RESUMO: Os povos indígenas tiveram relevante contribuição na formação da cultura e história nacionais. Nada obstante, sofreram extermínio em massa com a chegada do colonizador europeu e, com isso, transformaram-se em minorias. Às comunidades indígenas que resistiram e que se perpetuaram aos dias de hoje foi necessário conceder uma salvaguarda jurídica especial, como forma de compensar no plano jurídico a desigualdade fática vivenciada por tal povo. A presente pesquisa se destina, pois, a avaliar a tutela constitucional e infraconstitucional dos direitos indígenas fundamentais - respaldada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal -, que se confirma como pressuposto necessário ao resguardo dos interesses e necessidades das comunidades tradicionais.

Palavras-chave: Povos indígenas. Minorias. Tutela constitucional e infraconstitucional.

1. Introdução: dos povos indígenas

Os povos indígenas congregam uma multiplicidade de agrupamentos étnicos que já habitavam o país quando da chegada dos colonizadores europeus. À época, constituíam-se em tribos nômades e seminômades que se mantinham através de uma cultura de subsistência movida, notadamente, através da caça, pesca e agricultura.

A crescente exterminação dos povos indígenas, iniciada pelos novos habitantes vindos do Novo Mundo, seja direta ou indiretamente - notadamente por meio de extermínios ou doenças -, causou uma redução exponencial de grande parte de tal população, que já chegara a milhões de habitantes, sendo atualmente de apenas 817.963 indígenas, de acordo com o Censo IBGE de 2010[1]. 

Diante de tal realidade, o ordenamento jurídico buscou conferir uma proteção adicional aos indígenas, a fim de assegurar a perpetuação da etnia, cultura, tradições e costumes das populações indígenas remanescentes, bem como a viabilização de sua reprodução física por meio do usufruto da terra por eles tradicionalmente ocupada e, ainda, pela concessão de um tratamento especial dado à capacidade do indígena.

2. Do tratamento conferido aos indígenas pelo Estatuto do índio  

Os indígenas, também chamados de índios ou silvícolas pelo ordenamento jurídico nacional, receberam específico tratamento por meio de legislação própria. Trata-se da Lei 6.001, de 19 de dezembro de 1973, também chamada de Estatuto do Índio. Este diploma legislativo teve como objetivo precípuo a preservação da cultura e integração de tal povo à comunhão nacional.

Segundo o Estatuto, é índio ou silvícola, conforme o art. 3º, I:

“todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional”

Comunidade Indígena ou Grupo Tribal, por sua vez, configura, nos termos do art. 3º, II:

 “conjunto de famílias ou comunidades índias, quer vivendo em estado de completo isolamento em relação aos outros setores da comunhão nacional, quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles integrados.”

Os índios podem, ainda, ser classificados em: isolados, em vias de integração ou integrados. Índios isolados são aqueles que compõem grupos dos quais não se tem conhecimento ou há poucas e vagas notícias de sua existência; os  índios em vias de integração, por sua vez, detêm contato com grupos externos, de forma permanente, conservando parcialmente condições de sua vida nativa, mas, ao mesmo tempo, incorporando práticas e modos de existência alheios a suas tradições originais, os quais se tornam cada vez mais integrados a seu processo de sustento; por fim, tem-se os integrados que são aqueles que, embora conservem aspectos característicos da cultura indígena, já se encontram incorporados à comunhão nacional, desfrutando da plena capacidade civil.

Quanto à capacidade civil do indígena, aliás, vale mencionar que a legislação lhe conferiu um tratamento diferenciado. Com efeito, o próprio Código Civil, em seu art. 4º, parágrafo único remete à legislação especial o seu disciplinamento – o qual, por sua vez, se dá pela mencionada Lei n. 6.001/73.

O Estatuto do Índio prevê a sujeição do índio não integrado ao regime tutelar, inquinando do vício de nulidade todos os atos praticados entre o indígena não integrado se ausente a assistência do órgão tutelar competente. Nada obstante, fica isento da incidência do regime especial de tutela e assistência previsto em tal diploma se o índio demonstrar consciência acerca do ato e praticado e de seus efeitos, sempre que o ato não lhe seja prejudicial[2].

Por meio do Estatuto do índio foram elencadas, ainda, obrigações aos entes federados, bem como aos órgãos das respectivas administrações indiretas, dentre os quais sobressaem os seguintes deveres: prestação de assistência aos índios e às comunidades indígenas ainda não integrados à comunhão nacional; execução de programas e projetos tendentes a beneficiar as comunidades indígenas; garantia aos índios e comunidades indígenas, da posse permanente das terras que habitam, reconhecendo-lhes o direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades naquelas terras existentes; utilização de qualidades pessoais do índio, tendo em para fins de melhoria das condições de vida e integração no processo de desenvolvimento; bem como, de forma geral, garantia aos índios do pleno exercício dos direitos civis e políticos[3].

