RESUMO: A abstrativização do controle difuso trata-se de teoria que procura aproximar o controle difuso de constitucionalidade do controle concentrado, ampliando os efeitos das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do controle incidental e promovendo verdadeira mutação constitucional do artigo 52, X, da Constituição Federal.
Palavras-chave: controle de constitucionalidade, abstrativização do controle difuso, objetivação do controle difuso.
INTRODUÇÃO:
O controle de constitucionalidade é um mecanismo de fiscalização dos atos do Poder Público que avalia a compatibilidade da atuação do Estado com a Constituição Federal[1]. Essa fiscalização é necessária em decorrência do princípio da supremacia constitucional, que não permite que nenhuma lei (ou ato normativo em geral) esteja em desconformidade com a carta magna.
Considerando a necessidade de se manter a higidez do sistema constitucional brasileiro, portanto, o controle de constitucionalidade é necessário, tanto no que tange ao controle concentrado, por via de ações específicas, quanto incidentalmente, em ações individuais em que se discute um bem da vida. A teoria da abstrativização do controle difuso pretende, assim, aproximar esses dois modelos de controle. Mais especificamente, aproximar o controle difuso do controle abstrato.
I – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
1. Defesa e supremacia da Constituição Federal:
A supremacia da Constituição Federal, sobretudo devido à sua força vinculante em relação ao poder público, que torna necessário o controle de constitucionalidade[2]. Aliás, a Constituição Federal apenas tem supremacia por ser rígida. Caso fosse flexível, não haveria que se falar em controle de constitucionalidade, tampouco em supremacia da constituição.
Por isso, o controle de constitucionalidade apenas faz sentido nos Estados que possuem uma constituição rígida, como a brasileira[3]. Rígida é aquela constituição que, apesar de admitir mudanças, demanda um processo especial e qualificado para sua modificação. Ao contrário, a constituição flexível prescinde de um rito mais dificultoso, podendo ser alterada como uma lei qualquer, de modo que esta constituição não estaria no vértice do sistema jurídico. Na verdade, não passaria de uma lei normal (com a mesma hierarquia das demais) que trata de assuntos constitucionais. A constituição semirrígida é aquela que mescla as duas categorias anteriores: parte de seu texto pode ser alteado pelo rito ordinário e parte por um rito especial[4]. Com efeito, apenas a rígida (e em certo aspecto, a semirrígida) encontra-se no ápice do ordenamento jurídico, ensejando o controle de constitucionalidade.
Assim, a rigidez constitucional é a responsável por defender o texto maior da legislação ordinária, colocando-o no topo da hierarquia normativa e conferindo-lhe supremacia no sentido formal e jurídico[5].
Em razão disso, o controle brasileiro de constitucionalidade das leis verifica a compatibilidade do texto normativo com a Constituição Federal.
O controle de constitucionalidade jurisdicional pode ser realizado de forma difusa (inspiração norteamericana do clássico caso Marbery X Madison) realizada por qualquer órgão judicial ou concentrada (origem austríaca) realizado apenas pelo órgão de cúpula do judiciário, conforme analisar-se-á mais nitidamente.
2. Parâmetro de controle de constitucionalidade:
Em razão da atual força normativa dos princípios, o parâmetro de constitucionalidade não é mais apenas a constituição, mas todo o bloco de constitucionalidade composto pelo conjunto de princípios, regras, valores e tratados internacionais sobre direitos humanos[6].
Desse conjunto normativo decorre a ideia de constituição material, em contraponto à constituição formal. A constituição material (ou substantiva) não se resume ao texto da Constituição Federal, na verdade, vai muito além. A constituição formal, por sua vez, limita-se ao texto normativo da carta magna brasileira.
Os princípios implícitos que norteiam a aplicação do direito (como o da proporcionalidade) e valores constitucionais não positivados são exemplos desse bloco de constitucionalidade que serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade.
Entretanto, cumpre ressaltar que a adoção da teoria ampliativa do bloco de constitucionalidade ainda é tímida na jurisprudência pátria, sendo consolidado, por enquanto, apenas a abrangência dos tratados internacionais de direitos humanos incorporados pelo rito especial das emendas constitucionais e alguns princípios implícitos[7].
