RESUMO: O presente artigo trata da criação do direito com base nas decisões judiciais, tema de especial relevância no atual estágio do ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo em razão da tensão entre o ativismo judicial e a separação de poderes.

1.     Introdução

Atualmente, o Poder Judiciário tem assumido uma posição de destaque na solução de controvérsias, sobretudo envolvendo direitos sociais e programáticos e implementação de políticas públicas, afastando-se daquela ideia mais contida proposta por Montesquieu, segundo a qual o juiz é a boca da lei.

Nesse contexto, torna-se importante examinar o fenômeno da criação do direito com base nas decisões judiciais.

2. Natureza jurídica da súmula (ato legislativo x ato jurisdicional) 

Enquanto no sistema do Common Law o Direito se revela muito mais pelos usos e costumes e pela jurisprudência, no Civil Law, a sua principal fonte é a lei, adquirindo as demais, de acordo com Reale, um valor secundário[1]. No segundo, é comum a afirmação de que o precedente judicial não possui, em regra, o mesmo efeito vinculante que se verifica no primeiro – o juiz julga segundo a lei e conforme a sua consciência[2]. Todavia, a jurisprudência é reconhecida ao menos como fonte de interpretação do Direito e, por isso, é importante distinguir o ato legislativo do jurisdicional, principalmente quando se admite, no plano dos fatos, um ativismo judicial no Brasil.

A divisão das funções do Estado ganhou força na obra Do Espírito das Leis, de Montesquieu, quando o autor previu, além das atividades executivas e legislativas, a judiciária separada. In verbis:

Há em cada Estado, três espécies de poder: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o poder executivo daquelas que dependem do direito civil.

Pelo primeiro poder, o príncipe ou magistrado cria as leis para um tempo determinado ou para sempre, e corrige ou ab-roga aquelas que já estão feitas. Pelo segundo, determina a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne as invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as questões dos indivíduos. Chamaremos este último “o poder de julgar”, e o outro chamaremos, simplesmente, “o poder executivo do Estado”[3].

Ao poder legislativo foi reservada a função de editar leis, corrigi-las ou ab-rogá-las, enquanto que o poder executivo das coisas que dependem do direito civil consiste na função de punir os crimes e julgar as questões dos indivíduos.

Em outra passagem, tentando mais bem explicitar as funções que seriam exercidas pelo Estado com base nos poderes acima mencionados, o autor afirma que o legislativo e o executivo das coisas que dependem do direito das gentes seriam dados a magistrados ou a corpos permanentes, porque não atuam sobre nenhum indivíduo, e o primeiro seria responsável por revelar a vontade geral do Estado, enquanto que o segundo tão-somente executaria essa vontade. Já o poder de julgar não seria dado de forma permanente a um senado, mas, sim, exercido por representantes do povo de forma temporária para compor um tribunal que durasse apenas o tempo necessário, de modo que a sociedade temeria a magistratura e não os magistrados[4]. Tornou-se célebre a passagem em que o autor afirma que os juízes não seriam “mais do que a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que desta lei não podem moderar nem a força e nem o rigor”[5].

Fica evidente a preocupação de Montesquieu de restringir o exercício do poder de julgar, que interfere diretamente nas questões dos indivíduos ou decide sobre a punição de crimes, o que o tornou um dos autores mais consultados pelos teóricos da revolução francesa. No período que antecedeu a revolução, os magistrados franceses integravam a aristocracia e interpretavam a legislação de modo a atender aos seus interesses e de seus protegidos e manter o status quo[6]. Daí, porque uma das principais preocupações dos teóricos da revolução foi de limitar o poder dos juízes.

Todavia, nos ordenamentos jurídicos modernos, independentemente da tradição jurídica a que o país esteja vinculado, parece inevitável a conclusão de que a atuação dos juízes, mais do que simplesmente pronunciar as palavras da lei, é fonte de construção do Direito, o que será abordado em tópico próprio.

No Civil Law, essencialmente, o que difere os atos legislativos dos jurisdicionais é o processo por meio do qual eles criam o Direito. No exercício da jurisdição, o agente (juiz) encontra-se jungido a limites processuais e assume um comportamento passivo e imparcial, não podendo dar início ao processo de ofício ou resolver questões nas quais tenha interesse direito, devendo, ainda, observar os postulados da ampla defesa e do contraditório, em que às partes envolvidas é assegurado o direito de participar do processo decisório e formular requerimentos[7].

