RESUMO: Trata-se de exposição dos modelos constitucionais afetos ao controle de constitucionalidade e das teorias referentes à modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Serão abordados os conceitos de segurança jurídica e excepcional interesse social na esfera doutrinária e prática jurisprudencial a fim de legitimar a aplicação do instituto em voga. Por derradeiro, insere-se no contexto o princípio da proporcionalidade, elemento regulador da arbitrariedade do julgador quando da modulação temporal.

PALAVRAS-CHAVE: Controle de Constitucionalidade. Modulação Dos Efeitos. Segurança Jurídica. Excepcional Interesse.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. SISTEMAS DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INSCONTITUCIONALIDADE E PRESSUPOSTOS. 2.1. TEORIAS ACERCA DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO DE INSCONTITUCIONALIDADE. 2.2. ANÁLISE E APLICAÇÃO DOS CONCEITOS INDETERMINADOS: EXCEPCIONAL INTERESSE E SEGURANÇA JURÍDICA. 3. CONCLUSÃO.

1.     INTRODUÇÃO

A possibilidade da modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade legal deve ser abarcada de forma restritiva, isto é, nas situações de excepcional interesse social e segurança jurídica.

Entretanto, ainda que utilizada restritivamente, sua importância não é diminuta, vez que confere força normativa constitucional ao regular situações conflitantes no plano jurídico e social.

Assim, mostra-se imprescindível para a compreensão do instituto regulado no artigo 27 da Lei 9.868/99 a análise de casos concretos que o utilizaram. Dessa feita, será analisada a ADI 4.029.

2. SISTEMAS DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INSCONTITUCIONALIDADE E PRESSUPOSTOS 

O controle de constitucionalidade pressupõe a adoção de duas teorias referentes aos efeitos temporais da declaração, quais sejam: a teoria da nulidade e a teoria da anulabilidade.

A teoria da anulabilidade possui origem história Austríaca, defendida por Hans Kelsen, segundo a qual a inconstitucionalidade pode intervir desde o início, isto é, ex tunc, ou a partir de determinado momento, ex nunc.

Por outro viés, a teoria da nulidade – origem Americana - abarca a concepção de inexistência da norma inconstitucional, pleiteando-se a inconstitucionalidade da norma contrária à Constituição ab initio.

Tal entendimento acaba por gerar situações desarrazoadas e injustas, resultando, assim, na possibilidade da modulação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade com o intuito de resguardar a segurança jurídica e o excepcional interesse social.

 2.1           TEORIAS ACERCA DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO DE INSCONTITUCIONALIDADE

O instituto de controle de constitucionalidade adota quanto à declaração de inconstitucionalidade da norma contrária a Constituição, dois modelos referentes aos efeitos temporais da decisão. São eles: a) teoria da nulidade; b) teoria da anulabilidade.

A teoria da anulabilidade, difundida por Hans Kelsen, adotada na Constituição da Áustria de 1920, propugna a inexistência de normas jurídicas anuláveis. Dessa forma, até a declaração de inconstitucionalidade de norma jurídica contrária a Constituição, esta possui vigência, validez e eficácia, podendo assim, produzir efeitos jurídicos.

Ainda que tal teoria não dissemine a noção de nulidade ab initio, convém ressaltar que a anulabilidade pode inferir em “diferentes graus”. Conforme denota Kelsen: "esta anulabilidade prevista pela ordem jurídica pode ter diferentes graus"[1].  O que ocorre é o seguinte: a norma inconstitucional sempre será anulável, contudo, a sua anulabilidade poderá produzir efeitos ex nunc ou ex tunc.