3. Espécies de inconstitucionalidade:
Categorizadas para facilitar o estudo, existem diversas espécies de inconstitucionalidade: formal ou material, originária ou superveniente, por ação ou omissão, total ou parcial dentre outras.
A inconstitucionalidade formal decorre do desrespeito às normas do devido processo legislativo, ou seja, do desatendimento ao modelo previsto para elaboração da lei. Já a inconstitucionalidade material ocorre quando o conteúdo do instrumento normativo viola preceitos constitucionais[8]. Nota-se que nada impede que uma lei seja formalmente constitucional, quando seu trâmite legislativo atendeu as normas previstas na Constituição Federal, e materialmente constitucional e vice versa. Inclusive, é bastante comum a inconstitucionalidade formal em leis materialmente constitucionais por vícios no processo legislativo, como violação da regra de iniciativa[9].
A inconstitucionalidade originária é aquela que inquina a lei desde seu nascimento, caso em que a lei é viciada desde sua origem. A superveniente atinge a lei em um momento posterior à sua promulgação, ocorrendo quando a lei nasce constitucional, mas posteriormente deixa de compatibilizar-se com a constituição. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado no sentido de não reconhecer a inconstitucionalidade superveniente, entendendo que, se a lei nascer constitucional e em outro momento passar a violar a constituição, terá sido tacitamente revogada, e não ter se tornado inconstitucional. Esse também é o entendimento de Gilmar Mendes, segundo o qual, quando a norma for posterior à constituição, será constitucional se o seu conteúdo for compatível ou inconstitucional se não for, já quando a norma for posterior à constituição a norma pode ter sido recepcionada ou revogada, mas não inconstitucional[10].
A inconstitucionalidade por ação dá-se pela inconstitucionalidade presente em uma lei já elaborada. Ou seja, ocorre quando o conteúdo da lei ofender uma norma constitucional. A inconstitucionalidade por omissão, ao contrário, origina-se da inércia do Poder Público que deveria ter atuado. A não regulamentação das normas de eficácia limitada[11], por exemplo, produz uma inconstitucionalidade por omissão, ao impedir que os administrados exerçam o direito previsto na norma constitucional não regulamentada[12].
A inconstitucionalidade é classificada em total ou parcial de acordo com a extensão que a invalidade atinge o ato normativo. Assim, na total a lei é absolutamente inválida, enquanto na parcial subsiste uma parte válida[13].
4. Órgãos responsáveis, modelo e o momento do controle de constitucionalidade:
No controle de constitucionalidade brasileiro, existem dois sistemas de controle: o controle político e o controle jurisdicional.
Por um lado, o controle político é aquele feito por qualquer órgão não jurisdicional, podendo ser feito pelo legislativo, executivo ou ainda um órgão especial. Por outro, o controle jurisdicional é o realizado por órgãos do poder judiciário[14].
O controle jurisdicional pode ser difuso (também chamado de aberto) ou concentrado (fechado)[15]. O controle difuso pode ser exercido por qualquer órgão jurisdicional, do juízo singular ao Supremo Tribunal Federal. Já o controle concentrado apenas pode ser exercido pelo Supremo Tribunal Federal, sob o parâmetro de controle da Constituição Federal, ou pelos Tribunais de Justiça, da Constituição Estadual.
O controle também pode ser concreto (também chamado de incidental) ou concentrado (“em tese”). O controle concreto é aquele em que o exame da constitucionalidade é incidental à demanda, ou seja, é feito diante de um conflito de subjetivo de interesses. Por isso, os efeitos da decisão atingem apenas às partes litigantes. Já o controle concentrado é feito por meio das ações específicas que apenas visam analisar a (in)constitucionalidade. Trata-se, assim, de um processo objetivo, em que não há conflito de interesses, mas apenas verificação da compatibilidade da norma objeto de controle com a Constituição Federal.