Com efeito, em tal diploma legislativo foram ainda previstos, enquanto direitos civis e políticos dos indígenas, normas especiais acerca da Assistência ou Tutela do índio; de seu Registro Civil; das suas condições de trabalho; e da proteção conferida às terras indígenas. Ademais, no que atine à educação, cultura e saúde, prevê o Estatuto que o respeito ao patrimônio cultural das comunidades indígenas deve ser assegurado; que a educação será viabilizada de modo a se garantir um gradativo processo de compreensão do funcionamento da sociedade nacional, sendo a alfabetização promovida tanto na língua nativa como no português; bem como que os meios de acesso à saúde são garantidos também aos indígenas.

Quanto às normas penais contidas no Estatuto, prevê-se a atenuação da pena em caso de o autor do delito ser indígena, bem como sua aplicação em conformidade com o grau de integração deste. Ademais, a aplicação de sanções por parte das tribos indígenas é admitida, quando aplicada aos próprios membros integrantes do grupo, sob a condição de que não haja caráter de crueldade ou ofensividade. Em todo caso, veda-se a pena de morte.

3. Das terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas

Com o intuito de salvaguardar os direitos indigenistas, promoveu-se, no campo legislativo, um modelo protecionista às terras ocupadas tradicionalmente pelos indígenas – as quais, além de encontrarem assento no Título III do Estatuto do índio, foram consagradas na Constituição Federal (CF), em art.  231.

Segundo a Carta Magna, é reconhecido aos índios, juridicamente, não apenas os costumes, línguas, crenças, tradições e organização social que lhe são peculiares, como também os direitos  às terras ocupadas de forma tradicional pelos mesmos. Com efeito, prevê o art. 231, § 1º da CF que:

“São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.”

Ao interpretar este dispositivo constitucional, o Supremo Tribunal Federal (STF) [4], entendeu que, para fins de reconhecimento da terra enquanto indígena  - ou, ainda, tal como previsto na Constituição Federal, como terra “tradicionalmente ocupadas por indígenas” -, é necessário o preenchimento de dois marcos característicos, o da tradicionalidade e o da temporalidade. Nesta senda, é preciso comprovar que, por um lado, havia uma relação efetiva dos índios com esta terra; bem como que os índios de fato habitavam-na à data da promulgação da CF/88.

Assim, não são consideradas terras indígenas aquelas nas quais o aldeamento já se encontrava extinto a esta data, ainda que a área já tivesse sido habitada por índios em um passado distante. Neste sentido, a Súmula 650, do STF:

Os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto.

Da mesma forma, não será indígena a área se, em 05 de outubro de 1988,  não houvesse qualquer ocupação por índios. Nada obstante, o STF, no ARE 803462 AgR/MS, relativizou este marco temporal ao reconhecer a figura do “renitente esbulho”. Para a Suprema Corte, em caso de os indígenas não se encontrarem mais na ocupação da terra no marco temporal fixado como regra para o enquadramento da área enquanto indígena, ainda assim será possível reconhecer este status, caso a retirada dos índios de sua terra tenha sido originada a partir de conflito possessório persistente até mencionada data, 05 de outubro de 1988. Para tanto, deve-se comprovar o conflito, seja por circunstancias fáticas, seja por lide possessória. Caso retirados de forma deliberada e voluntária, não há que se cogitar do renitente esbulho, nem, portanto, de área indígena. Para a configuração do “renitente esbulho” é necessário, pois, que, quando da promulgação da CF/88, os índios ainda estivessem na disputa pela posse da terra ou que a expulsão tenha sido recente[5].

Definidos os requisitos necessários à configuração da terra indígena, voltemos à análise dos aspectos característicos destas. Segundo a Carta Magna, sua propriedade pertence à União (art, 20, XI), mas sua posse e usufruto exclusivo pertencem aos índios (art. 231, § 2º). Nada obstante, para fins de aproveitamento dos recursos hídricos, bem como pesquisa e lavra das riquezas minerais, é exigida prévia autorização do Congresso Nacional, com a oitiva das comunidades afetadas. Esta exploração condicionada ao aval do Poder Legislativo de certa forma mitiga o usufruto dos indígenas sobre as terras por eles ocupadas, mas fica assegurada a eles a participação nos resultados da lavra de tais recursos.

