêuticos, salvo se isso acarretar risco à saúde pública. O consentimento ou a recusa dados anteriormente poderão ser revogados a qualquer instante, por decisão livre e esclarecida, sem que lhe sejam imputadas sanções morais, administrativas ou legais.
É latente a ampla aceitação, na seara estadual e, a partir de 2006, no âmbito nacional, do direito à ortotanásia, cuja prática é corriqueira nos leitos hospitalares, apesar da ínsita resistência humana ao desfeche de sua vitalidade.
Igualmente influenciada pela repercussão da Lei Covas, o Conselho Federal de Medicina editou, em 2006, a Resolução nº 1.805/2006, que alterou o conteúdo do Código de Ética Médica então vigente.
Tal resolução, composta por 03 (três) artigos, assegura ao paciente o direito de autodeterminação, velando por sua dignidade nos momentos finais da existência. Veja-se o teor do art. 1.º:
Art. 1º. É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou seu representante legal.
Pela inteligência do dispositivo acima é possível perceber o teor ortotanásico, cuja postura foi expressamente adotada pelo CFM, a despeito de toda a tecnologia existente, capaz de prolongar a existência do paciente por tempo indeterminado.
Em verdade, foi contra a postura paternalista arraigada na comunidade médica que se voltou o Conselho, através da resolução em comento, como é possível aduzir de sua Exposição de Motivos:
Aprendemos muito sobre tecnologia de ponta e pouco sobre o significado ético da vida e da morte.
(...)
As evidências parecem demonstrar que esquecemos o ensinamento clássico que reconhece como função do médico “curar às vezes, aliviar muito frequentemente e confortar sempre”. Deixamos de cuidar da pessoa doente e nos empenhamos em tratar a doença da pessoa, desconhecendo que nossa missão primacial deve ser a busca do bem-estar físico e emocional do enfermo, já? que todo ser humano sempre será? uma complexa realidade biopsicossocial e espiritual.
A obsessão de manter a vida biológica a qualquer custo nos conduz a? obstinação diagnóstica e terapêutica. Alguns, alegando ser a vida um bem sagrado, por nada se afastam da determinação de tudo fazer enquanto restar um débil “sopro de vida”.[77]
Com exímia precisão, Juciara Cardoso atentou para a finalidade da norma deontológica:
O objetivo primário da Resolução seria o de informar ao médico que ele deveria respeitar a decisão do paciente de não mais se submeter a tratamento extraordinário. Se antes, o paternalismo médico impedia que o médico ouvisse a voz do enfermo, a Resolução caminhou no sentido de informar ao profissional que o desejo do moribundo deve ser atendido e que não haveria qualquer desvio ético nesta conduta. Se a Lei Covas foi endereçada para os enfermos, o Conselho Federal de Medicina editou a Resolução para que o agir médico se coadunasse com aquela possibilidade aberta ao paciente.[78]
Em que pese a conformidade da Resolução n.º 1.805/2006 com todas as diretrizes normativas então vigentes – a exemplo das leis de bioética mencionadas alhures – o Ministério Público Federal, representado pelo Procurador da República Wellington Divino Marques de Oliveira, ajuizou Ação Civil Pública em face do Conselho Federal de Medicina, requerendo a suspensão dos efeitos da norma ética em razão da suposta usurpação de competência legislativa.
Em seus arrazoados, o MPF argumentou que tanto a eutanásia como a ortotanásia estaria enquadrada no crime tipificado no art. 121 do CP (homicídio) e que qualquer exceção à regra deveria ser aduzida por meio de Lei e não de Resolução.
A ACP, tombada sob o nº 2007.34.00.014809-3, que tramitou perante a 14.ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, obteve êxito na concessão da tutela liminar, no sentido de suspender os efeitos da RN 1.805/2006 até a decisão final.