O controle pode ser prévio (antes da entrada em vigor da norma) ou repressivo (quando a norma já está vigente)[16]. Ressalvadas as exceções, normalmente o controle repressivo é judicial, enquanto o preventivo é político. Assim, se houver um projeto de lei inconstitucional, a comissão de constituição e justiça avaliará sua compatibilidade com a Constituição Federal, assim como o presidente da república poderá veta-lo (controle político prévio); se ele for aprovado, o judiciário poderá decretar sua inconstitucionalidade (controle jurisdicional repressivo).
Nos casos excepcionais, pode ocorrer o contrário. Uma lei delegada, por exemplo, editada pelo presidente da república que recebe delegação do congresso nacional, que exceda os limites da delegação, poderá ser sustada pelo Congresso Nacional (controle político repressivo). Um parlamentar pode impetrar um mandado de segurança em razão de um projeto de emenda inconstitucional no Supremo Tribunal Federal a fim de impedir o trâmite processual (controle jurisdicional preventivo)[17]. Entende o Supremo Tribunal Federal que apenas o parlamentar tem legitimidade de impetrar este mandado de segurança por ter direito de não participar de um processo legislativo tendente a abolir cláusulas pétreas[18]-[19]. Esse mandado de segurança caracteriza o controle jurisdicional (feito pelo Supremo Tribunal Federal), preventivo (antes da vigência da norma), difuso (com base no caso concreto) e concentrado (apenas pelo guardião da Constituição Federal).
5. Efeitos do controle de constitucionalidade:
A partir do momento em que a sentença declara a invalidade da lei inconstitucional, seus efeitos retroagem à data de edição da norma (ex tunk). Assim, a regra é que no controle difuso os efeitos gerados sejam interpartes e retroativos, enquanto no concentrado erga omnes, vinculantes e retroativos.
Entretanto, por razões de segurança jurídica e excepcional interesse público, é possível modular os efeitos retroativos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade de uma norma, fazendo com que a decisão produza efeitos ex nunk ou pro futuro (optando-se pela produção de efeitos em um dado momento futuro)[20]. O leading case dessa jurisprudência foi do julgamento em que o Supremo Tribunal Federal reduziu o número de vereadores de um município, mas decidiu que a decisão aplicar-se-ia apenas às eleições seguintes, resguardando-se segurança jurídica aos candidatos daquela eleição[21].
Destaca-se, também, que a decisão que reconhece a inconstitucionalidade é, segundo a doutrina majoritária, declaratória, já que a norma seria inconstitucional desde sua origem. Apesar disso, como toda norma é presumida constitucional, antes de sua declaração de inconstitucionalidade ela produz efeitos normalmente. Ou seja, a norma será eficaz até que seja declarada sua inconstitucionalidade. Assim, caso a lei inconstitucional tenha revogado alguma lei que lhe era anterior, ocorrerá o efeito repristinatório automático. Se a lei que volta a viger também padecer dos mesmos vícios (efeito repristinatório indesejado), entende o Supremo Tribunal Federal que é necessário que se impugne todo o complexo normativo para que seja declarada a inconstitucionalidade da norma[22].
II – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ABSTRATO
1. Controle abstrato de constitucionalidade: processo objetivo no STF
O controle de constitucionalidade abstrato é exercido apenas pelos órgãos de cúpula do judiciário: se o parâmetro de constitucionalidade for a Constituição Federal, pelo Supremo Tribunal Federal; e se for a Constituição Estadual, o Tribunal de Justiça local[23]. O controle abstrato é também chamado de concentrado justamente por se “concentrar” no órgãos de cúpula do judiciário[24].
Trata-se de um processo objetivo em que não se discutem um bem da vida, tampouco existem partes litigantes[25]. Discute-se apenas a (in)constitucionalidade da norma impugnada por meio de ações específicas[26]. Por isso, é chamado de controle abstrato, em tese, já que busca apenas a análise da compatibilidade da norma com o parâmetro de constitucionalidade com generalidade, abstração e impessoalidade[27]. Em outras palavras, não existe um caso concreto por detrás do controle concentrado, mas apenas a discussão objetiva sobre a (in)constitucionalidade da norma.
Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle abstrato são erga omnes e vinculantes, atribuindo-se maior eficácia à decisão da corte constitucional. Como sempre se objetiva tornar o processo judicial mais racional, tem-se dado cada vez mais valor à teoria dos motivos determinantes[28] – tema que será mais bem estudado no próximo capítulo.