As terras indígenas são, ainda, inalienáveis, indisponíveis e imprescritíveis[6]. Desta feita, não podem ser objeto de alienação, nem de disposição de qualquer sorte, tampouco podendo ser objeto de usucapião – conclusão, aliás, que exsurge do mero fato de se tratarem de bens públicos (art. 182, § 3º, CF e art. 102, Código Civil).

Por fim, cabe mencionar o tratamento deferido pela Carta Magna aos atos de particulares de ocupação, domínio, posse e exploração das riquezas naturais das terras consideradas indígenas com a promulgação da CF/88. Segundo previu o constituinte, serão eivados de nulidade tais atos e, por conseguinte, não produzirão quaisquer efeitos jurídicos.

Neste sentido, entende o STF que o fato de haver propriedade particular objeto de inscrição registral imobiliária no Cartório de Registro de Imóveis não obsta o reconhecimento da terra enquanto indígena, não sendo tal inscrição no fólio matricial do imóvel oponível à União[7], sendo que a caracterização da área enquanto terra indígena gera a inocuidade de ações possessórias ou dominiais de particulares[8].

Assim, tem efeito declaratório, e não constitutivo, o reconhecimento dos direitos indígenas sobre suas terras, já que se trata da mera declaração de uma situação jurídica prévia, não se cabendo cogitar de direito adquirido por parte dos particulares ocupantes das mesmas, e sendo até mesmo desnecessária prévia demarcação administrativa para que haja tal inoponibilidade do registro particular à União[9].

4. Conclusão  

Os povos indígenas representam a ancestralidade de considerável parte da população brasileira, sendo dotados de cultura, tradições e costumes próprios.

Foram contemplados pelo ordenamento jurídico de forma plural – merecendo contemplação jurídica tanto o silvícola não integrado, como o índio em estado de integração com a comunhão nacional.

Receberam proteção legal e constitucional e têm sido alvo de numerosos  litígios envolvendo os direitos sobre as terras que ocupam. A intervenção do legislador, com efeito, busca compensar, no plano jurídico, a desigualdade fática verificada historicamente, notadamente pela subjugação e opressão iniciadas pelos colonizadores sobre os aborígenes.

A afirmação do direito, ao indígena, sobre as terras ocupadas de modo tradicional por estes sobreleva de importância neste pormenor. Torna-se inequívoco que o espaço fundiário deve ser garantido ao índio como pressuposto necessário à perpetuação de suas crenças e valores, bem como à viabilização da autossuficiência econômica da comunidade usufrutuária. Para tanto, a CF e a jurisprudência do STF preveem a prevalência, sobre o registro imobiliário de propriedades particulares, da situação jurídica prévia de ocupação indígena, caracterizada pelos marcos da tradicionalidade e temporalidade.

A compensação jurídica de disparidades fáticas revela-se instrumento essencial à perpetuação da identidade linguística, cultural e somática dos indígenas, sendo indispensável, para se alcançar a integração comunitária destes, a realização de ações afirmativas empreendidas pelo Poder Público, que conta com lastro legal e constitucional para subsidiar tais políticas públicas.

5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 9 ed ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

ARAUJO, Luiz Alberto David; JUNÍOR, Vidal Serrano Nunes. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

BELFORT, LUCIA FERNANDA INÁCIA. A proteção dos conhecimentos tradicionais dos povos indígenas, em face da convenção sobre diversidade biológica. 2006. 139 f.. Dissertação Mestrado – Faculdade de Direito, Universidade de Brasília, Brasília, 2006.

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: . Acesso em: 16 jul 2016.

_______. Lei Federal n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973. Dispõe sobre O Estatuto do Índio. Disponível em: . Acesso em: 16 jul 2016.

VILLAS BÔAS, O.; VILLAS BÔAS, C. Contradições da aproximação do índio com o “civilizado”. In: VILLAS BÔAS FILHO, O. (Org.) Orlando Villas Bôas: expedições, reflexões e registros. São Paulo, Metalivros, 2006.

VILLAS BÔAS O.; VILLAS BÔAS, C. Proteccionismo, conscientização e politização. In: VILLAS BÔAS FILHO, O. (Org.) Orlando Villas Bôas: expedições, reflexões e registros. São Paulo, Metalivros, 2006.

VILLAS BÔAS, O. Integrar em quê? In: VILLAS BÔAS FILHO, O. (Org.) Orlando Villas Bôas: expedições, reflexões e registros. São Paulo, Metalivros, 2006.