No teor da Petição Inicial, o Procurador concluiu pela indisponibilidade do direito à vida e, apesar de ter apresentado argumentos favoráveis à ortotanásia, destacou-se que tais somente poderiam ser utilizados se previamente autorizados por Lei. Concluiu, ainda, que, considerando o contexto socioeconômico brasileiro, a ortotanásia pode ser utilizada indevidamente por familiares de doentes e pelos médicos do sistema único de saúde e da iniciativa privada.
Após a instrução probatória, a Procuradora Federal Luciana Loureiro Oliveira pugnou pela improcedência da ação, em virtude dos fundamentos abaixo transcritos:
Nossa posição se resume, brevemente, em três premissas: 1) o CFM tem competência para editar a Resolução nº 1805/2006, que não versa sobre direito penal e, sim, sobre ética médica e consequências disciplinares; 2) a ortotanásia não constitui crime de homicídio, interpretado o Código Penal à luz da Constituição Federal; 3) a edição da Resolução nº 1805/2006 não determinou modificação significativa no dia-a-dia dos médicos que lidam com pacientes terminais, não gerando, portanto, os efeitos danosos propugnados pela inicial; 4) a Resolução nº 1805/2006 deve, ao contrário, incentivar os médicos a descrever exatamente os procedimentos que adotam e os que deixam de adotar, em relação a pacientes terminais, permitindo maior transparência e possibilitando maior controle da atividade médica; 5) os pedidos formulados pelo Ministério Público Federal não devem ser acolhidos, porque não se revelarão úteis as providência pretendidas, em face da argumentação desenvolvida.[79]
Atendendo ao pleito final das partes, o MM. Juiz de Direito Roberto Luis Luchi Demo julgou improcedente aquela ação ao 1.º de dezembro de 2010.
Interessante notar que ainda no curso da pretensão judicial que questionava a validade da Resolução que tratava da ortotanásia, sobreveio a publicação do novo Código de Ética Médica[80], que entrou em vigor aos 13 de abril daquele ano, consolidando a nova roupagem do agir médico, cuja preocupação é direcionada ao cuidado do paciente, e não da doença. É como dispõe, por exemplo, seu art. 41:
Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal.
Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal.
Durante o período de vacatio legis de 180 (cento e oitenta) dias – nos moldes do art. 3.º do Código – novos debates foram promovidos, a fim de esclarecer a diferença entre ortotanásia e eutanásia e de destacar a legitimidade e eticidade daquela prática.
Diante da aceitação da sociedade dos novos termos do Código de Ética, a Resolução então impugnada pelo MPF já havia perdido a razão de existir. Mais ainda, a nova regulamentação consolidou a prática cotidiana dos médicos que convivem com pacientes terminais, mas que, beirando a marginalidade, omitiam ou acrescentavam informações no prontuário médico, com o fito de legitimar a realização da ortotanásia, conforme destacou-se acima.
Há, outrossim, projetos de Leis com o objetivo de alterar a redação do Código Penal para tornar ainda mais evidente a legitimidade da prática da ortotanásia. Isso porque, embora já haja, no âmbito estadual, algumas leis reguladoras da conduta e, no âmbito nacional, a Carta de diretrizes dos Direitos dos Pacientes, persiste a controvérsia em alguns doutrinadores - citados alhures - , que não enxergam qualquer diferença entre a eutanásia e a ortotanásia.
Ademais, a inserção da excludente de ilicitude, tal como apresentada em diversos PL implicaria maior segurança ao agira médico, vez que a ação estaria juridicamente positivada.
Dentre os Projetos de Lei sobre a matéria, merece destaque o de nº 116/2000, cuja nova numeração é 6.715/2009[81], de autoria do Senador Gerson Camata, que tem atualmente a seguinte redação:
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º O Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte art. 136-A:
“Art. 136-A. Não constitui crime, no âmbito dos cuidados paliativos aplicados a paciente terminal, deixar de fazer uso de meios desproporcionais e extraordinários, em situação de morte iminente e inevitável, desde que haja consentimento do paciente ou, em sua impossibilidade, do cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão.