É a força vinculante da decisão que promove o controle de constitucionalidade que obriga a administração pública nas esferas federal, estadual e municipal e os demais órgãos do poder judiciário a respeitarem seu mandamento[29]. Se a decisão for descumprida, cabe reclamação constitucional para anular o ato administrativo ou cassar a decisão judicial responsável pela violação do precedente com eficácia erga omnes e efeito vinculante[30]. A reclamação constitucional objetiva, com isso, proteger a autoridade e a eficácia da decisão que julga o controle de constitucionalidade[31]. Ademais, a reclamação é medida que pode ser utilizada por qualquer um que tenha interesse em não ver a decisão dotada de eficácia erga omnes e efeito vinculante desrespeitada, tendo, assim, ampla legitimidade[32].
Nota-se que apenas o Poder Legislativo escapa da vinculação dos efeitos da decisão que resolve o controle abstrato a fim de evitar o fenômeno da fossilização da Constituição Federal[33], de modo que o parlamento ainda pode elaborar lei contrária ao posicionamento do órgão de cúpula do judiciário, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado na Reclamação 2617[34].
Assim, declarada a lei inconstitucional nenhum juiz poderá mais aplica-la a um caso concreto, tampouco esta lei poderá fundamentar um ato administrativo, já que terá sido retirada do ordenamento jurídico com eficácia contra todos e efeito vinculante[35].
Este controle abstrato de constitucionalidade é efetivado por meio de ações específicas como a ação direta de inconstitucionalidade por ação e por omissão, a ação declaratória de constitucionalidade, a arguição de descumprimento de preceitos fundamentais dentre outras, conforme observar-se-á nos tópicos seguintes.
Primeiramente, tratar-se-á da ação direta de inconstitucionalidade genérica. Essa é a ação de maior alcance no controle de constitucionalidade brasileiro, razão pela qual suas disposições aplicam-se, também, às demais ações do controle abstrato (ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ação declaratória de constitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito fundamental). Por isso, nos próximos pontos tratar-se-á apenas das peculiaridades das demais ações.
2. Ação direta de inconstitucionalidade genérica:
A ação direta de inconstitucionalidade genérica pretende, grosso modo, a declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou um ato normativo federal ou estadual[36]. Englobam este conceito, dentre outros, portanto, os atos normativos primários previstos no art. 59 da Constituição Federal[37]: emendas à Constituição Federal, leis ordinárias, leis complementares, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções do Congresso Nacional. Alguns instrumentos normativos, entretanto, podem gerar dúvida acerca do cabimento da ação direta de inconstitucionalidade genérica, razão pela qual se passa a analisá-los mais detidamente.
O presidente da república pode expedir dois tipos de decretos: os decretos autônomos e os regulamentares. Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal[38], apenas os decretos autônomos do chefe do executivo podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade por retirarem fundamento de validade diretamente da Constituição Federal. Os decretos regulamentares, como retiram fundamento de validade na lei que pretende regulamentar, podem apenas sofrer controle de legalidade[39]-[40].
Os tratados internacionais ratificados pelo Brasil terão status de lei ordinária, supralegalidade ou de emenda constitucional. Possuem status de lei ordinária os tratados incorporados ao ordenamento interno que tratem de matérias gerais alheias aos direitos humanos. Os tratados sobre direitos humanos incorporados antes da emenda 45/2004 têm status de supralegalidade[41]. Já os tratados sobre direitos humanos que obedeceram o rito especial disposto no art. 5, parágrafo terceiro da Constituição Federal[42], adicionado pela referida emenda, equivalem às emendas constitucionais. Assim, independentemente da hierarquia, o tratado internacional poderá ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade genérica[43], apesar de prevalecer o entendimento previsto no ato de direito internacional público[44].