Por princípio da nulidade absoluta às leis incompatíveis com a Constituição Federal, entende-se que a norma que dispor contrariamente à Carta Magna, terá sua eficácia prejudicada e, consequentemente, a declaração da sua nulidade ab initio. Ressalta-se que não é o julgador que anula a lei contrária a Constituição, ela, desde o início, é inválida. Cabe ao intérprete, apenas, a função de controle, com a consequente declaração de nulidade da norma inconstitucional.[2]

Verifica-se que a declaração de inconstitucionalidade, nos moldes da teoria da nulidade, implica em efeitos ex tunc. Visto isso, decorre o fato de que a sentença que declara a inconstitucionalidade da norma possui natureza declaratória. O controle jurisdicional meramente irá verificar a compatibilidade entre a norma e a Constituição.

Tal teoria tem sua origem na doutrina americana, especificamente, no caso Marbury vs. Madison realizado na Suprema Corte Norte Americana no ano de 1803. Naquela ocasião, demonstrou-se que caso uma norma declarada inconstitucional recebesse eficácia ex nunc, esta acarretaria a validade dos atos praticados até a decretação do vício. A norma inconstitucional possuiria validade por determinado tempo, exercendo, assim, uma sobreposição à Constituição, vez que os seus preceitos que a contrariavam permaneciam válidos até a declaração da inconstitucionalidade.[3]

Por tal razão, John Marshall, quando do julgamento do caso acima citado, manifestou-se no sentido da teoria da nulidade absoluta da norma inconstitucional, conforme se depreende do seu voto:

“Ou havemos de admitir que a Constituição anula qualquer medida legislativa, que a contrarie, ou anuir em que a legislatura possa alterar por medidas ordinárias a Constituição. Não há contestar o dilema. Entre as duas alternativas não se descobre meio-termo. Ou a Constituição é uma lei superior, soberana, irreformável por meios comuns; ou se nivela com os atos de legislação usual, e, como estes, é reformável ao sabor da legislatura. Se a primeira proposição é verdadeira, então o ato legislativo, contrário à Constituição, não será lei; se é verdadeira a segunda, então as Constituições escritas são absurdos esforços do povo, por limitar um poder de sua natureza ilimitável. Ora, com certeza, todos os que têm formulado Constituições escritas sempre o fizeram com o intuito de assentar a lei fundamental e suprema da nação; e, conseguintemente, a teoria de tais governos deve ser de que qualquer ato da legislatura, ofensivo à Constituição, é nulo”[4]

 No Brasil, o princípio da nulidade foi adotado na Constituição Republicana de 1891, sendo aplicado no controle difuso de constitucionalidade.

Em sede de Controle Concentrado de Constitucionalidade, especificamente na Ação Declaratória Genérica de Inconstitucionalidade (ADI), parcela da doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal agasalharam a teoria da nulidade quando da declaração de uma lei inconstitucional, conforme se depreende de trecho de votos do Ministro Celso de Mello:

“Atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em consequência, de qualquer carga de eficácia jurídica. A declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados do poder público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe – ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos – a possibilidade de invocação de qualquer direito.” [5]

Não obstante, a mera eficácia ex tunc, pura e simplesmente, acabava, não raro, por gerar situações incompreensíveis, seja para aqueles que tiveram dado direito auferido, seja porque ocorreu o ato jurídico perfeito, seja porque decorreu o fenômeno do direito adquirido, seja para a própria administração que via dado interesse social extirpado, criando situações que colocava em colusão o próprio primado da segurança jurídica, vetor do arcabouço constitucional, a quem cabe no Brasil ao Supremo Tribunal Federal resguardar em caráter último.

Sensível a isso, o legislador pátrio legislou acerca da modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, rompendo com a intangibilidade do princípio da nulidade. Trata-se de construção doutrinária e jurisprudencial das técnicas de controle jurisdicional implantadas em diversos países, resultado da apuração de que a mera declaração de inconstitucionalidade ab initio comporta, em alguns casos, situações de extrema injustiça, não assistindo razão, em todos os casos, a adoção do radicalismo da teoria da nulidade.