§ 1º A situação de morte iminente e inevitável deve ser previamente atestada por 2 (dois) médicos.
§ 2º A exclusão de ilicitude prevista neste artigo não se aplica em caso de omissão de uso dos meios terapêuticos ordinários e proporcionais devidos a paciente terminal.”
Art. 2º Esta Lei entra em vigor após decorridos 180 (cento e oitenta) dias de sua publicação oficial.
O projeto, aprovado no Senado, foi encaminhado à Câmara dos Deputados, onde obteve a aprovação da Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara dos Deputados em dezembro de 2010.
Impende destacar que a alteração legislativa deveria recair sobre o art. 121 do Código Penal, que dispõe sobre o homicídio, e não sobre o art. 136 (maus-tratos), tendo em vista o bem jurídico a ser tutelado e também porque se está dispondo de uma exceção ao crime de homicídio, embasado em excludente de ilicitude. E era esta a forma original do PLS em comento, antes das emendas aprovadas pela Comissão de Constituição e Justiça:
Art. 1º Acrescentam-se os §§ 6º e 7º ao art. 121 do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), com a seguinte redação:
Exclusão de ilicitude
§ 6º Não constitui crime deixar de manter a vida de alguém por meio artificial, se previamente atestada por dois médicos a morte como iminente e inevitável, e desde que haja consentimento do paciente, ou em sua impossibilidade, de cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão.
§ 7º A exclusão de ilicitude a que se refere o parágrafo anterior faz referência à renúncia ao excesso terapêutico, e não se aplica se houver omissão de meios terapêuticos ordinários ou dos cuidados normais devidos a um doente, com o fim de causar-lhe a morte.
A redação dada pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado está em plena sintonia com o que dispunha o Anteprojeto de reforma da parte especial do Código Penal, de 1999, cuja pretensão era incluir o §4º no art. 121 do CP, com a mesma redação dada ao §6º acima transcrito.
Igual relevo merece o Projeto de Lei 3.002/08, de iniciativa dos Deputados Hugo Leal e Otávio Leite, cujo trâmite segue apensado ao PLS 6.715/2009, definindo ortotanásia como “suspensão de procedimentos ou tratamentos extraordinários, que têm por objetivo unicamente a manutenção artificial da vida de paciente terminal, com enfermidade grave e incurável” e determina os requisitos necessários à sua prática:
Art. 3.º. É permitida ao médico assistente a prática da ortotanásia, mediante solicitação expressa e por escrito do doente ou seu representante legal.
I – a solicitação deve ser feita em formulário próprio, datado e assinado pelo paciente ou seu representante legal na presença de duas testemunhas;
II – o médico assistente e outros profissionais que trabalhem nos serviços de saúde onde se interna o paciente não podem atuar como testemunha;
III – a decisão quanto à solicitação de que trata o caput deverá ser proferida por junta médica especializada.
Percebe-se, analisando o trâmite destes projetos de leis, a tendência em reconhecer a licitude da ortotanásia no ordenamento jurídico brasileiro, possibilitando a sua realização sem deixar os médicos à mercê de um entendimento equivocado dos aplicadores do direito.
É de bom grado assentar, por fim, que eventual aprovação desses projetos de lei não tem outro fim senão o de tornar expresso que a ortotanásia não é crime, pois tal conduta está em acordo com os dispositivos constitucionais.
No dia seguinte ninguém morreu. Com esta célebre frase, José Saramago inicia a narrativa de Intermitências da Morte, onde discorre sobre os infortúnios de uma nação que, de repente, não mais foi assolada pela Morte.
A estória narrada pelo saudoso lusitano tangencia a realidade dos pacientes terminais prostrados nos leitos hospitalares, que tem mantidas suas funções vitais por um aparelhamento médico, reduzindo-os, muitas vezes, à condição de objeto de estudo.
Ao prolongamento meramente artificial da vida, sem qualquer percepção da realidade, ou interação com os demais indivíduos, opõe-se a incipiente postura médica que almeja a qualidade de vida do paciente e o respeito à sua autonomia, a despeito da existência de técnicas capazes de manter vivo aquele que padece.