Já o processo legislativo é deflagrado de acordo com um juízo de oportunidade do agente e o seu principal limite é a Constituição, que estabelece as suas regras e institui garantias que não poderão ser suprimidas ou alteradas. Os atores envolvidos no processo podem ter interesse no seu objeto. Não obstante exista a possibilidade de serem realizadas audiências públicas para que os grupos de interesse da sociedade participem da decisão, tal providência não é requisito para a validade do ato, mas é de uma característica importada do processo judicial, tanto que o fenômeno foi chamado de judicialização[8]. O ato resulta, ainda, em uma norma geral e abstrata, direcionada a todos e com efeito vinculante, ao contrário do que ocorre na decisão judicial, que constitui uma norma jurídica individual.

Contudo, dessas definições, a edição de uma súmula não se enquadra com perfeição nem no ato legislativo, nem no judicial.

Ao tentar definir a natureza jurídica da súmula vinculante, Jorge Amaury Nunes classifica essa como ato político, pelos seguintes motivos:

Ora, a jurisdição incide sobre (a) relação jurídica ou (b) direitos formativos. Em ambos os casos, incide sobre atividade de partes que terão, com a entrega da prestação da atividade jurisdicional, uma resposta sobre almejado bem da vida.

Na elaboração da súmula vinculante, nada disso acontece. Não se disputa sobre bem da vida, e, ao final do procedimento instituído para a edição da súmula, ninguém tem efetivamente atribuído a si nenhum bem da vida. Ninguém pediu nada e ninguém ganhou nada. Não houve nenhuma atividade do Estado de natureza substitutiva (Chiovenda) e autoritativa (Calmon de Passos) que pudesse caracterizá-la como jurisdicional.

O único e insuficiente ponto de contato da edição da súmula com a atividade jurisdicional é que ambos, em regra, são exercidos por órgãos integrantes da estrutura do Poder Judiciário somente. Só isso.

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Não se pode emprestar aplauso às tentativas de situar essa atividade de controle como sendo uma atividade de legislação, porque, como demonstrado em momento anterior com arrimo nas considerações expendidas por Jorge Miranda, o editor da súmula vinculante seria estranho órgão legislativo que não só está subordinado a um outro órgão, que não só não pode fazer lei quando o entender, como também é órgão que se vincula ad futurum às suas mesmas decisões e interpretações da lei.

Trata-se, isso sim, de controle político, que atua no momento normativo da regra, ainda que se possa tomá-lo por formalmente jurisdicional[9].

É bem verdade que a análise do autor se refere à súmula vinculante, que tem como principal característica a sua observância obrigatória pelos órgãos do Poder Judiciário e pela administração pública direta e indireta. Porém, vale ressaltar a conclusão lançada por Marinoni, no sentido de que não há distinção ontológica entre as súmulas vinculantes e as de caráter persuasivo do Supremo Tribunal Federal, pois, em razão da função desta Corte, não há como ter unidade do Direito, por meio da Constituição, quando as suas decisões podem ser desrespeitadas pelos demais tribunais, de modo que o ordenamento jurídico não precisa dizer que as súmulas do STF, “cuja missão é dar sentido único ao direito mediante afirmação da Constituição”, têm eficácia vinculante[10].

Recorrendo ao raciocínio exposto no parágrafo anterior, é possível concluir que as súmulas dos Tribunais Superiores também são dotadas de força obrigatória, uma vez que esses órgãos são responsáveis pela unidade do direito quando a discussão se limita a matéria infraconstitucional. Assim, Marinoni, analisando a principal função do STJ, arremata: “se a esta Corte cabe uniformizar a interpretação da lei federal e, se for o caso, cassar a interpretação destoante, as suas decisões certamente deve se impor sobre os tribunais inferiores”[11].

Tercio Sampaio Ferraz Jr. chega até a afirmar que as súmulas editadas tanto pelos Tribunais Superiores como pelo STF obrigam no plano dos fatos, visto que exprimem uma uniformidade dos órgãos aplicadores do Direito, in verbis:

[...] Súmulas do Supremo Tribunal Federal, que, a rigor, obrigam não porque estão previstas expressamente pelo sistema normativo, mas porque representam o modo pelo qual certos casos são, via de regra, julgados pelo Tribunal Superior, assinalando, assim, certa uniformidade na atividade dos órgãos aplicadores do Direito. As normas de validade fática são, pois, aquelas que expressam esta atividade do aparelho sancionador do Estado. De modo geral, o apelo do jurista, no estudo de um instituto jurídico, às decisões da jurisprudência representa, assim, um recurso à validade no sentido fático[12].

Nesse cenário, tal qual a súmula vinculante, a de caráter persuasivo é juízo político, que opera a delimitação do sentido, validade e eficácia das normas constitucionais e legais.