O próprio Projeto de Lei nº 2.960/97 que deu origem à Lei 9.868/99, coaduna essa vertente e ratio da possibilidade da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Vejamos:

“Coerente com a evolução constatada no Direito Constitucional comparado, a presente proposta permite que o próprio Supremo Tribunal Federal, por uma maioria diferenciada, decida sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fazendo um juízo rigoroso de ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional, de um lado, e os postulados da segurança jurídica e do excepcional interesse social, de outro (art. 27).Assim, o princípio da nulidade somente será afastado ‘in concreto’ se, a juízo do próprio Tribunal, se puder afirmar que a declaração de nulidade acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional. Entendeu, portanto, a Comissão que, ao lado da ortodoxa declaração de nulidade, há de se reconhecer a possibilidade de o Supremo Tribunal, em casos excepcionais, mediante decisão da maioria qualificada (dois terços dos votos), estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, proferindo a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc ou  pro futuro, especialmente naqueles casos em que a declaração de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional.”[6]

Atentas a tal aspecto, a Lei Fundamental da Alemanha (art. 94, n.º 2), as Constituições Portuguesa (art. 282, n.°s 1 a 4), Espanhola (art. 164) e Italiana (art.136), aceitaram a possibilidade da modulação dos efeitos de decisão definitiva proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade.

No que tange ao diploma legislativo pátrio a respeito da modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tem-se o art. 27 da Lei n.º 9.868/1999, que assim dispõe:

“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.” [7]

No mesmo sentido, é a redação prevista na Lei nº 9.882/1999, em seu artigo 11:

“Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.” [8]

Insta, primeiramente, analisar os pressupostos dessa modalidade normativa. Interpretando-se o artigo supracitado, depreende-se uma permissão ao Supremo Tribunal Federal, quando da aplicação dos direitos e princípios constitucionais no deslinde da análise casuística, de decidir o aspecto temporal em que a declaração de inconstitucionalidade irá incidir.

Ressalta-se que o diploma legislativo não estabeleceu limites à modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Vislumbra-se, assim, a possibilidade da Corte Constitucional legitimar, de certa forma, a eficácia da norma inconstitucional, ainda que por tempo limitado, como de fato ocorre.

Ademais, verifica-se, também, a adoção de dois aspectos legitimadores da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade: aspectos formais e materiais.

No que tange ao aspecto formal, vislumbra-se, conforme o texto normativo citado, que a modulação dos efeitos exige a decisão por maioria de dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal. Nesse ínterim, a necessidade do quórum qualificado quando da aplicação de efeitos ex nunc ou ex tunc na decisão que declara a inconstitucionalidade da norma, reflete a percepção de que tal limitação impediria a aplicação do instituto quando não necessário.[9]

Por outro interim, tem-se que o requisito material consubstancia-se nos pressupostos de segurança jurídica ou excepcional interesse social. Frise-se a descrição de alternatividade ressaltada pela norma jurídica. O legislador foi expresso ao “ou”, concluindo-se, assim, a necessidade de apenas um desses pressupostos. É certo que a utilização de tais pressupostos exige uma análise pormenorizada e fundamentada da situação em concreto ante os princípios constitucionais envolvidos a fim de justificar a aplicação da norma legal.

Ademais, tem-se que os pressupostos “segurança jurídica ou excepcional interesse social” são conceitos jurídicos indeterminados, sendo salutar a análise de tais conforme os valores e princípios elencados na Constituição, bem como na discussão doutrinária e jurisprudencial a respeito, os quais serão expostos posteriormente.

No que tange à aplicação da possibilidade de flexibilização dos efeitos de decisão de inconstitucionalidade tem-se a adoção pelo Supremo Tribunal Federal, como se vê em trecho de voto paradigmático do Ministro Gilmar Mendes:

“A teoria da nulidade tem sido sustentada por importantes constitucionalistas. Fundada na antiga doutrina americana, segundo a qual ‘the inconstitutional statute is not law at all’, significativa parcela da doutrina brasileira posicionou-se pela equiparação entre inconstitucionalidade e nulidade. Afirmava-se, em favor dessa tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspensão provisória ou parcial da Constituição. Razões de segurança jurídica podem revelar-se, no entanto, aptas a justificar a não-aplicação do princípio da nulidade da lei inconstitucional. Não há negar, ademais, que aceita a ideia da situação ‘ainda constitucional’, deverá o Tribunal, se tiver que declarar a inconstitucionalidade da norma, em outro momento fazê-lo com eficácia restritiva ou limitada. Em outros termos, o ‘apelo ao legislador’ e a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados ou restritos estão intimamente ligados. Afinal, como admitir, para ficarmos no exemplo de Walter Jellinek, a declaração de inconstitucionalidade total com efeitos retroativos de uma lei eleitoral tempos depois da posse dos novos eleitos em um dado Estado? Nesse caso, adota-se a teoria da nulidade e declara-se inconstitucional e ipso jure a lei, com todas as consequências, ainda que dentre elas esteja a eventual acefalia do Estado? Questões semelhantes podem ser suscitadas em torno da inconstitucionalidade de normas orçamentárias. Há de se admitir, também aqui, a aplicação da teoria da nulidade tout court? Dúvida semelhante poderia suscitar o pedido de inconstitucionalidade, formulado anos após a promulgação da lei de organização judiciária que instituiu um número elevado de comarcas, como já se verificou entre nós. Ou, ainda, o caso de declaração de inconstitucionalidade de regime de servidores aplicado por anos sem contestação. Essas questões – e haveria outras igualmente relevantes – parecem suficientes para demonstrar que, sem abandonar a doutrina tradicional da nulidade da lei inconstitucional, é possível e, muitas vezes, inevitável, com base no princípio da segurança jurídica, afastar a incidência do princípio da nulidade em determinadas situações. Não se nega o caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão ou de exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica)”. (RE 364.304-AgR, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 03.10.2006, DJ de 06.11.2006). [10]

Ademais, propugna o Ministro Gilmar Mendes, nos votos das ADI’s 875, 1.987 e 2.727, que, no Brasil, a aplicação da teoria da nulidade continua a ser regra. A abstenção de sua utilização deve ocorrer mediante um juízo elevado de ponderação, baseado no princípio da proporcionalidade. Além do mais, quando da aplicação do artigo 27 da Lei nº 9.868/99, infere-se função interpretativa, aplicando aos conceitos indeterminados – segurança jurídica e excepcional interesse social – os fundamentos constitucionais. Dessa forma, evidenciou-se que a modulação dos efeitos de uma decisão ocorre mediante a hermenêutica constitucional, não se adotando critérios de política jurisdicional. Nos termos ressaltados pelo Ministro:

“Terá significado especial o princípio da proporcionalidade, especialmente em sentido estrito, como instrumento de aferição da justeza da declaração de inconstitucionalidade (com efeito da nulidade), em virtude do confronto entre os interesses afetados pela lei inconstitucional e aqueles que seriam eventualmente sacrificados em consequência da declaração de inconstitucionalidade.” (ADI 875; ADI 1.987; ADI 2.727, voto do rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 24-2-2010, Plenário, DJE de 30-4-2010.).[11]

Insta ressaltar a opinião do professor Ives Gandra Martins, para o qual a subvenção de efeitos díspares à declaração de inconstitucionalidade traduz a hipótese de que o Estado, ainda que, atuando ilegitimamente, produza situações jurídicas pautadas na incongruência normativa, vez que a norma declarada inconstitucional com efeitos ex nunc, acaba por validar os efeitos por tal já produzidos.[12] Nesse sentido argumenta o autor, vejamos:

“não entendo viável em nosso ordenamento a adoção do instituto [...] de se dar eficácia en nunc às decisões definitivas. Tal entendimento pode gerar, principalmente no campo do direito tributário, a irresponsabilidade impositiva, com a possibilidade de exações inconstitucionais, mesmo após a decisão definitiva pela Suprema Corte, terem seus inconstitucionais efeitos perpetuados, entendendo-se o Estado autorizado a permanecer com o produto da arrecadação ilegítima, pela eficácia ofertada à decisão definitiva.”[13]