Essa atitude paternalista, de imposição de toda e qualquer medida terapêutica capaz de procrastinar a morte, é posta em xeque pelo caráter humanístico da medicina, que enxerga na ortotanásia – morte em tempo certo – um meio de garantir aos pacientes o respeito por seus “melhores interesses”.
O Estado de São Paulo foi pioneiro na legislação da morte, prevendo, em sua Lei Estadual 10.241, de 1999, a capacidade de os pacientes recusarem tratamentos dolorosos ou extraordinários. Após, várias outras lei estaduais dispuseram sobre o tema, sendo, inclusive, objeto de regulamentação pelo Conselho Federal de Medicina, que editou Resolução 1.805/2006.
O Ministério Público Federal, inicialmente, entendeu que a norma deontológica era inconstitucional, já que estaria autorizando a prática de homicídio, e ajuizou Ação Civil Pública desejando a suspensão dos efeitos daquela norma. Posteriormente à instrução do feito, requereu a desistência da ação.
Naquela oportunidade restou consignada a correspondência da ortotanásia com os princípios maiores do Estado brasileiro, posto encontrar respaldo nas normas constitucionais que dizem respeito à dignidade da pessoa humana, ao direito à vida, à saúde, à isonomia e à autodeterminação dos indivíduos, sobre as quais é mister fazer algumas conclusões pontuais:
I. A vida é o bem jurídico por excelência, pois dela decorrem todos os demais direitos; mas não é um direito absoluto, pois são permitidas intervenções desde que amparadas constitucionalmente;
II. A proteção maior que se dá a este direito é o de garantir sua inviolabilidade contra agressões ilícitas de terceiros. Assim, a intervenção médica no intuito de minimizar o sofrimento do paciente terminal, através de cuidados paliativos, não ofendem a sacralidade da vida;
III. O caráter absoluto do direito à vida é mitigado pelo princípio fundamental do Estado Brasileiro, qual seja a Dignidade da Pessoa Humana;
IV. Não obstante as críticas feitas ao referido princípio, mormente no que tange ao seu esvaziamento axiológico, funciona como óbice a reificação do indivíduo. Assim, quando a morte for iminente e inevitável, deve o médico adotar as medidas necessárias para o respeito e promoção da dignidade do paciente, abstendo-se de praticar medidas fúteis e extraordinárias;
V. O direito à vida digna está intrinsecamente relacionado ao direito à saúde, que, por sua vez, deve ser entendida não como a ausência de doença, mas como o bem-estar físico e mental do indivíduo. Deste modo, a saúde dos pacientes terminais deve ser tomada por seus critérios de bem-estar;
VI. O princípio da isonomia surge, aqui, para reforçar que o direito a uma vida saudável é um direito oponível erga omnes, de tal sorte que, se não puder ser oferecida, os médicos devem respeitar a opção do paciente em prolongar ou não os tratamentos fúteis;
VII. De suma importância, então, é respeitar a autonomia do paciente, pois somente a este caberá decidir acerca de quais terapias extraordinárias deverão ser-lhes oferecidas;
VIII. Decorre do princípio da autodeterminação moral o dever dos médicos de informar, pois somente por meio de um convencimento livre e esclarecido é que se pode decidir pela limitação do tratamento.
Os termos acima sedimentados aclaram o debate acerca da ortotanásia à medida em que se verifica sua legitimação constitucional, desde que, por óbvio, sejam assegurados os meios ordinários de salvaguardar os direitos dos pacientes. É que, embora não haja o dever de agir do médico para impor medidas terapêuticas extraordinárias, uma vez solicitadas pelo paciente o seu não oferecimento caracterizará o crime do omissão de socorro.
Por fim, é possível perceber a tendência em positivar a prática da ortotanásia como uma excludente de ilicitude, tal como se aduz dos projetos de lei em trâmite na Câmara dos Deputados. Tais projetos têm, no entanto, o condão de positivar o direito aludido, porquanto já existe permissivo constitucional, a fim de evitar interpretações contrastantes.
