RESUMO: Com o advento da Constituição Federal o controle de constitucionalidade brasileiro foi reforçado por meio de diversos instrumentos concretos. Esse instrumento possui como finalidade primordial proteger a Constituição Federal nas hipóteses em que leis e atos normativos a afrontarem. Assim, especializa-se a força normativa constitucional, bem como a sua rigidez. Destarte, o objetivo desse trabalho é demonstrar os pressupostos básicos do controle de constitucionalidade brasileiro, bem como analisar as modalidades adotadas.

PALAVRAS-CHAVE: Noções Introdutórias. Pressupostos. Controle de Constitucionalidade. Modelos.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. PRESSUPOSTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. 3. SISTEMAS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. 4. CONCLUSÃO.

1.     INTRODUÇÃO

Serão abordados os conceitos de Constituição, partindo-se das premissas majoritariamente adotadas pela doutrina constitucional. Simultaneamente a isso serão explanados os pressupostos do controle de constitucionalidade, isto é, a supremacia e a rigidez constitucional.

Serão, também, ressaltados os modelos constitucionais existentes quanto à jurisdição constitucional, quais sejam, difuso, concentrado e misto. Suas principais características serão discutidas, viabilizando, assim, o estudo do modelo adotado no Brasil.

2. PRESSUPOSTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 

O instituto do controle de constitucionalidade consiste na análise de compatibilidade entre uma lei ou ato normativo infraconstitucional em decorrência da Constituição.[1] Tal análise é possível mediante a existência de dois pressupostos, quais sejam: a) a supremacia da Constituição, e; b) rigidez constitucional.[2]

Konrad Hesse conceitua o controle de constitucionalidade como:

“Controle de normas é o exame da compatibilidade de uma norma com uma norma de hierarquia superior. Ele pode ser efetuado “abstratamente”, desprendido de um caso particular a ser decidido, ou “concretamente”, isto é, em conexão com um caso particular, para cuja decisão importa a validez da norma a ser examinada.”[3]

Nesse ínterim, aborda-se o conceito de Constituição para a explicação da jurisdição constitucional.

Partindo de uma noção ampla sabe-se que o vocábulo Constituição deriva do verbo constituir, traduzindo a vertente de composição de algo. Porém, não é esse sentido que importa a ciência jurídica. Deve-se abordar a Constituição como o “documento” capaz de regular a vida em sociedade, em sua feição política. Além do mais, é como se traduz o poder político, com repressão a eventuais abusos deste. É possível extrair da Constituição o histórico de uma sociedade, e, como se alcançou o atual estágio normativo político.

Corroborando a ideia de Dworkin, temos que:

“Há uma diferença muito grande entre a Constituição e as leis comuns. A Constituição é o fundamento para a criação de outras leis [...]. Deve ajustar-se às disposições mais básicas do poder político da comunidade e ser capaz de justificá-las, o que significa que deve ser uma justificação extraída dos aspectos mais filosóficos da teoria política.”[4]

Sobre a dicção de Canotilho tem-se que a Constituição é “um complexo normativo ao qual deve ser assinalada a função da verdadeira lei superior do Estado, que todos os seus órgãos vincula.”[5]

Segundo o magistério do professor Paulo Gonet, a Constituição:

“Emerge como um sistema assegurador das liberdades, daí a expectativa que proclame direitos fundamentais. As liberdades, igualmente, são preservadas mediante a solução institucional da separação dos poderes.”[6]

Conclui-se, em virtude do abordado acima, que a Constituição consiste no fundamento normativo das outras leis, funcionando como fator de regulação da vida em sociedade quanto aos pontos essenciais de convívio social, tendo como fim, além de outros, assegurar as liberdades e direitos fundamentais, juntamente com a preservação da separação dos Poderes. Confirmando o entendimento, vejamos o que leciona Mendes:

“[...] também são ordenados na Constituição os fundamentos de esferas vitais que nada têm a ver, de forma direta, com a formação de unidade política e ação estatal, como é o caso do ordenamento jurídico civil: matrimônio, família, propriedade, herança, fundamentos do Direito Penal, princípios do ensino, liberdade religiosa ou das relações laborais ou sociais. Em tudo isso, a Constituição é o plano estrutural básico, orientado por determinados princípios que dão sentido à forma jurídica de uma comunidade.”[7]

Visto que a Carta Magna possui como uma de suas funções a garantia e o exercício dos direitos fundamentais, mister se faz conceituá-los. Tem-se que estes são definidos por Ingo Sarlet, da seguinte forma: “os direitos fundamentais, ao menos de forma geral, podem ser considerados concretizações das exigências do princípio da dignidade da pessoa humana”[8].

