RESUMO: Este trabalho tem por objetivo a análise dos aspectos doutrinários, legais e jurisprudenciais que envolvem a repetição do indébito tributário, almejando identificar o termo inicial dos juros e correção monetária aplicáveis aos entes federados. Por sua vez, identificou-se a incidência da SELIC para a União e quando o referido índice poderá ser utilizado pelos demais entes federativos.

Palavras-chave: Repetição. Indébito. Juros. Correção. Monetária. SELIC. 

SUMÁRIO: Seção inicial – 2. Repetição do indébito tributário – 3. Termo inicial dos juros e correção monetária – 4. Conclusão – Referências.

1. SEÇÃO INICIAL (INTRODUÇÃO) 

            O tema escolhido resume-se à repetição de indébito tributário e ao termo inicial dos juros e correção monetária incidentes na devolução dos valores pagos de forma indevida.

                        Sinteticamente, a repetição do indébito tributário surge como direito do sujeito passivo da obrigação tributária, quando ele tenha pago por tributo indevido ou maior que o devido.

            Almejou-se visualizar, como problemática, o termo inicial dos juros de mora e correção monetária, inclusive quanto à Taxa SELIC, que é aplicada quanto aos tributos federais, bem como a possibilidade dos outros entes utilizarem o referido índice.

                        Desta feita, resolveu-se estudar os aspectos doutrinários, legais e jurisprudenciais que envolvem a temática, tomando uma posição geral e única acerca da incidência dos juros e da correção monetária aplicados à repetição do indébito tributário.

2 REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO

            O Código Tributário Nacional trata da repetição do indébito na seção III (pagamento indevido) do seu capítulo IV (extinção do crédito tributário), mais precisamente dos arts. 165 a 169.

            A repetição do indébito deriva do princípio civilista da vedação ao enriquecimento sem causa, tendo como máxima o direito à restituição a quem pagou indevidamente, como fundamento de justiça, pois não pode auferir vantagem financeira quem não concorreu para tanto.

            Ora, a partir do momento em que certa pessoa paga quantia indevida ao Fisco, não se estará falando em tributo, tendo em vista que não há relação entre o valor pago a maior e o fato gerador da obrigação tributária. Desta feita, o montante pago indevidamente não é tributo, por não sofrer a incidência da norma tributária (ALEXANDRE, 2008).

            Com efeito, a devolução do indevido ganha ainda mais força no Direito Tributário, haja vista que nas suas relações ninguém age por liberalidade, mas em decorrência de lei. Veja-se a lição de Leandro Paulsen:

Efetuado pagamento indevido, surge o direito ao ressarcimento. Isso porque, em matéria tributária, ninguém age por liberalidade, mas estritamente por força de lei, sendo que o pagamento indevido implica enriquecimento sem causa do suposto credor em detrimento do suposto devedor. (PAULSEN, Leandro, 2012, p. 210). 

            Justamente pela relação tributária derivar de lei, não se faz necessário, para pleitear a repetição do indébito, que o contribuinte pague o tributo contra a sua vontade. Do mesmo modo, o sujeito passivo da obrigação tributária não precisa de prévio protesto para obter a restituição, tendo direito, independente do mesmo, à devolução total ou parcial do tributo, seja qual for o meio de pagamento.        

            No entanto, desde logo, o art. 165 do Código Tributário Nacional cria duas restrições às respectivas restituições. A primeira, explicitada no art. 162, § 4º, do CTN, comina na perspectiva de que, nos casos em que o pagamento restar efetuado por meio de estampilhas, não terá direito o sujeito passivo à repetição do indébito quando houver erro no pagamento, salvo nos casos expressamente previstos na legislação tributária, ou nas situações em que o erro seja imputável à autoridade administrativa.

            A segunda restrição reside no fato de o art. 165 limitar, como regra geral, a cobrança do tributo indevido ao sujeito passivo da relação jurídico tributária, ou seja, à pessoa obrigada ao pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária, seja sob a forma de contribuinte, seja sob o manto da responsabilidade tributária. Analise-se o art. 165 do CTN:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. 

               Dessa forma, o art. 165 do Código Tributário Nacional elenca três fundamentos para que se proponha a ação de repetição de indébito. Primeiramente, consigna ser motivo para a restituição o pagamento (espontâneo) ou cobrança de tributo indevido, total ou parcialmente, tendo em vista a legislação tributária aplicável, a natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido.