As súmulas, como são resumos de jurisprudência (e não atos normativos), não podem sofrer controle de constitucionalidade[45]. Assim, as súmulas constituem atos administrativos do tribunal que a emite para formalizar um resumo do entendimento consolidado no âmbito daquele tribunal[46]. As súmulas vinculantes diferem das súmulas tradicionais. A súmula vinculante é expedida pelo Supremo Tribunal Federal sobre matéria constitucional reiterada com voto de dois terços dos membros para o fim de cessar controvérsia acerca da matéria constitucional, sendo de observação obrigatória aos demais órgãos do poder judiciário e da administração pública nas esferas federal, estadual e municipal. Caso não seja observada, é cabível reclamação para cassar a decisão judicial ou anular o ato administrativo que não a aplicou ou que a aplicou erroneamente. Portanto, devido ao seu caráter normativo, em tese, a súmula vinculante poderia ser objeto de ação direta de constitucionalidade, segundo entendimento da ministra Ellen Gracie[47]. Todavia, este ainda não é o entendimento dominante jurisprudência e doutrina pátrias. Pedro Lenza a título de exemplo entende que a súmula vinculante possui um procedimento próprio para alteração, revisão e cancelamento que difere da ação direta de inconstitucionalidade, razão pela qual não caberia controle de constitucionalidade por adi[48].
O Distrito Federal, ao conjugar as competências legislativas estaduais e municipais, encontra-se em uma situação peculiar[49]. As leis distritais podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade apenas no que tange à competência estadual do Distrito Federal[50], já que leis municipais não podem ser impugnadas em adi tendo como parâmetro a Constituição Federal[51].
As normas originárias da Constituição Federal, fruto do trabalho do poder constituinte de primeiro grau, são presumidas absolutamente constitucionais, não podendo sofrer controle de constitucionalidade[52], segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal[53]. Caso haja alguma divergência entre duas normas originariamente constitucionais, devem elas ser ponderadas, sem que se esgote a essência de nenhuma das suas[54].
Os atos estatais com efeitos concretos são aqueles que não criam direitos nem obrigações, tampouco possuem densidade normativa, tal como a lei que dá nome a uma rua ou institui o orçamento anual[55]. Esses atos, desde que assumam a norma de lei ou ato normativo, podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade. Importante destacar que tradicionalmente o Supremo Tribunal Federal não admitia que as leis orçamentárias sofressem controle de constitucionalidade[56], mas o entendimento mudou a partir de 2008 com o leading case adi 4048[57], passando-se a aceitar as leis orçamentárias também como objeto de adim.
As normas anteriores à Constituição Federal de 88 não podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade. Como não se admite a inconstitucionalidade superveniente, entende-se que, se houver uma norma anterior incompatível materialmente com a carta maior, ela não teria sido recepcionada. A norma não recepcionada encontra-se, como consequência, revogada, não havendo interesse jurídico na ação direta de inconstitucionalidade[58]. Destaca-se que, caso a norma seja apenas normalmente incompatível com a Constituição Federal, ela pode ser recepcionada. O Código Tributário, por exemplo, foi elaborado como lei ordinária, mas recepcionado como lei complementar desde a Constituição Federal de 67. Outrossim, apesar de a lei anterior não poder ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade, pode ser objeto de arguição de descumprimento de preceito fundamental, caso em que a ação não será utilizada como controle de constitucionalidade, mas para controle da recepção da norma.
A legitimação ativa da ação direta de inconstitucionalidade antes da atual constituição limitava-se ao Procurador Geral da República[59]. A constituição cidadã ampliou significativamente este rol[60], legitimando essa atribuição às autoridades elencadas no art. 103 da Constituição Federal[61]: Presidente da República, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do Distrito Federal, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional[62]. Esses são os legitimados da ação direta de inconstitucionalidade e também das demais ações do controle concentrado de constitucionalidade.
Salienta-se que, dentre os legitimados, apenas necessitam da assistência de advogado para propositura da ação os partidos políticos e as confederações sindicais ou entidades de classe se âmbito nacional. Os demais prescindem de capacidade postulatória[63].
Alguns desses legitimados possuem legitimidade universal, enquanto outros precisam comprovar a pertinência temática ao propor a ação direta de inconstitucionalidade, sob pena de não conhecimento. Assim, os governadores, as mesas da assembleia legislativa e as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional necessitam comprovar a pertinência temática no ajuizamento da ação[64].