Infere-se da doutrina acima citada, que tal colocação não é desarrazoada, vez que em face da segurança jurídica e do excepcional interesse social, o Estado pode vir a criar uma situação de insegurança, pois sua atuação não estará baseada nos ditames constitucionais, aceitando determinadas ações inconstitucionais.[14]

Vislumbra-se, desta maneira, uma situação que pode vir a por em risco o sistema de controle constitucionalidade pautado na segurança jurídica. Entretanto, se utilizado restritivamente e conforme a sua ratio essenti revela um avanço no controle jurisdicional brasileiro.

Dessa forma fica evidente a importância do estudo da modulação dos efeitos em sede de controle concentrado de constitucionalidade, em especial por ter caráter fundamentalmente interpretativo: segurança jurídica e excepcional interesse social. E, também, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por ser esse controle dotado de conceito indeterminado, tendo por base a Constituição Federal.

2.2           ANÁLISE E APLICAÇÃO DOS CONCEITOS INDETERMINADOS: EXCEPCIONAL INTERESSE E SEGURANÇA JURÍDICA

Diante dos enunciados normativos explicitados - artigo 27 da Lei 9.868/99 e artigo 11 da Lei 9.882/99 – a modulação dos efeitos de norma declarada inconstitucional pressupõe a segurança jurídica ou o excepcional interesse social.

A segurança jurídica, elemento do Estado de Direito, visa conferir equilíbrio nas relações humanas construídas em sociedade, vez que confere homogeneidade às condutas e atitudes dos indivíduos, regulando-as normativamente e politicamente.[15]

Nesse diapasão, idealiza-se que o legislador quando da criação normativas citadas anteriormente e ao utilizar o conceito jurídico indeterminado segurança jurídica conferiu ao jurista a função de construir o sentido do mesmo, conforme o caso concreto analisado.[16]

Ademais, segundo o autor Ingo Wolfgang Sarlet, o princípio da segurança jurídica prediz duas dimensões: a objetiva e a subjetiva. Pela dimensão objetiva destaca-se o entendimento de patamar mínimo de continuidade. A dimensão subjetiva induz a confiança aduzida pelo indivíduo na continuidade das relações jurídicas que lhe são peculiares. Insta ressaltar que a confiança conferido por tal princípio incide na publicidade, transparência, legalidade, impessoalidade dos atos prestados pelo Poder Público, sem restrições.[17]

O princípio da segurança jurídica, no que tange a sua positivação no na Constituição Federal, foi mencionado como valor fundamental em seu Preâmbulo, além do mais, elencou a segurança como direito inviolável – artigo 5º, caput, CF. Posto isso, ressalta-se que o legislador não referiu-se a tal expressamente no corpo Constitucional, porém, o admitiu implicitamente quando da positivação de outros princípios que são compostos pela segurança jurídica, como: o princípio da legalidade e o seu direito aduzido de não ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (artigo 5º, inciso II, CF), a proteção ao direito adquirido, a coisa julgada e ao ato jurídico perfeito (artigo 5º, inciso XXXVI, CF), o princípio da legalidade e anterioridade penal pelo qual não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (artigo 5º, inciso XXXIX, CF), a não retroatividade da lei penal desfavorável (artigo 5º, XL, CF), bem como outros princípios referendados pela Lei Constitucional.[18]

Visto isso, vislumbra-se que o princípio da segurança jurídica, além de ser elemento do Estado de Direito, possui como função a proteção dos direitos e garantias fundamentais, vez que os concretizam quando da aplicação de diversos princípios (alguns exemplos citados acima). Posiciona-se como verdadeira restrição a arbitrariedade estatal.