            O fundamento supracitado é bastante amplo, uma vez que aborda contrariedade a toda legislação tributária, bem como à natureza ou circunstâncias da hipótese de incidência descrita em lei e ocorrida factualmente. 

            Desse modo, nos filiamos à corrente que enuncia estar contido o II no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional, pois o erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento sempre esbarrará na ilegalidade, ou seja, na contrariedade à legislação tributária aplicável à espécie.

            Já o inciso III do art. 165 do CTN, aborda os casos de reforma, anulação ou rescisão de decisão condenatória.

            Por outro lado, o art. 166 do Código Tributário Nacional, ainda dispondo acerca dos casos de pagamento indevido, mas disciplinando, especificamente, as situações em que haja cobrança indevida de tributos indiretos, estabelece norma de aplicabilidade exclusiva. Analise-se:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. 

               O supramencionado artigo, sem distinguir contribuinte de fato de contribuinte de jure, dá direito à repetição do indébito àquele que prove haver assumido o encargo econômico, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, esteja expressamente autorizado por este a receber o tributo pago indevidamente.

                        Não obstante, posicionando-se acerca da legitimidade do contribuinte de direito, o Supremo Tribunal Federal já decidiu no sentido de apenas admitir a repetição do indébito tributário quando ele demonstre ter assumido os encargos financeiros.

            Importante salientar que o Supremo Tribunal Federal chegou a não aceitar, em quaisquer ocasiões, a repetição do indébito em face dos tributos indiretos, fundado no argumento de que a restituição importaria em enriquecimento ilícito do contribuinte de direito. Nesse norte era a dicção da Súmula 71, in verbis:

Súmula 71. Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto. 

            No entanto, a partir da Súmula 546, o Supremo Tribunal Federal autorizou a repetição do indébito relativa aos tributos indiretos, mas somente permitindo como legitimado ativo o contribuinte de direito, nos casos em que seja reconhecida a não recuperação do tributo perante o contribuinte de fato. Veja-se: 

Súmula 546. Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo. 

            Com efeito, o entendimento da jurisprudência pátria, especialmente do Superior Tribunal de Justiça, hodiernamente, era no sentido de inadmitir, em quaisquer hipóteses, que o contribuinte de fato pleiteasse a repetição do indébito tributário, uma vez que, segundo o entendimento daquele Tribunal, ele não fazia parte da relação jurídico-tributária, por não ser sujeito passivo do tributo.