O professor Gilmar Mendes assevera que tais direitos possuem primariedade aos indivíduos, ao passo que os deveres devidos ao Estado possuem um caráter secundário.[9]

Por fim, no que tange a proteção dos direitos fundamentais, cita-se o magistério do professor Barroso:

“Um dos fundamentos do controle de constitucionalidade é a proteção dos direitos fundamentais, inclusive e, sobretudo os das minorias, em face de maiorias parlamentares eventuais. Seu pressuposto é a existência de valores materiais compartilhados pela sociedade que devem ser preservados das injunções estritamente políticas.”[10]

Averbara-se que tais funções explicitadas não seriam possíveis sem a força normativa atribuída à Constituição em tempo relativamente recente, adotando-se a doutrina brasileira da efetividade.

O fundamento da doutrina da efetividade é verter as normas constitucionais de aplicabilidade direta e imediata, na dimensão máxima de sua densidade normativa. Como ilação, ao violar-se uma norma constitucional, o ordenamento jurídico deve regular sistemas apropriados de tutela – por meio da ação e da jurisdição –, regulamentando os remédios jurídicos próprios e a atuação efetiva dos órgãos jurisdicionais.[11]

Ainda no que se refere ao conceito de constituição, tem-se, conforme os ensinamentos de Hans Kelsen, uma perspectiva formal e material. Em suma, tem-se que o sentido formal atrela-se à superioridade da Constituição – decorrente do aspecto procedimental mais complexo - em relação às demais leis. E, no que tange o sentido material, tem-se que Constituição são as normas referentes aos aspectos políticos fundamentais.

“Tudo isso sob o pressuposto de que a simples lei não tenha força para derrogar a lei constitucional que determina a sua produção e o seu conteúdo. (...) Quer isto dizer que a Constituição prescreve para a sua modificação ou supressão um processo mais exigente, diferente do processo legislativo usual; que, além da forma legislativa, existe uma específica forma constitucional.”[12] 

Vislumbra-se, por conseguinte, inserida a hipótese de um arranjo de controle de constitucionalidade, com fundamento na superioridade da Carta Magna. Persevera o autor, na acepção da qual o legislador constitucional deve se valer de que “as normas constitucionais não serão respeitadas sempre e totalmente”[13]. Dessa maneira, ressalta-se a necessidade da existência de um órgão capaz de “controlar” a aplicação da Constituição.

Verifica-se que o sistema originado dessa lógica jurídica foi o intitulado “sistema austríaco”. Neste, cabia, com exclusividade, à um Tribunal Constitucional a análise de coadunação das normas infraconstitucionais com as constitucionais.

Nesse sentido, adota-se a asserção sobre a qual uma lei é valida apenas se a tiver em correspondência com a Constituição e, não estando, ela sequer poderá ser tomada como lei. Assim, assevera o autor austríaco:

“Quando se tem fundamento para aceitar a validade de uma lei, o fundamento da sua validade tem de residir na Constituição. De uma lei inválida não se pode, porém, afirmar que ela é contrária à Constituição, pois uma lei inválida não é sequer uma lei.”[14] 

Importa ressaltar que o modelo austríaco de constitucionalidade propunha um Tribunal Constitucional independente dos demais órgãos do Poder Judiciário, visto que a sua finalidade era a resolução de demandas objetivas, isto é, a adequação das normas em face da Carta Magna.

Por derradeiro, há diversamente do austríaco, o modelo difuso. Este confere competência a todos os órgãos jurisdicionais – juízes e Tribunais – referente a declaração de inconstitucionalidade de eventual norma em conflito com a Constituição. Nessa concepção de jurisdição constitucional incide o modelo americano.

Feitas as devidas iniciações do instituto do controle de constitucionalidade nas perspectivas concentrada e difusa, evolui-se à explanação dos pressupostos existenciais do controle de constitucionalidade, quais sejam: a supremacia da Constituição e a rigidez constitucional.

O princípio da supremacia da Constituição alude historicamente à obra de Emmanuel Joseph Sieyés, intitulada “O que é o Terceiro Estado?”. Nesta, o autor reiterou a noção de Constituição como “Lei Fundamental”, documento superiormente hierárquico às normas infra legais.