O professor Pérez Luño aduz o entendimento de que a segurança jurídica aplicada no contexto do direito constitucional democrático influente nos órgãos estatais garante os direitos e liberdades individuais, funcionando, como já ressaltado, restrição da arbitrariedade estatal. Além do mais, verifica-se como elemento imprescindível para a concretização da justiça e da paz social. [19]

“Inspiradora das relações em que a esfera pública se dão entre o Estado e os cidadãos; garante a autonomia da vontade nas relações jurídico-privadas; e impulsionadora da liberdade civil no terreno intermediário público/privado removendo os obstáculos que desvirtuam a liberdade entre desiguais, para o que se requer informação plena e garantias cautelares frente aos riscos de eventuais abusos.” [20]

Insta ressaltar, no que tange a segurança jurídica, o seu aspecto econômico. Conforme os ditames do professor Frederico Ramírez, a segurança jurídica é inserida no contexto capitalista, vez que a unidade econômica opera sob o contexto da confiança – aspecto da dimensão subjetiva da segurança jurídica. Contemporaneamente, a dinamicidade progride de forma intensa, fazendo jus ao direito estabelecer regras que limitem a discricionariedade das atividades econômicas. Dessa maneira, os agentes econômicos confiam no Direito como base de apoio nas suas relações.[21]

O professor Cesar Garcia ensina que entre os pressupostos essenciais aptos a proporcionar um critério de segurança através do universo jurídico, encontram-se: a) a subsistência da lei positiva; b) a efetividade das leis apenas no que tange aos eventos posteriores à sua edição; c) a consciência pública da subsistência legal; d) a regularidade da subsistência legal, com anseios permanentes.[22]

Por fim, cita-se um julgado do Supremo Tribunal Federal o qual importou expressamente a ideia da segurança jurídica como cláusula pétrea e pressuposto da modulação temporal:

"Ação direta de inconstitucionalidade. Lei federal 11.516/2007. Criação do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade. (...) A segurança jurídica, cláusula pétrea constitucional, impõe ao Pretório Excelso valer-se do comando do art. 27 da Lei 9.868/1999 para modular os efeitos de sua decisão, evitando que a sanatória de uma situação de inconstitucionalidade propicie o surgimento de panorama igualmente inconstitucional. [...] (ADI 4.029, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 8-3-2012, Plenário, DJE de 27-6-2012.)”[23]

Não obstante, nos ditames do artigo 27 da Lei 9.868/99 e artigo 11 da Lei 9.882/99, há a possibilidade de modulação dos efeitos temporais de norma declarada inconstitucional baseada na segurança jurídica e mediante excepcional interesse social.

Conforme se depreende do texto normativo, o interesse social tem de ser excepcional, não justificando a atuação da Corte Constitucional em situações ordinárias. Dessa maneira, faz jus ao Supremo Tribunal Federal o dever de respeito aos interesses sociais, visto sua função política como regulador da sociedade.[24]

Cumpre assinalar que o interesse social não se confunde com o interesse imediato do Estado e, sim, a noção de “bem comum”, “coletividade”. Desta feita, a Corte Constitucional quando da aplicação do instituto não pode se valer de critérios políticos, vez que tais não são legítimos a fundamentar a jurisdição constitucional.[25]

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal adota, conforme se depreende do julgado abaixo, o critério do excepcional interesse social na modulação dos efeitos de declaração da inconstitucionalidade:

"Invade a competência da União para legislar sobre diretrizes e bases da educação a norma estadual que, ainda que de forma indireta, subtrai do Ministério da Educação a competência para autorizar, reconhecer e credenciar cursos em instituições superiores privadas. (...) Tendo em vista o excepcional interesse social, consistente no fato de que milhares de estudantes freqüentaram e freqüentam cursos oferecidos pelas instituições superiores mantidas pela iniciativa privada no Estado de Minas Gerais, é deferida a modulação dos efeitos da decisão (art. 27 da lei 9.868/1999), a fim de que sejam considerados válidos os atos (diplomas, certificados, certidões etc.) praticados pelas instituições superiores de ensino atingidas por essa decisão, até a presente data, sem prejuízo do ulterior exercício, pelo Ministério da Educação, de -2008.)” (ADI 2.501, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 4-9-2008, DJE de 19-12-2008.)[26]

Conclui-se, assim, que a modulação dos efeitos pressupõe dois requisitos que não aplicados consoante os ditames jurídicos, podem vir a ensejar a arbitrariedade do jurista. São eles: o excepcional interesse social e a segurança jurídica.