            O entendimento supracitado restou consolidado e plenamente difundido pelos tribunais pátrios após o julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº. 903.394/AL, em 24/03/2010:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUINTES DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SUJEIÇÃO PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES (CONTRIBUINTES DE DIREITO). RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE CONDICIONAMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIÇÃO (ARTIGO 166, DO CTN). LITISPENDÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356⁄STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7⁄STJ. APLICAÇÃO. 1. O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo "contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente. 2. O Código Tributário Nacional, na seção atinente ao pagamento indevido, preceitua que: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la." 3. Conseqüentemente, é certo que o recolhimento indevido de tributo implica na obrigação do Fisco de devolução do indébito ao contribuinte detentor do direito subjetivo de exigi-lo. 4. Em se tratando dos denominados "tributos indiretos" (aqueles que comportam, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (artigo 166, do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido. 5. A exegese do referido dispositivo indica que: "...o art. 166, do CTN, embora contido no corpo de um típico veículo introdutório de norma tributária, veicula, nesta parte, norma específica de direito privado, que atribui ao terceiro o direito de retomar do contribuinte tributário, apenas nas hipóteses em que a transferência for autorizada normativamente, as parcelas correspondentes ao tributo indevidamente recolhido: Trata-se de norma privada autônoma, que não se confunde com a norma construída da interpretação literal do art. 166, do CTN. É desnecessária qualquer autorização do contribuinte de fato ao de direito, ou deste àquele. Por sua própria conta, poderá o contribuinte de fato postular o indébito, desde que já recuperado pelo contribuinte de direito junto ao Fisco. No entanto, note-se que o contribuinte de fato não poderá acionar diretamente o Estado, por não ter com este nenhuma relação jurídica. Em suma: o direito subjetivo à repetição do indébito pertence exclusivamente ao denominado contribuinte de direito. Porém, uma vez recuperado o indébito por este junto ao Fisco, pode o contribuinte de fato, com base em norma de direito privado, pleitear junto ao contribuinte tributário a restituição daqueles valores. A norma veiculada pelo art. 166 não pode ser aplicada de maneira isolada, há de ser confrontada com todas as regras do sistema, sobretudo com as veiculadas pelos arts. 165, 121 e 123, do CTN. Em nenhuma delas está consignado que o terceiro que arque com o encargo financeiro do tributo possa ser contribuinte. Portanto, só o contribuinte tributário tem direito à repetição do indébito. Ademais, restou consignado alhures que o fundamento último da norma que estabelece o direito à repetição do indébito está na própria Constituição, mormente no primado da estrita legalidade. Com efeito a norma veiculada pelo art. 166 choca-se com a própria Constituição Federal, colidindo frontalmente com o princípio da estrita legalidade, razão pela qual há de ser considerada como regra não recepcionada pela ordem tributária atual. E, mesmo perante a ordem jurídica anterior, era manifestamente incompatível frente ao Sistema Constitucional Tributário então vigente." (Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390⁄393) 6. Deveras, o condicionamento do exercício do direito subjetivo do contribuinte que pagou tributo indevido (contribuinte de direito) à comprovação de que não procedera à repercussão econômica do tributo ou à apresentação de autorização do "contribuinte de fato" (pessoa que sofreu a incidência econômica do tributo), à luz do disposto no artigo 166, do CTN, não possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de restituição de indébito. 7. À luz da própria interpretação histórica do artigo 166, do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial que objetiva a restituição do "tributo indireto" indevidamente recolhido (Gilberto Ulhôa Canto, "Repetição de Indébito", in Caderno de Pesquisas Tributárias, n° 8, p. 2-5, São Paulo, Resenha Tributária, 1983; e Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390⁄393). 8. É que, na hipótese em que a repercussão econômica decorre da natureza da exação, "o terceiro que suporta com o ônus econômico do tributo não participa da relação jurídica tributária, razão suficiente para que se verifique a impossibilidade desse terceiro vir a integrar a relação consubstanciada na prerrogativa da repetição do indébito, não tendo, portanto, legitimidade processual" (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Linguagem e Método", 2ª ed., São Paulo, 2008, Ed. Noeses, pág. 583). 9. In casu, cuida-se de mandado de segurança coletivo impetrado por substituto processual das empresas distribuidoras de bebidas, no qual se pretende o reconhecimento do alegado direito líquido e certo de não se submeterem à cobrança de IPI incidente sobre os descontos incondicionais (artigo 14, da Lei 4.502⁄65, com a redação dada pela Lei 7.798⁄89), bem como de compensarem os valores indevidamente recolhidos àquele título. 10. Como cediço, em se tratando de industrialização de produtos, a base de cálculo do IPI é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria do estabelecimento industrial (artigo 47, II, "a", do CTN), ou, na falta daquele valor, o preço corrente da mercadoria ou sua similar no mercado atacadista da praça do remetente (artigo 47, II, "b", do CTN). 11. A Lei 7.798⁄89, entretanto, alterou o artigo 14, da Lei 4.502⁄65, que passou a vigorar com a seguinte redação: "Art. 14. Salvo disposição em contrário, constitui valor tributável:  (...) II - quanto aos produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial. § 1º. O valor da operação compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário. § 2º. Não podem ser deduzidos do valor da operação os descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos a qualquer título, ainda que incondicionalmente. (...)" 12. Malgrado as Turmas de Direito Público venham assentando a incompatibilidade entre o disposto no artigo 14, § 2º, da Lei 4.502⁄65, e o artigo 47, II, "a", do CTN (indevida ampliação do conceito de valor da operação, base de cálculo do IPI, o que gera o direito à restituição do indébito), o estabelecimento industrial (in casu, o fabricante de bebidas) continua sendo o único sujeito passivo da relação jurídica tributária instaurada com a ocorrência do fato imponível consistente na operação de industrialização de produtos (artigos 46, II, e 51, II, do CTN), sendo certo que a presunção da repercussão econômica do IPI pode ser ilidida por prova em contrário ou, caso constatado o repasse, por autorização expressa do contribuinte de fato (distribuidora de bebidas), à luz do artigo 166, do CTN, o que, todavia, não importa na legitimação processual deste terceiro. 13. Mutatis mutandis, é certo que: "1. Os consumidores de energia elétrica, de serviços de telecomunicação não possuem legitimidade ativa para pleitear a repetição de eventual indébito tributário do ICMS incidente sobre essas operações. 2. A caracterização do chamado contribuinte de fato presta-se unicamente para impor uma condição à repetição de indébito pleiteada pelo contribuinte de direito, que repassa o ônus financeiro do tributo cujo fato gerador tenha realizado (art. 166 do CTN), mas não concede legitimidade ad causam para os consumidores ingressarem em juízo com vistas a discutir determinada relação jurídica da qual não façam parte. 3. Os contribuintes da exação são aqueles que colocam o produto em circulação ou prestam o serviço, concretizando, assim, a hipótese de incidência legalmente prevista.