No que tange ao princípio citado acima, explana Pinto Ferreira: “é reputado como uma pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito político” [15].

Em suma, significa que a Constituição é o fundamento de validade de todas as demais normas, conferindo caráter de legitimidade a todos os poderes estatais. Convém explanar, a título didático, a classificação abordada pela maioria doutrinária, qual seja: supremacia material e supremacia formal.

A supremacia material é cabível no aspecto sociológico, e reconhecida até nas constituições costumeiras. Comporta os fundamentos do Estado de Direito: direitos fundamentais, organização dos poderes e poder político do Estado.

Por outro ângulo, a supremacia formal relaciona-se, além do aspecto sociológico, com o sócio-político.

José Afonso explora que há o surgimento de duas modalidades de normas, as quais se diferenciam no aspecto de surgimento e hierárquico: leis ordinárias e leis constitucionais.[16]

Dessa maneira, vislumbra-se a supremacia da Carta Constitucional em face das leis infraconstitucionais, vez que o processo de alteração da Constituição é mais dificultoso, dando ensejo ao instituto do controle de constitucionalidade.

Aduz o professor José Gomes Canotilho que a Constituição possui posição ímpar no ordenamento jurídico, vez que tal possui posição topográfica hierárquica, de forma e gênese superior, ensejando, a meu ver, a sua supremacia. Vejamos:

“A Constituição é uma lei dotada de características especiais. Tem um brilho autônomo expresso através da forma, do procedimento de criação e da posição hierárquica das suas normas. Estes elementos permitem distingui-la de outros actos com valor legislativo presentes na ordem jurídica. Em primeiro lugar, caracteriza-se pela sua posição hierárquico-normativo superior relativamente às outras normas do ordenamento jurídico. Ressalvado algumas particularidades do direito comunitário, a superioridade hierárquico-normativa apresenta três expressões: (1) as normas constitucionais constituem uma lex superior que recolhe fundamento de validade em si própria (autoprimazia normativa); (2) as normas da constituição são normas de normas (normaenormarum) afirmando-se como uma fonte de produção jurídica de outras normas (leis, regulamentos, estatutos); (3) superioridade normativa das normas constitucionais implica o princípio da conformidade de todos os actos do poder público com a Constituição.”[17]

No que se refere à rigidez constitucional, importa ressaltar o processo de elaboração mais complexo das normas constitucionais, o qual é distinto das demais normas infraconstitucionais.

Quanto ao aspecto prático da rigidez constitucional, friso que, caso as normas infraconstitucionais e as normas constitucionais possuíssem o mesmo processo de elaboração, ocorreria na hipótese de contrariedade, a revogação da norma anterior, e, não, a inconstitucionalidade – como de fato ocorre.[18]

Sob este aspecto, conclui-se que a base do controle de constitucionalidade está evidenciada na supremacia e na rigidez constitucional, sendo estas fundamentais à harmonia do ordenamento jurídico, vez que a as leis encontram a sua validez na Constituição, garantindo-se, dessa forma, a sua própria existência.

3.     SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE  

O controle de constitucionalidade é um instituto o qual teve sua evolução a partir de elementos históricos, filosóficos e culturais, podendo ser dividido em três modalidades: a) modelo concentrado; b) modelo difuso; c) modelo misto.

O modelo concentrado de constitucionalidade foi apontado primordialmente na Constituição da Áustria – 1920, tendo sua aplicação limitada a um órgão ou a um número determinado de órgãos tendo como função única ou primordial a realização do mesmo. Este modelo é utilizado pelo sistema austríaco, sendo este composto pelos tribunais constitucionais europeus.[19] Referido modelo é utilizado para o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, tendo suas decisões eficácia ex tunc.

Cabe advertir que a Emenda Constitucional de 7/12/1929 trouxe transformações significativas à essa espécie de modelo introduzido na Constituição Austríaca de 1920. Acrescentou-se a participação do juiz ou Tribunal ao controle de constitucionalidade, ainda que na condição de mero provocador, rompendo com a atribuição exclusiva de controle pela Corte Constitucional. Nesse sentido, ensina o professor Gilmar Mendes:

“Passou-se a admitir que o Supremo Tribunal de Justiça (ObersterGerichtshof) e o Tribunal de Justiça Administrativa (Verwaltungsgerichtshof) elevem a controvérsia constitucional concreta perante a Corte Constitucional. Rompe-se com o monopólio de controle da Corte Constitucional, passando aqueles órgãos judiciais a ter um juízo provisório e negativo sobre a matéria. Essa tendência seria reforçada posteriormente com a adoção de modelo semelhante na Alemanha, Itália e Espanha. Em verdade, tal sistema tornou o juiz ou tribunal um ativo participante do controle de constitucionalidade, pelo menos na condição de órgão incumbido da provocação. Tal aspecto acaba por mitigar a separação entre os dois sistemas básicos de controle.” [20] 

Tipicamente, essa espécie de controle traduzia os ensinamentos do austríaco Hans Kelsen, não obstante, segundo Barroso, dois apontamentos impeliram a adoção do modelo concentrado, quais sejam: “a) a inexistência de stare decisis em seus sistemas judiciais; b) a existência de magistratura de carreira para a composição dos tribunais.”[21]

O instituto do stares decisis consiste na existência de um tribunal superior cujas decisões proferidas vinculem os demais órgãos judiciais inferiores, traduzindo-se na obrigatoriedade do cumprimento da decisão por todos os juízes e tribunais. Disso advém o seguinte entendimento: na hipótese da declaração de inconstitucionalidade de determinada lei, esta não será mais aplicada pelos juízes e tribunais. A decisão proferida pelo tribunal superior possui eficácia erga omnes, a despeito de um caso singular, atuando sobre os demais casos supervenientes. Como o instituto do stares decisis não era aplicado no sistema europeu, instituiu-se um órgão especial – um tribunal constitucional - cuja competência era exercer um juízo de constitucionalidade a respeito das leis.

Os juristas e legisladores europeus atribuíam ao juízo de constitucionalidade a perspectiva de legislador negativo, isto é, a sua atuação retirava uma lei do ordenamento jurídico. Dessa forma, explica-se o segundo pressuposto lógico do modelo concentrado austríaco: a criação de um Tribunal Constitucional, órgão não integrante do Poder Judiciário, se faz pela composição de homens de Estado e, não por juízes de carreira, visto a função do referido modelo.

A título de complementação, ressalta-se que no Brasil o modelo concentrado de constitucionalidade foi introduzido pela Emenda Constitucional nº 16/65[22], sendo exercido mediante representação do Procurador-Geral da República, também nomeado de ação genérica.

Ressalta-se que o Controle Concentrado de Constitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, ganhou novos contornos a partir da Constituição Federal de 1988. Ampliou-se o rol de legitimados ativos; incluiu-se, por meio da emenda constitucional nº 03/1993, a Ação Declaratória de Constitucionalidade; regulamentou-se a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade Genérica, a Ação Declaratória de Constitucionalidade e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Somou-se a isso a possibilidade de edição de súmula vinculante e a adoção do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, aproximando mais o controle difuso do concentrado.

Nos moldes do art. 103 da Constituição de 1988 são legitimados para propor a ação de inconstitucionalidade o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de uma Assembleia Legislativa, o Governador do Estado, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional. Anteriormente, o rol dos legitimados incluía apenas o Procurador-Geral da República.

A extensão do rol de legitimados para a propositura, bem como a celeridade dessa modalidade de resolução da jurisdição constitucional, nota-se aqui a viabilidade de concessão liminar da suspensão do ato impugnado (artigo 10, Lei 9.868/99), faz com que a ação direta configure-se em um instrumento processual largamente adotado da resolução de controvérsias constitucionais em sede de modelo concentrado.

Verifica-se, além da importância dos instrumentos do controle concentrado, a noção de defesa das minorias em face da legitimidade dos partidos políticos com representação no Congresso Nacional, vez que é conferida, inclusive, às quotas parlamentares menos significativas à viabilidade de impugnação da inconstitucionalidade de lei.[23]

A respeito das inovações trazidas ao controle de constitucionalidade concentrado brasileiro, o professor Gilmar Mendes adverte:

“São significativas as mudanças verificadas no processo constitucional no âmbito do controle concentrado. A aplicação da Lei n. 9868/99 (ADI e ADC) e da Lei n.9882/00 (ADPF) deu ensejo à ampla atualização no processo constitucional no Brasil. A constatação de que, no processo de controle de constitucionalidade, faz-se, inevitavelmente, a verificação de fatos e prognoses legislativos, conduziu à necessidade de adoção de modelo procedimental que outorgasse ao Tribunal as condições necessárias para proceder a essa aferição. Esse modelo pressupõe não só a possibilidade de a Corte se valer de todos os elementos técnicos disponíveis para a apreciação da legitimidade do ato questionado, mas também o amplo direito de participação por parte de terceiros interessados. Passos significativos foram dados com a promulgação das Leis ns. 9868/99 e 9882/99 (admissão de amicus curiae e realização de audiências públicas) e com a edição das normas regimentais pertinentes.”[24]