Sabe-se que os conceitos de excepcional interesse social e segurança jurídica são conceitos indeterminados, sendo, quando aplicados em uma decisão, conexos ao princípio da proporcionalidade, com o intuito de conferir justiça às mesmas.

Desta feita, o princípio da proporcionalidade é aplicado para fundamentar a declaração de inconstitucionalidade de diplomas legislativos limitantes dos direitos e garantias fundamentais. A sua expressão reside na estrutura garantista do Estado Democrático de Direito, o qual tem por fim a proteção dos direitos fundamentais.

O professor Gustavo Binembojm expõe a necessidade da aplicação da proporcionalidade:

“Como mitigação do princípio da constitucionalidade em determinado lapso de tempo, deve ser encarada como medida excepcional – jamais como regra–, utilizável apenas para a preservação de outros valores e princípios constitucionais que seriam colocados em risco pela pronúncia de nulidade da lei inconstitucional. A aplicação do novo dispositivo está, assim, necessariamente condicionada pelo princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade.”[27]

Nos termos do professor Humberto Ávila a proporcionalidade é um postulado normativo aplicativo[28], o qual possui caráter instrumental na resolução de conflitos de princípios. Assim, a proporcionalidade é utilizada como parâmetro na solução da colisão principiológicas, sopesando qual direito fundamental deverá prevalecer na casuística concreta.

A análise e utilização da proporcionalidade pressupõem três requisitos: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. A respeito dos pressupostos, ensina o professor Humberto Ávila:

“Assim, o dever de proporcionalidade estrutura-se em três elementos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Uma medida é adequada se o meio escolhido está apto para alcançar o resultado pretendido; necessária, se, dentre todas as disponíveis e igualmente eficazes para atingir um fim, é a menos gravosa em relação aos direitos envolvidos; proporciona ou correspondente, se, relativamente ao fim perseguido, não restringir excessivamente os direitos envolvidos. E quando se fala em direitos envolvidos se verifica que o dever de proporcionalidade resulta da estrutura principial das normas e da atributividade do Direito, mas não só disso. A sua aplicação está, de um lado, condicionada à existência de princípios que se apresentem em situação de correlação concreta, em virtude da qual seja devido realizar ao máximo os bens jurídicos por eles protegidos; de outro, condicionada à existência de uma relação “meio-fim” objetivamente controlável, sem a qual o dever de proporcionalidade ou é impensável, ou é incompleto. Vale dizer: o dever de proporcionalidade decorre da estrutura do Direito e de suas normas, mas não se esgota nela, na medida em que pressupõe o conflito entre bens jurídicos materiais e o poder estruturador da relação meio-fim, como adiante analisaremos.”[29]

Na modulação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade a proporcionalidade irá sopesar a legitimação de continuidade de efeitos jurídicos de norma inconstitucional diante do seu vício. Ou, de outra maneira, legitimará a adoção de efeitos ex nunc, ex tunc ou pro futuro ante a supremacia constitucional. 

Certamente, o controle de constitucionalidade possui como finalidade a promoção da Constituição, e, consequentemente, a afirmação da superioridade hierárquica da norma constitucional em face das demais normas. Dessa forma, ímpar se faz a análise in concreto dos pressupostos da proporcionalidade a fim de preservar a unidade constitucional ante a modulação temporal dos efeitos das normas inconstitucionais.

Quanto ao primeiro requisito da proporcionalidade, a adequação entre meio e fim, tem-se que os meios selecionados para o alcance do fim são justificáveis e eficazes. Essa interpretação é salutar na análise dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, vez que, nem sempre, a técnica ex tunc confere maior coerência e unidade constitucional. Ora, o desfazimento de atos repletos de boa-fé e confiança, em determinados casos, apartaria a segurança jurídica do sistema normativo.