4. Nos termos da Constituição e da LC 86⁄97, o consumo não é fato gerador do ICMS. 5. Declarada a ilegitimidade ativa dos consumidores para pleitear a repetição do ICMS." (RMS 24.532⁄AM, Rel. Ministro  Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 26.08.2008, DJe 25.09.2008) 14. Conseqüentemente, revela-se escorreito o entendimento exarado pelo acórdão regional no sentido de que "as empresas distribuidoras de bebidas, que se apresentam como contribuintes de fato do IPI, não detém legitimidade ativa para postular em juízo o creditamento relativo ao IPI pago pelos fabricantes, haja vista que somente os produtores industriais, como contribuintes de direito do imposto, possuem legitimidade ativa". 15. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08⁄2008. (REsp 903.394/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇAO, julgado em 24/03/2010, DJe 26/04/2010).

            Com efeito, segundo o supracitado entendimento jurisprudencial, a restituição do tributo indireto está restrito a duas únicas hipóteses, qual seja, a pedida pelo contribuinte de direito que tenha como comprovar a assunção dos ônus tributários, ou, tendo o contribuinte de direito repercutido o ônus econômico do tributo, esteja autorizado pelo contribuinte de fato a pleitear a repetição.

            Portanto, deve-se obedecer aos preceitos legais explicitados no Código Tributário Nacional e aos delineamentos constantes dos entendimentos consolidados no STF e do STJ para a repetição do indébito tributários.

3 TERMO INICIAL DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA 

            Na conformidade do art. 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, os juros de mora (simples) incidem a partir do trânsito em julgado da decisão que ordenar a devolução do indébito tributário. Veja-se:

Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição. 

Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar. 

            Importante é destacar que a incidência de juros preconizada no parágrafo único não se confunde com o caput do art. 167, haja vista que este preconiza o direito de o sujeito passivo reaver, além do tributo pago indevidamente, os juros e penalidades pecuniárias pagos na ocasião, diferentemente dos juros que começam a incidir pela demora do ente estatal em efetuar a restituição. 

               Do mesmo modo, pela incidência dos juros a começar do trânsito em julgado da decisão definitiva, preconiza a Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Súmula 188. Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença. 

            Embora o Código Tributário Nacional não aborde sobre a correção monetária, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consolidado na Súmula 162, é que a sua incidência ocorre a partir do pagamento indevido pelo sujeito passivo. Acompanhe-se:

Súmula 162. Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido. 

               Com efeito, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça quanto à correção monetária está em perfeita harmonia com o princípio da reparação integral, haja vista que recompõe a desvalorização da moeda, em virtude das perdas inflacionárias perenes. 

            Não obstante o disciplinamento do Código Tributário Nacional e das Súmulas supramencionadas, a Lei nº. 9.250, de 26 de dezembro de 1995, que alterou a legislação do imposto de renda das pessoas físicas e deu outras providências, enuncia que a correção monetária e incidência de juros sejam realizadas através de um único índice, a taxa SELIC: 

Art. 39 (omissis) 

§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. 

               Desse modo, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais passou a ser utilizada desde 1º de janeiro de 1996, incidindo desde o pagamento indevido do tributo, até o mês anterior ao da restituição, aplicando-se 1% de juros no mês em que estiver sendo efetuada a repetição.