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[1] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Vol, I. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.216, 221
[2] BARROSO, Luís Roberto e MARTEL, Letícia de Campos Velho. A morte como ela é: dignidade e autonomia pessoal no final da vida, p. 2. Disponível em www.ammp.org.br/smmaster/inst/artigo/Artigo-6.pdf. Acesso em: 02 set. 2010.
[3] Idem, Ibidem, p. 42.
[4] FREDERICO JÚNIOR, José Luizilo. A Constituição brasileira proíbe a eutanásia? . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1053, 20 maio 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8408. Acesso em: 24 ago. 2010.
[5] LOPES, Adriana Dias. Pelo fim da hipocrisia. Revista Veja. São Paulo, 03 de Setembro de 2008. Disponível em: http://planetasustentavel.abril.com.br/noticia/desenvolvimento/conteudo_299067.shtml?func=1&pag=0&fnt=9pt. Acesso em: 13 out. 2010.
[6] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 30.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 198-199.
[7] BRASIL. ACP n.o 2007.34.00.014809-3 em trâmite perante a 14ª vara da sessão judiciária do distrito federal. Decisão disponível em www.df.trf1.gov.br/.../2007.34.00.014809-3_decisao_23-10-2007.doc. Acesso em 25 out. 2010.
[8] BARROSO, Luis Roberto; MARTEL, Letícia de Campos Velho. A morte como ela é: dignidade e autonomia individual no final da vida. Disponível em http://www.ammp.org.br/smmaster/inst/artigo/Artigo-6.pdf.
[9] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 231.
[10] Apud FARIA, Guilherme Nacif de. Personalidade: Do Início ao Fim. In: FIUZA, CÉSAR (Org.). Curso avançado de direito civil. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.31-60.
[11] REALE, Miguel. Op. Cit., p. 232.
[12] O artigo possui a seguinte redação: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Não há, aqui, restrição de qualquer natureza, ao contrário do que ocorria na Roma Antiga, em que os escravos eram reduzidos à condição de objetos. Basta apenas que o indivíduo tenha nascido do ventre de uma mulher para que seja considerado uma pessoa.
[13] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. Cit., p. 218.
[14] Idem, ibidem, p. 219.
[15] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 11.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 83-84.
[16] FARIA, Guilherme Nacif de. Personalidade: Do Início ao Fim. In: FIUZA, CÉSAR (Org.). Curso avançado de direito civil. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.36.
[17] FRANÇA, Genival Veloso de. Direito médico. 9.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 522.
[18] MÖLLER, Letícia Ludwig. Direito à morte com dignidade e autonomia. Curitiba: Juruá, 2010, p. 50. Sobre o que vem a ser uma atitude parternalista forte, a autora cita BEAUCHAMPS e CHILDRESS, que caracterizam um médico partidário desta conduta aquele que se recusa a consentir com as escolhas de uma pessoa a fim de protegê-la.
[19] CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Exposição de motivos da resolução normativa nº 1805/2006 (publicada no D.O.U. de 28 de novembro de 2006, seção I, p. 169.
[20] FRANÇA, Genival Veloso de. Direito médico. 9.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 501.
[21] PIVA, Jefferson Pedro; CARVALHO, Paulo R. Antonacci. Considerações Éticas nos Cuidados Médicos do Paciente Terminal. In: Revista Bioética, Vol. I, n.º 2. Disponível em: http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/viewArticle/491. Acesso em 24 nov 2011.
[22] NUCCI, Guilherme de Souza. Co?digo Penal Comentado. 6.ª ed. Sa?o Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 526.
[23] BARROSO, Luis Roberto; MARTEL, Letícia de Campos Velho. A morte como ela é: dignidade e autonomia individual no final da vida. Disponível em http://www.ammp.org.br/smmaster/inst/artigo/Artigo-6.pdf.