Já a necessidade refere-se à escolha do meio menos limitante. Dessa forma, a averiguação de diversos meios deve advir a fim de justifica-lo. É salutar a observância dos direitos fundamentais compreendidos na casuística, devendo-se, assim, utilizar os artigos 27 da Lei 9.868/99 e 11 da Lei 9.882/99 como forma menos restritiva da unicidade e supremacia constitucional.

E, por fim, a proporcionalidade em sentido estrito corresponde ao critério valorativo na análise do caso concreto. Essa averiguação implica na ponderação dos valores empregados in casu, ocorrendo a análise da aptidão e necessidade dos meios empregados.

No que atine a aplicação da proporcionalidade o Supremo Tribunal Federal já se manifestou nos seguintes termos:

“Terá significado especial o princípio da proporcionalidade, especialmente em sentido estrito, como instrumento de aferição da justeza da declaração de inconstitucionalidade (com efeito da nulidade), em virtude do confronto entre os interesses afetados pela lei inconstitucional e aqueles que seriam eventualmente sacrificados em consequência da declaração de inconstitucionalidade” (ADI 875; ADI 1.987; ADI 2.727, voto do rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 24-2-2010, Plenário, DJE de 30-4-2010.)[30]

Verifica-se, assim, que a jurisdição constitucional brasileira utiliza reiteradamente o princípio da proporcionalidade nas decisões de inconstitucionalidade proferidas com a aplicação da modulação temporal dos efeitos.

Cita-se como exemplo a ADI 1987, 2727 e 875. No âmbito decisório destas foi suscitada a excepcionalidade da modulação temporal dos efeitos da inconstitucionalidade, tendo como juízo ponderativo o princípio da proporcionalidade.

Ademais, ressaltou-se que a não utilização da teoria da nulidade não é justificada por política judiciária e, sim, conforme os ditames legais, pelos critérios de excepcional interesse social e segurança jurídica. O caráter restritivo é evidenciado também no aspecto procedimental. A legislação exige um quórum qualificado de dois terços dos votos para a declaração de inconstitucionalidade com a modulação temporal dos efeitos.

3.     CONCLUSÃO

No que se refere à adoção do modelo concentrado de constitucionalidade, tem-se, em regra, a eficácia ex tunc das decisões declaradoras de inconstitucionalidade. Ocorre que, tal eficácia, pura e simplesmente, acabava, não raro, por gerar situações incompreensíveis, seja para aqueles que tiveram dado direito auferido, seja porque ocorreu o ato jurídico perfeito, seja porque decorreu o fenômeno do direito adquirido, seja para a própria administração que via dado interesse social extirpado, criando situações que colocava em colusão o próprio primado da segurança jurídica, vetor do arcabouço constitucional, a quem cabe no Brasil ao Supremo Tribunal Federal resguardar em caráter último.

Sensível a isso, o legislador pátrio legislou acerca da modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, rompendo com a intangibilidade do princípio da nulidade. A inovação consubstancia-se no artigo 27 da Lei n.º 9.868/99, adotando como requisitos o quórum da maioria de dois terços de seus membros, bem como razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

A segurança jurídica é importante em face da modificação constante do direito, vez que enquanto regulador social substitui-se ao passar do tempo, tendo em vista que o seu objeto regulador também se modifica, resguardando, assim, as relações jurídicas e a confiabilidade da sociedade.

No que se refere ao excepcional interesse social tem-se a noção de “bem comum”, “coletividade”, justificando a atuação da Corte Constitucional enquanto critério jurisdicional.

Assim, o presente trabalho se desenvolveu com o intuito de esclarecer os principais pontos afetos à disciplina em comento, partindo da premissa doutrinária e, quando possível, a exposição prática jurisdicional da mesma.

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