            De grande monta foram as discussões judiciais quanto à aplicação da SELIC, em conformidade com o art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95, em contrapartida do que enuncia o art. 167 do Código Tributário Nacional. Ainda assim, decidiu o Superior Tribunal de Justiça pela aplicação da SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996, no REsp nº. 1.111.175 – SP, julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC. ART. 39, § 4º, DA LEI 9.250⁄95. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2. Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. 3. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; no entanto, havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250⁄95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996. Esse entendimento prevaleceu na Primeira Seção desta Corte por ocasião do julgamento dos EREsps 291.257⁄SC, 399.497⁄SC e 425.709⁄SC. 4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c⁄c a Resolução 8⁄2008 – Presidência⁄STJ. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.111.175 – SP  (2009⁄0018825-6), RELATORA: MINISTRA DENISE ARRUDA, RECORRENTE: SOFT SPUMA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, ADVOGADO: WALDEMAR CURY MALULY JUNIOR E OUTRO(S), RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL, ADVOGADO: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, Brasília (DF), 10 de junho de 2009 (Data do Julgamento), DJe: 01/07/2009). (Grifou-se). 

            No mesmo sentido e explicitando melhor o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, argumenta o seguinte julgado: 

TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. NOVA ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA 1ª SEÇÃO DO STJ NA APRECIAÇÃO DO ERESP 435.835/SC. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS DE DIFERENTES ESPÉCIES. SUCESSIVOS REGIMES DE COMPENSAÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA OU EXAME DA CAUSA À LUZ DO DIREITO SUPERVENIENTE. INVIABILIDADE.1. A 1ª Seção do STJ, no julgamento do ERESP 435.835/SC, Rel. p/ o acórdão Min. José Delgado, sessão de 24.03.2004, consagrou o entendimento segundo o qual o prazo prescricional para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é de cinco anos, contados da data da homologação do lançamento, que, se for tácita, ocorre após cinco anos da realização do fato gerador -sendo irrelevante, para fins de cômputo do prazo prescricional, a causa do indébito. Adota-se o entendimento firmado pela Seção, com ressalva do ponto de vista pessoal, no sentido da subordinação do termo a quo do prazo ao universal princípio da actio nata (voto-vista proferido nos autos do ERESP 423.994/SC, 1ª Seção, Min. Peçanha Martins, sessão de 08.10.2003). 2. Está assentada nesta Corte a orientação segundo a qual são os seguintes os índices a serem utilizados na repetição ou compensação de indébito tributário: (a) IPC, de março/1990 a janeiro/1991; (b) INPC, de fevereiro a dezembro/1991; (c) UFIR, a partir de janeiro/1992; (d) taxa SELIC, exclusivamente, a partir de janeiro/1996. 3. Está pacificado nesta Corte o entendimento de que é inaplicável o IGP-M nos meses de julho e agosto de 1994, devendo ser utilizada, no período, a UFIR. 4. Nos casos de repetição de indébito tributário, a orientação prevalente no âmbito da 1ª Seção quanto aos juros pode ser sintetizada da seguinte forma: (a) antes do advento da Lei 9.250/95, incidia a correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição ou compensação (Súmula 162/STJ), acrescida de juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN; (b) após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1º.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real. 5. É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos créditos tributários. 6. A compensação, modalidade excepcional de extinção do crédito tributário, foi introduzida no ordenamento pelo art. 66 da Lei 8.383/91, limitada a tributos e contribuições da mesma espécie. 7. A Lei 9.430/96 trouxe a possibilidade de compensação entre tributos de espécies distintas, a ser autorizada e realizada pela Secretaria da Receita Federal, após a análise de cada caso, a requerimento do contribuinte ou de ofício (Decreto 2.138/97), com relação aos tributos sob administração daquele órgão. 8. Essa situação somente foi modificada com a edição da Lei 10.637/02, que deu nova redação ao art. 74 da Lei 9.430/96, autorizando, para os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, a compensação de iniciativa do contribuinte, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. 9. Além disso, desde 10.01.2001, com o advento da Lei Complementar 104, que introduziu no Código Tributário o art. 170-A, segundo o qual "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", agregou-se novo requisito para a realização da compensação tributária: a inexistência de discussão judicial sobre os créditos a serem utilizados pelo contribuinte na compensação. 10. Atualmente, portanto, a compensação será viável apenas após o trânsito em julgado da decisão, devendo ocorrer, de acordo com o regime previsto na Lei 10.637/02, isto é, (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. 11. É inviável, no âmbito do recurso especial, não apenas a aplicação retroativa do direito superveniente, mas também a apreciação da causa à luz de seus preceitos, os quais, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias. 12. No caso concreto, tendo em vista o regime normativo vigente à época da postulação (2000), não poderia o pedido ser atendido. Todavia, por força do princípio da vedação da reformatio in pejus, deve prevalecer o entendimento esposado no acórdão recorrido, no sentido de possibilitar a compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS apenas com parcelas do próprio PIS, o que, evidentemente, não compromete o eventual direito da impetrante de proceder à compensação dos créditos na conformidade com as normas supervenientes, se atender aos requisitos próprios. 13. Recurso especial a que se dá parcial provimento. (715665 SP 2005/0009031-0, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 15/03/2005, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 04/04/2005 p. 231). (Grifou-se). 