Consagra-se dessa maneira a influência do pensamento do professor Peter Habërle na criação legislativa das Leis 9.868/99 e 9.882/99 quando da inclusão do amicus curiae e da realização de audiências públicas, mediante o qual a interpretação jurisdicional não deve restringir-se á uma sociedade fechada de intérpretes – juízos constitucionais – e, sim, ampliar-se à uma sociedade aberta de intérpretes, com a inclusão dos setores sociais. Respalda seu entendimento no argumento de que essas instâncias jurídicas competentes – atualmente – para a interpretação constitucional, não passam de meras criações constitucionais passíveis de desaparecimento a qualquer momento, visto que não se encontram intangíveis às resistências sociais. Dessa maneira, vejamos o que expõe o autor da tese “Sociedade Aberta de Intérpretes”:

“No processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer- se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição.”[25]

Além do mais, a par dessas importantes incorporações ao Controle Concentrado de Constitucionalidade, tem-se como a mais forte e significativa, resultante de textos fundamentais estrangeiros, como o da Alemanha (art. 94.º2)  e o da Itália (art. 136), a possibilidade da modulação dos efeitos do controle de constitucionalidade em sede de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade e de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, quando sobrevierem razões de segurança jurídica e de excepcional interesse social.

Quanto ao controle difuso de constitucionalidade, tem-se que este confere competência a qualquer órgão judicial afeto à aplicação da lei concretamente no que tange o poder-dever de não aplicá-la caso a julgue incongruente com o ordenamento jurídico constitucional.

Referido modelo expande-se a partir do caso Marbury v. Madison, de 1803, realizado na Suprema Corte Americana. A decisão do julgado acima citado foi a primeira com grande repercussão[26] na qual a Suprema Corte exerceu jurisdição constitucional, negando aplicação às normas contrárias a Constituição, conforme o seu juízo interpretativo.  Cabe observar que a Constituição não conferia expressamente a competência da jurisdição constitucional, tendo a Corte argumentado no sentido que tal atribuição era decorrente do sistema visto, do caráter de supremacia constitucional e do judicial review.

No Brasil, o controle difuso é adotado desde a Constituição de 1891, e perdura até os dias atuais sem muitas diferenças. Neste, todos os órgãos com função jurisdicional – dos juízes à Suprema Corte – possuem competência para tal, devendo negar aplicação às normas em conflito com a Constituição.

Por fim, quanto ao sistema misto de controle de constitucionalidade, tem-se que tal adota características dos outros sistemas, quais sejam: o difuso e o concentrado. Em suma, confere-se um poder-dever aos órgãos jurisdicionais – juízes e tribunais – de não aplicar as normas quando estas se manifestam contrariamente à Constituição, e; confere-se competência a um órgão determinado – Tribunal Supremo ou Corte Constitucional – para decidir casos com perfil abstrato ou concentrado.

Toma-se como exemplo de adoção do sistema misto de controle de constitucionalidade o sistema Português, no qual coexistem uma Corte Constitucional e os órgãos judiciais ordinários, ambos com competência para cotejar a constitucionalidade da legislação ordinária e, o sistema Brasileiro, em que se adota o modelo difuso de constitucionalidade conjuntamente com as ações diretas de inconstitucionalidade.

Assinala-se a expansão da jurisdição constitucional no direito comparado até mesmo nos países que anteriormente o recusavam.

Na França a atuação do Conselho Constitucional – órgão fundado pela Constituição de 1958 – vem gradativamente adotando posições atuantes do controle de constitucionalidade. Cita-se como exemplo a inclusão do sistema repressivo de controle de constitucionalidade por meio da Lei de Reforma Constitucional nº 724/08. Além do mais, a inclusão do artigo 61-1 da Constituição Francesa de 1958, permitiu ao Conselho Constitucional uma atuação repressiva na jurisdição constitucional das leis promulgadas e em vigor, quando a este for resignado o exame de uma questão prioritária de constitucionalidade (QPC), em qualquer processo judicial ou administrativo.[27]

Nas lições de Dirley da Cunha Júnior, entende-se por questão prioritária de constitucionalidade:

“Um incidente que qualquer pessoa que seja parte em um processo (judicial ou administrativo) pode suscitar, para afirmar que uma disposição legislativa viola os direitos e liberdades garantidos pela Constituição.”[28]

Não obstante o apontado acima, traduz-se como importante inovação no modelo francês do controle de constitucionalidade a possibilidade da modulação dos efeitos da decisão, instituto correlato ao da legislação brasileira – Lei nº 9.868/99, art. 27.