[24] Tradução livre. No original: “La utilización de este término, ‘buena muerte’ ha evolucionado y actualmente hace referencia al acto de acabar con la vida de una persona enferma, a petición sua o de un tercero, con el fin de minimizar el sufrimiento”. CANO, César Nombela e outros. La eutanasia: perspectiva ética, jurídica y médica. Disponível em www.unav.es/icf/main/top/nov08/Provida_292.pdf. Acesso em: 24 mai. 2011.
[25] BARROSO, Luis Roberto e outra. Op. Cit.
[26] Tradução livre. No original: “La ortotanasia consiste en no adelantar la muerte con una acción médica intencional; acompañar al enfermo terminal, considerando su vida, aunque dependiente y sufriente, siempre digna; aliviar con todos los medios disponibles el dolor en lo posible y favorecer su bienestar; ofrecerle asistencia psicológica y espiritual para satisfacer su derecho de aceptar su proceso de muerte; no abandonar nunca al paciente, pero saber dejarle morir, cuando no podemos curarle”. CANO, César Nombela e outros. Op. Cit.
[27] MARTIN, Leonard M. Eutana?sia e Distana?sia. In: BOMTEMPO, Tiago Vieira. A ortotanásia e o direito de morrer com dignidade: uma análise constitucional. Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 9, fevereiro/2011, p. 171.
[28] RIBEIRO, Bruno Salles Pereira. Eutanásia e ortotanásia – perspectivas atuais no ordenamento jurídco nacional in Boletim IBCCRIM – Ano 18 – Nº 219 - FEVEREIRO – 2011. Neste mesmo sentido, DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito – 7.ª ed., rev., aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 409
[29] BRASIL. Ação Civil Pública n.o 2007.34.00.014809-3, transitada perante a 14.ª Vara da Sessão Judiciária do Distrito Federal.
[30] HOMEM, Roberto. Camata pede que seu projeto sobre ortotanásia seja discutido. In: Agência Senado. Publicado em 26 mar. 2009. Disponível em http://www.senado.gov.br/noticias/camata-pede-que-seu-projeto-sobre-ortotanasia-seja-discutido.aspx. Acesso em: 29 jan. 2012.
[31] FRANÇA, Genival Veloso de. Direito médico. 9.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 495.
[32] SÁ, Maria de Fátima Freire de. Direito de Morrer: eutanásia, suicídio assistido – 2.ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 25.
[33] SÁ, Maria de Fátima Freire de. Op. Cit., p. 5.
[34] Para José Afonso da Silva, o direito à vida é é o direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável” (Curso de direito constitucionals positivo. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 198).
[35] SÁ, Maria de Fátima Freire de. Op. Cit., p. 26.
[36] SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juruá, 2010, p. 43.
[37] DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito – 7.ª ed., rev., aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 22.
[38] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 198-199.
[39] BITTENCOURT, César Roberto. Tratado de direito penal – 5.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 2, p.29.
[40] STF. AG.REG. no RE 455283 RR, Relator: EROS GRAU, Data de Julgamento: 27/03/2006, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 05-05-2006 PP-00039 EMENT VOL-02231-05 PP-00947. Seguem o mesmo posicionamento: AG.REG. no HC 107749 RJ , Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 25/04/2011; AI 595395 SP , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 20/06/2007, Data de Publicação: DJ 03/08/2007 PP-00134; entre outros.
[41]SANTA SÉ. Encíclica evangelium vitae n. 65. Disponível em http://www.clerus.org/clerus/dati/2009-03/10-13/Evangelium_vitae.html. Acesso em 18 ago. 2011.
[42] PESSINI, Leo. Distanásia: até quando prolongar a vida? São Paulo: Loyola, 2001, p. 59.
[43] BOMTEMPO, Tiago Vieira. A ortotanásia e o direito de morrer com dignidade: uma análise constitucional. Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 9, fevereiro/2011, p. 173.
[44] SANTORO, Luciano de Freitas. Op. Cit., p. 33.