            Com efeito, como a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC alberga, num mesmo índice, correção monetária e juros de mora, não pode ser cumulada com quaisquer outros índices de correção e juros no período em que for aplicada. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. DISSÍDIO NOTÓRIO. ALÍNEA C. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE. TAXA SELIC. LEGALIDADE. CUMULAÇÃO COM OUTROS ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO. VEDAÇÃO. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA: 1.111.175/SP. APLICAÇÃO EM ÂMBITO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI LOCAL. VEDAÇÃO. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA: 1.111.189/SP. UFESP. LEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do STJ reconhece, com ressalvas, a possibilidade de mitigar as exigências de natureza formal para o conhecimento de recurso especial pela alínea c quando tratar-se de dissídio jurisprudencial notório. Precedentes. 2. O entendimento do STJ é pacífico no sentido de que a taxa SELIC não pode ser cumulada com quaisquer outros índices de correção monetária e juros de mora. REsp 1.111.175/SP, relatoria da Min.Denise Arruda, julgado em 10.6.2009, DJe 1.7.2009 (art. 543-C doCPC). 3. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.111.189/SP, confirmou entendimento no sentido de que "a jurisprudência do STJ considera incidente a taxa SELIC na repetição de indébito de tributos estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a incidência de tal encargo sobre o pagamento atrasado de seus tributos". REsp 1111189/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,Primeira Seção, julgado em 13.5.2009, DJe 25.5.2009 (art. 543-C do CPC). REsp 1.111.189/SP4. "A Primeira Seção pacificou o entendimento de que é possível a aplicação da UFESP como índice de correção monetária dos débitos ecréditos fiscais do Estado de São Paulo, assim como a respeito dasua atualização pelo IPC/FIPE" (REsp 829.598/SP, Rel. Min. ElianaCalmon, Segunda Turma, DJe 24.3.2009). 5. Para evitar a cumulação da Taxa SELIC com outros índices de atualização, é devida a incidência da UFESP até a entrada em vigor da Lei Estadual n. 10.175/98, momento a partir do qual incidirá tão somente a Taxa SELIC, garantido-se, assim, a aplicação isolada das referidas taxas. Agravo regimental parcialmente provido.10.175 (1261667 SP 2011/0079915-2, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 06/03/2012, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/03/2012, undefined). 

            Por outro giro, gize-se que a Lei 9.250/95 tem cunho federal, ou seja, é aplicável apenas no âmbito da União, uma vez que não diz respeito a tributos estaduais e/ou municipais.

            Nesse norte, apenas se autoriza a incidência da SELIC nas restituições de tributos de competência dos Municípios e dos Estados, caso lei específica desses entes autorizem. Esse é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 3º DA LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA APRECIADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. SELIC. UTILIZAÇÃO COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO PELO MUNICÍPIO. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO LOCAL. Admite-se o conhecimento de matéria de ordem pública, mesmo não havendo prequestionamento, desde que a instância especial tenha sido aberta por outra questão, o que veio a ocorrer in casu. Precedentes do STJ. 2. Conforme decidido pela Corte Especial, é inconstitucional a segunda parte do art. 4º da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do disposto em seu art. 3º. 3. Orientação reafirmada pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.002.932/SP, submetido ao rito do art. 543-C do CPC. 4. A utilização da taxa Selic, no que diz respeito à cobrança ou à restituição de tributo, no âmbito dos Estados ou Municípios, é condicionada à existência de lei própria (estadual ou municipal) que determine a sua aplicação nessas hipóteses, ou ao menos em alguma delas (aplicação do princípio da isonomia). 5. No caso concreto, existe norma específica que disciplina a utilização da taxa Selic na esfera dos tributos relacionados à competência do Município de Belo Horizonte (Lei Municipal 7.738/1997). 6. Agravo Regimental não provido. REsp 1.002.932/SP (1228193 MG 2010/0214120-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 22/03/2011, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2011, undefine. (Grifou-se). 