3. Precedente Judicial no Direito brasileiro

Primeiramente, impõe-se destacar, a fim de evitar eventuais equívocos, que, no direito inglês, nem toda decisão judicial constitui um precedente. Este só se configura quando a decisão for dotada de potencialidade de se firmar como paradigma para a orientação dos jurisdicionados e dos magistrados, o que permite concluir que todo precedente é uma decisão, mas nem toda decisão é um precedente[13].

Nesse sentido, Didier, Braga e Oliveira definem precedente como “a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos”[14], ou seja, a norma surge de um caso específico, podendo tornar-se regra geral para uma série de casos análogos[15]. Seria, portanto, um efeito exterior da norma jurídica individual.

Por sua vez, Cruz e Tucci, tendo em vista que o precedente judicial pressupõe uma decisão já proferida, o divide em duas partes, quais sejam: “a) as circunstâncias de fato que embasam a controvérsia; e b) a tese ou princípio jurídico assentado na motivação (ratio decidendi) do provimento decisório”[16].

O que pode ou não ter eficácia vinculante é a ratio decidendi, que não se confunde com o obiter dictum. Embora exista intensa discussão doutrinária acerca da conceituação dos dois elementos, para efeitos do presente trabalho, podemos nos valer da definição de Cruz e Tucci, no sentido de que a primeira “constitui a essência da tese jurídica suficiente para decidir o caso concreto (rule of law)”[17]; já o segundo é “passagem da motivação do julgamento que contém argumentação marginal ou simples opinião, prescindível para o deslinde da controvérsia”[18]. Fazendo-se um exercício mental de inverter o teor do núcleo decisório, se a decisão permanecer a mesma, a tese não pode ser considerada ratio decidendi, mas, sim, obiter dictum.

Para se tornar um precedente, a decisão judicial deve, interpretando a norma legal, enfrentar os principais argumentos relacionados à questão de direito. Não seriam assim consideradas, então, as decisões que se limitam a reproduzir o que está escrito na lei ou aplicar um precedente[19].

Pela definição tradicional, precedente judicial também não se confunde com jurisprudência. Carneiro Jr. aponta diferenças em termos quantitativos e qualitativos entre os dois institutos, já que o precedente se refere à decisão de um único caso, constituindo regra universalizável, que pode ser aplicada a casos futuros, desde que presentes os elementos fáticos que conduziram à ratio decidendi do caso anterior; enquanto que a jurisprudência é formada pelo conjunto decisões uniformes e constantes em vários casos concretos de um tribunal, no exercício da jurisdição[20].

O precedente assumiu feições distintas nas duas tradições jurídicas ocidentais. No direito casuístico a sua eficácia é vinculante, enquanto que, no direito codificado, em regra, a doutrina majoritária defende que o seu efeito é meramente persuasivo, prestando-se a auxiliar o julgador no processo decisório[21]. Nesse contexto, naturalmente o common law foi responsável pela maior parte do desenvolvimento da teoria do precedente vinculante.

Com o passar do tempo, houve uma nítida aproximação entre os modelos de juiz previstos nos sistemas do common law e do civil law. Atualmente, como adverte Marinoni, em países filiados ao primeiro, muito do direito jurisprudencial toma forma de interpretações explicativas da lei, sendo raro o seu desenvolvimento puro; já nos países filiados à tradição do direito codificado, houve uma superação da ideia ancorada nas razões da Revolução Francesa de que o juiz estaria proibido de interpretar a lei e a força do constitucionalismo e a atuação judicial de concretização de regras abertas delineou um modelo de julgador completamente distinto daquele inicialmente previsto[22]. Isso aproximou as técnicas e conceitos trabalhados nas duas tradições.

Em vista disso, torna-se cada vez mais relevante a discussão acerca da vinculação dos precedentes judiciais no direito brasileiro, pois o stare decisis (eficácia vinculante dos precedentes), se baseia na necessidade de igualdade, coerência, estabilidade da ordem jurídica e previsibilidade[23], valores que, por óbvio, são inerentes aos dois sistemas.

Nesse sentido Marinoni expõe a sua preocupação com o tema, in verbis:

A advertência de que a lei é igual para todos, que sempre se viu escrita sobre a cabeça dos juízes nas salas do civil law, além de não mais bastar, constitui piada de mau gosto àquele que, em uma das salas do Tribunal e sob tal inscrição, recebe decisão distinta da proferida – em caso idêntico – pela Turma cuja sala se localiza metros mais adiante, no mesmo longo e indiferente corredor do prédio que, antes de tudo, deveria abrigar a igualdade de tratamento perante a lei[24].