[45] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Luis Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 90.
[46] SERTÃ, Renato Lima Charnaux. A distanásia e a dignidade do paciente. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 69
[47] MOURA, Elizabeth Maria de. Eutanásia – ortotanásia e doação de órgãos. In: “Revista de Direito Constitucional e Internacional”, Ano 15 – Janeiro-Março – 2007 – n. 58. – Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, Ed. RT – pp. 39 a 50. Disponível em http://www2.oabsp.org.br/asp/esa/comunicacao/artigos/eutanasia.pdf. Acesso em 04 mar 2012.
[48] SÁ, Maria de Fátima Freire de. Direito de Morrer: eutanásia, suicídio assistido – 2.ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 32.
[49] MACKLIN, Ruth. Dignity is a useless concept. British Medical Journal [on-line]. Volume 327, 2003, p. 1419-1420. Disponível em http://www.bmj.com/content/327/7429/1419.full. Acesso em 29 mai. 2011.
[50] BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, no. 6, setembro, 2001. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br/revistas/11022806/dialogo-juridico-06-setembro-2001-luis-roberto-barroso.pdf. Acesso em 04 mar 2012.
[51] BARROSO, Luis Roberto; MARTEL, Letícia de Campos Velho. Op. cit. Acesso em 23 mai. 2011.
[52] Idem, ibidem. A lista de precedentes utilizados pelo autor para corroborar sua tese é longa, entre os quais destacamos: BRASIL. STF. HC 92.604-5/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes. 25/04/2008. BRASIL. STF. HC 88.548-9/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes. 26/09/2008. BRASIL. STF. HC 91.657-1/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes. 28/03/2008. BRASIL. STF. HC 91.414-4/BA. Rel. Min. Gilmar Mendes. 25/04/2008. BRASIL. STF. HC no91.121-8/MS. Rel. Min. Gilmar Mendes. 28/03/2008. BRASIL. STF. HC 91.524- 8/BA. Rel. Min. Gilmar Mendes. 25/04/2008. BRASIL. STF. HC 91.662/PR. Rel. Min. Celso de Melo. 04/04/2008. BRASIL. STF. HC 92.842/MT. Rel. Min. Gilmar Mendes. 25/04/2008. BRASIL. STF. RE 398.041-6/PA. Rel. Min. Joaquim Barbosa. 19/12/2008. BRASIL. STJ. REsp.910.794/RJ. Rel. Min. Denise Arruda. 04/12/2008. BRASIL. STJ. 802.435/PE. Rel. Min. Luiz Fux. 30/10/2006.
[53] BOMTEMPO, Tiago Vieira. A ortotanásia e o direito de morrer com dignidade: uma análise constitucional. Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 9, fevereiro/2011, p. 173.
[54] SÁ, Maria de Fátima Freire de. Direito de Morrer: eutanásia, suicídio assistido – 2.ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 50.
[55] Tradução livre. No original: “una conformidad placentera, una percepción armónica del cuerpo e de la mente con el todo al que están condicionados y sujetos los sentimientos personales”. SAMPEDRO, Ramón. Cartas desde el infierno – 10.ª ed. Barcelona: booklet, 2005, p. 58
[56] BROCK, Dan W. Medical decisions at the end of life. In: KUHSE, Helga; SINGER, Peter (Org.). A companion to bioethics. 2.ª ed. Londres: Wiley-Blackwell, 2009, p. 263-273.
[57] AFTALIÓN, Enrique, et al. Introducción al derecho. 4.a ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2004, p.354.
[58] MÖLLER, Letícia Ludwig. Direito à morte com dignidade e autonomia. Curitiba: Juruá, 2010, p. 83.
[59] SÁ, Maria de Fátima Freire de. Direito de Morrer: eutanásia, suicídio assistido – 2.ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 55-56.
[60] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 6.º ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 148.
[61] MORRIS, Clarence (org.). Os grandes filósofos do direito: leituras escolhidas em direito. Tradução: Silvana Vieira, Claudia Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 382-386.