               Sendo assim, continua-se aplicando o art. 167, par. único, do CTN e as Súmulas 188 e 162 do STJ aos Estados e Municípios da Federação, enquanto tais entes não instituírem lei autorizando a aplicação da SELIC. De outro modo, no âmbito da União, é plenamente aplicável a SELIC, desde 1º de janeiro de 1996, a partir do pagamento indevido, de acordo com a Lei n.º 9.250/95.

4 CONCLUSÃO 

            Por meio desse artigo se abordou a repetição do indébito tributário, a qual está fundada na vedação do enriquecimento sem causa do sujeito ativo do tributo e devidamente regulamentada no Código Tributário Nacional.

            Quantos aos juros moratórios, o art. 167 do CTN estabelece que incidem do trânsito em julgado da decisão que condenar o ente tributante a restituir o indébito, sendo o dispositivo corroborado pela Súmula 188 do Superior Tribunal do Justiça.

            Por sua vez, a correção monetária deve incidir a partir do pagamento indevido do tributo, com fundamento no princípio da restituição integral, alicerçado o entendimento pela Súmula 162 do STJ.

            No entanto, para os tributos federais, a partir de 1º de janeiro de 1996, a taxa SELIC passou a ser o índice de juros e correção monetária a ser aplicado desde o pagamento indevido, por força do art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95.

            Todavia, a SELIC apenas será aplicada aos tributos estaduais e federais quando houver lei específica do respectivo ente estabelecendo o referido índice para a correção e juros de mora. 

                        Sendo assim, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória em face do ente público, enquanto a correção monetária é aplicada a partir do pagamento indevido, sendo que para a União o índice único incidente é a Taxa SELIC, a partir do recolhimento do indébito.

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______. Supremo Tribunal Federal. 1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea "i" no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar "fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço". Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Recurso Extraordináro 582.461 – São Paulo. Recorrente: Jaguary Engenharia, Mineração e Comércio Ltda. Recorrido: Estado de São Paulo. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Brasília, 18 de agosto de 2011. Disponível em:<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=626092>. Acesso em 23 set. 2012.

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______. Superior Tribunal de Justiça. Processual civil e tributário. Recurso especial submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC.  Violação do art. 535 do CPC. Não-ocorrência. Repetição de indébito. Juros de mora pela taxa SELIC. Art. 39, § 4º, da Lei 9.250⁄95. Precedentes desta Corte. Recurso Especial 1.111.175 - SP (2009/0018825-6). Recorrente: Soft Spuma Indústria e Comércio Ltda. Recorrida: Fazenda Nacional. Relatora: Ministra Denise Arruda. Brasília, 01 de julho de 2009. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=5338305&sReg=200900188256&sData=20090701&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em 23 set. 2012.

______. Superior Tribunal de Justiça. Processo civil. Recurso Especial Representativo de Controvérsia. Artigo 543-C, do CPC. Tributário. IPI. Restituição de indébito. Distribuidoras de bebidas. Contribuintes de fato. Ilegitimidade ativa ad causam. Sujeição passiva apenas dos fabricantes (contribuintes de direito). Relevância da repercussão econômica do tributo apenas para fins de condicionamento do exercício do direito subjetivo do contribuinte de jure à restituição (artigo 166, do CTN). Litispendência. Prequestionamento. Ausência. Súmulas 282 e 356⁄STF. Reexame de matéria fático-probatória. Súmula 7⁄STJ. Recurso Especial nº 903.394 - AL (2006/0252076-9). Recorrente: Sindicato Interestadual das Empresas Distribuidoras vinculadas aos fabricantes de Cerveja refrigerante água mineral e Bebidas em Geral nos Estados de Pernambuco Alagoas Paraíba – SINEDBEB. Recorrida: Fazenda Nacional. Relator: Ministro Luiz Fux. Brasília, 26 de abril de 2010. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/revista/abreDocumento.jsp?componente=ATC&sequencial=9485073&num_registro=200602520769&data=20100426&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em 23 set. 2012.

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