No atual modelo de processo brasileiro, identifica-se uma preocupação do legislador em conferir maior uniformidade às decisões judiciais, por meio de institutos como a eficácia erga omnes das decisões proferidas em controle de constitucionalidade, a repercussão geral para os recursos extraordinários, o procedimento de julgamento de recursos especiais repetitivos e a edição de súmulas vinculantes. Percebe-se também uma crescente autoridade do precedente judicial mesmo nas hipóteses em que a legislação não lhe atribui expressamente eficácia vinculante, como na possibilidade de julgamento de improcedência do pedido sem citação do réu quando a matéria for unicamente de direito e já houver sido proferida sentença no juízo de total improcedência em situações idênticas e de o relator negar seguimento a recurso em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, ou mesmo dar-lhe provimento se a contradição for com a decisão impugnada, hipóteses previstas respectivamente nos arts. 285-A e 557, caput, do CPC e no caso de edição de súmula. Tais ferramentas não podem ser vistas como um mero mecanismo para facilitar a atividade do Judiciário, pois têm, também, o efeito de conferir maior segurança e estabilidade ao direito e garantir a aplicação do princípio da igualdade.

O modelo de precedente judicial que, de certa forma, já vem sendo observado pelo Poder Judiciário brasileiro distingue-se do clássico, porquanto o precedente, em regra, é formado pela jurisprudência, ao passo que no tradicional os julgadores se vinculam ao entendimento adotado em um único julgamento.

No sistema do civil law, geralmente os precedentes não possuem eficácia vinculante, porém, no caso brasileiro, em razão da função do STF e dos Tribunais Superiores de dar a interpretação final das normas constitucionais e infraconstitucionais, não há como negar a eficácia vinculante da jurisprudência dessas Cortes. Nesse sentido, Arruda Alvim ensina que “nos sistemas do civil law, de regra, precedentes começam a gozar de respeito quando formam a jurisprudência predominante. Ou quando se trata de um leading case”[25].

Tal função, aliás, pode ser verificada na estrutura piramidal da organização judiciária brasileira, em que os juízes de primeiro grau e tribunais estaduais e regionais devem adequar-se ao entendimento dessas Cortes[26] e uma eventual recalcitrância dos magistrados deve resultar na alteração da decisão, o que, por consequência, estimula a recorribilidade, contribuindo para a ineficiência da prestação jurisdicional.

Segundo Marinoni, originalmente, no direito brasileiro, as súmulas foram compreendidas como um mecanismo para facilitar a resolução de casos fáceis que se repetem[27], abreviando a fundamentação da decisão nessas situações. Não tiveram, assim, uma pretensão de garantir a coerência da ordem jurídica, a igualdade ou a previsibilidade das decisões judiciais, mas apenas de desafogar o Poder Judiciário, o que as diferencia do precedente judicial.

Por outro lado, Carneiro Jr. defende que as súmulas foram instituídas também com o objetivo de conferir maior certeza ao Direito, in verbis:

Não somente o acúmulo de serviço pode ter servido de mote à instituição das súmulas, mas também a necessidade de se conferir maior certeza do Direito, pois, por intermédio dela, se identifica rapidamente a jurisprudência firme, cristalizada do Tribunal, trazendo segurança jurídica[28].

Fato é que, como extrato da jurisprudência do tribunal, a súmula é formada a partir do precedente e, por isso, sua aplicação deve observar determinados limites a este impostos, tais como o distinguishing (distinção entre o caso em julgamento e o paradigma), o que constantemente não é considerado pelos tribunais, que aplicam o enunciado sem examinar a identidade fática entre o precedente que lhe deu causa e o caso novo submetido a julgamento. Numa situação distinta daquela que deu origem ao precedente, este até pode ser utilizado na construção da fundamentação, mas não de forma indistinta, como se as situações fossem idênticas.

Nessa linha, o CPC de 2015 prestigiou a uniformização de jurisprudência, impondo, de certa forma, uma vinculação dos julgadores às decisões proferidas pelos plenários e órgãos especiais dos tribunais.

4. Conclusão

É inegável a criação do direito com base nas decisões judiciais. Contudo, é preciso definir os limites dessa atividade e, sobretudo, buscar uma uniformidade mínima, em respeito à segurança jurídica, sem que isso suprima a independência funcional assegurada aos magistrados. Isso além de racionalizar a atividade do Poder Judiciário, possibilitando efetivamente a observância da razoável duração do processo, prestigia a isonomia, evitando decisões díspares para situações semelhantes a depender do juiz a quem distribuída a ação.