Assim dispõe a legislação francesa no art. 62 da Constituição de 1958: “uma disposição declarada inconstitucional com fundamento no art. 61-1 fica revogada a partir da publicação da decisão do Conselho Constitucional ou a partir da data fixada na decisão”.[29]

A Alemanha tem o seu controle de constitucionalidade inspirado no modelo austríaco. Difere-se desse, pois, é cingido ao Poder Judiciário. Não obstante, isso se difere, também, quanto aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Na Alemanha adota-se, em regra, a teoria da nulidade, na qual a declaração de inconstitucionalidade retroage com efeitos ex tunc, visto que a norma inconstitucional nunca existiu mediante a sua nulidade.

Tal regra é excepcionada com o intuito de conservar os efeitos decorrentes do ato estabelecido sob a guarida da lei inconstitucional, vez que a retroatividade da declaração da lei nula geraria “graves repercussões sobre a paz social, ou seja, sobre a existência de um mínimo de certeza e de estabilidade das relações e situações jurídicas".[30]

Em Portugal, o Tribunal Constitucional Português fundou-se como constituinte do Poder Judiciário. Suas decisões referentes à declaração de inconstitucionalidade das leis produzem efeitos erga omnes vinculantes, repristinatórios e retroativos, exceto na incidência da coisa julgada. Dessa forma, implica-se a nulidade aos atos declarados inconstitucionais.

Assevera-se, ainda, que mediante o artigo 282 da Constituição de Portugal, o Tribunal Constitucional poderá efetuar a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade nas hipóteses de segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo. Consagra-se, assim, a instituição da modulação dos efeitos no controle de constitucionalidade português. Vejamos o artigo 282 da Constituição Portuguesa:

“Artigo 282.ºEfeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade

1. A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado.

2. Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infracção de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última.

3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido.

4. Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n.os1 e 2.”[31]

Consoante o professor Jorge Miranda, a viabilidade da modulação dos efeitos quando da aferição da inconstitucionalidade de uma lei dedica-se a impedir que o Tribunal Constitucional solucione a jurisdição constitucional no sentido da não existência de inconstitucionalidade a fim de preservar-se da ilação gravosa resultante da declaração. [32]

Ademais, Martins e Mendes propugnam que apesar da cláusula geral contida no artigo 282 da Constituição Portuguesa, os doutrinadores e os juristas explanam que apesar da possibilidade da modulação temporal dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade, isto não significa uma autorização para proceder com arbitrariedade, devendo a atuação da Corte respaldar-se no princípio da proporcionalidade.[33]

4.     CONCLUSÃO

A Jurisdição Constitucional é ponto destacado quanto aos assuntos discutidos no Direito Constitucional Moderno. Com o advento da Constituição de 1988 o assunto ganhou novos moldes mais concretos e eficazes. A primazia da finalidade teológica do texto constitucional foi evidenciada a partir da implantação de mecanismos jurisdicionais afetos ao controle de constitucionalidade tanto concreto e difuso, quanto abstrato e concentrado.

Quanto ao controle difuso de constitucionalidade, tem-se que a competência para realizá-lo é conferida a qualquer órgão judicial afeto à aplicação da lei in concreto, especialmente no que tange o poder-dever de não aplicá-la caso a julgue incongruente com o ordenamento jurídico constitucional. Trata-se de uma análise de direito subjetivo.

No Brasil, a adoção do controle difuso ocorre desde a Constituição de 1891 e, perdura até os dias atuais sem muitas diferenças. Neste, todos os órgãos com função jurisdicional – dos juízes à Suprema Corte – possuem competência para tal, devendo negar aplicação às normas em conflito com a Constituição.

A implantação do modelo concentrado de constitucionalidade possui origem histórica na Constituição Austríaca de 1920 sendo utilizado para o controle de leis e atos normativos que afetem a Constituição. A declaração de inconstitucionalidade dos referidos atos possuem eficácia ex tunc.

Dessa forma, ímpar é o estudo dos pressupostos do controle de constitucionalidade como forma de garantir a aplicação prática da Constituição Federal de 1988.

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