[62] REDERICO JÚNIOR, José Luizilo. A Constituição brasileira proíbe a eutanásia?. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1053, 20 maio 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8408>. Acesso em: 3 mar. 2012.
[63] MÖLLER, Letícia Ludwig. Direito à morte com dignidade e autonomia. Curitiba: Juruá, 2010, p. 82.
[64] MÖLLER, Letícia Ludwig. Op. Cit., p. 97.
[65] LESSI, Pedro. Ortotanásia viola direito fundamental à vida. Disponível em http://www.conjur.com.br/2010-out-12/legitimar-pratica-ortotanasia-violar-direito-fundamental-vida. Acesso em 07 set. 2011.
[66] MORRIS, Clarence (org.). Os grandes filósofos do direito: leituras escolhidas em direito. Tradução: Silvana Vieira, Claudia Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 386
[67] DWORKIN, Ronald. Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais. Tradução Jefferson Luiz Camargo. 2.ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 257-268.
[68] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. Cit., p. 517.
[69] Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.
Art. 139. O erro é substancial quando:
I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais;
II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;
(…)
[70] SÁ, Maria de Fátima Freire de. Op. Cit., p. 88.
[71] Seguindo essa linha de raciocínio, Aristóteles identifica na Felicidade o Bem Supremo, almejado por todas as pessoas e para a qual são orientadas todas as condutas humanas (ARISTÓTELES. Ética à Nicômaco. Tradução do grego de António de Castro Caeiro. São Paulo: Atlas, 2009, p. 26). Assim, quando se tiver que adotar o tratamento médico a ser seguido, deve-se observar qual a melhor maneira de atingir a felicidade do paciente, isto é, seus interesses fundamentais.
[72] SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juruá, 2010, p. 100-101.
[73] ARISTÓTELES. Op. Cit., p. 110.
[74] CARDOSO, Juraciara Vieira. Ortotanásia: uma análise comparativa da legislação brasileira projetada e em vigor. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2590, 4 ago. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/17110>. Acesso em: 19 jan. 2012.
[75] Por meio do fórum Desafios Éticos na Terminalidade da Vida, o Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo e Conselho Federal de Medicina promoveram amplo debate acerca da ortotanásia e dos cuidados paliativos para os pacientes terminais. Naquela oportunidade, o Ministério Público manifestou-se afirmando a validade formal e material da Lei Mário Covas.
[76] BRASIL. Ministério da Saúde. Carta dos direitos dos usuários da saúde / Ministério da Saúde. – Brasília: Ministério da Saúde, 2006. 8 p. (Série E. Legislação de Saúde). Disponível em:
http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/cartilha_integra_direitos_2006.pdf. Acesso em: 19 jan. 2012.
[77] CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Exposição de motivos da Resolução Normativa n.º 1805/2006 (publicada no D.O.U. de 28 de novembro de 2006, seção I, p. 169.
[78] CARDOSO, Juraciara Vieira. Op. Cit.
[79] BRASIL. ACP n.o 2007.34.00.014809-3, em trâmite perante a 14ª vara da sessão judiciária do distrito federal.
[80] CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. RESOLUÇÃO CFM Nº 1931/2009, publicada no D.O.U. de 24 de setembro de 2009, Seção I, p. 90. Retificação publicada no D.O.U. de 13 de outubro de 2009, Seção I, p.173.
[81] BRASIL. Projeto de Lei do Senado 6.715, de 23 de dezembro de 2009. Exclui a ilicitude da ortotanásia.
Técnico Judiciário no Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco. Bacharel em Direito pela UFPE.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: ARRUDA, Pedro Matos de. A legitimação constitucional do direito de morrer: Uma análise principiológica acerca da ortotanásia Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 01 jul 2016, 04:45. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/46943/a-legitimacao-constitucional-do-direito-de-morrer-uma-analise-principiologica-acerca-da-ortotanasia. Acesso em: 23 abr 2024.
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