Entende-se que para que o partido político tenha representação no Congresso Nacional precisa ter, ao menos, um deputado ou um senador. Ainda que este único parlamentar perca o mandato no curso da ação, como o requisito é analisado apenas na propositura, a perda da representação não obsta a continuidade da ação direta de inconstitucionalidade[65], nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado na ação direta de inconstitucionalidade 2159[66]. Assim, defende-se o direito das minorias parlamentares ao exigir apenas a singularidade da representação[67].
A medida cautelar pode ser concedida por maioria absoluta a fim de suspender imediatamente os efeitos da norma objeto da ação direta de inconstitucionalidade. Tal medida possui eficácia erga omnes e efeitos ex nunk, não retroativos. Embora esta seja a regra, é possível que o Supremo Tribunal Federal entenda ser caso de efeitos retroativos ou pro futuro, caso em que deverá deixar expresso na decisão e ter dois terços dos votos a favor da modulação[68].
Não se admite intervenção de terceiros na ação direta de inconstitucionalidade. Apesar disso, admite-se (e recomenda-se) a participação do amicus curie, o amigo da corte, que procura democratizar e pluralizar o processo objetivo de controle da constitucionalidade com a participação da sociedade civil[69]. O amicus curie não ingressa como parte, mas participa do processo fornecendo ao juízo elementos técnicos, científicos e sociais para fundamentar a decisão final[70]. A decisão que admite o amicus curie é irrecorrível, embora ele possa recorrer (por agravo regimental) da decisão monocrática que o inadmite no processo. Quando à possibilidade de sustentação, divergem o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. Enquanto o primeiro entende ser direito do amicus curie fazer sustentação oral depois de formalmente admitido no processo[71], o segundo entende que pode ser chamado apenas excepcionalmente[72].
Destaca-se, também, que a decisão do controle de constitucionalidade é irrecorrível, sendo cabível apenas embargos de declaração dessa decisão[73].
Importante ressaltar o papel de algumas autoridades na ação direta de inconstitucionalidade. O Procurador Geral da República, quando não for autor, deverá atuar no processo como custus legis, alias caberá ao chefe do ministério público atuar em todos os processos de competência originária do Supremo Tribunal Federal por força do disposto no Constituição Federal[74]. O Advogado Geral da União também participa da ação direta de inconstitucionalidade, mas seu papel é o de defender a constitucionalidade da norma devido à presunção de que toda norma é constitucional, ressalvadas as hipóteses de inconstitucionalidade chapada ou quando o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o tema[75].
Por fim, deve-se tratar da impossibilidade de desistência na ação direta de inconstitucionalidade devido ao interesse público envolvido. Levanta-se nessa questão o princípio da indisponibilidade e da instância ao vedar a desistência no controle concentrado de constitucionalidade, pois a ação visa à proteção do ordenamento constitucional, e não da parte que a propõe[76].
Assim, a ação direta de inconstitucionalidade, ao ser julgada procedente, reconhece a incompatibilidade da norma perante a constituição, expurgando-a do ordenamento jurídico com efeitos erga omnes e ex tunk.
3. Peculiaridades da ação declaratória de constitucionalidade:
A ação declaratória de constitucionalidade pretende acabar com a insegurança gerada por uma norma que, apesar de ter presumida a compatibilidade com o texto maior, tem sua constitucionalidade questionada na via difusa[77]. Por isso, na inicial, para demonstração do interesse de agir, é necessário fazer prova dessa insegurança jurídica por meio da demonstração da controvérsia judicial (estado de incerteza da norma)[78].
Assim, o objetivo da ação declaratória de constitucionalidade é transformar a presunção relativa de constitucionalidade em presunção absoluta[79].
O pedido na ação declaratória de constitucionalidade é a declaração de constitucionalidade, que passará a ter efeitos erga omnes e vinculantes[80]. Sendo julgada procedente, sua aplicação não mais poderá ser afastada na via difusa. Caso seja julgada improcedente, devido ao caráter dúplice, a norma é considerada inconstitucional, como na ação direta de inconstitucionalidade[81].
Ao contrário da ação direta de inconstitucionalidade, o objeto na ação declaratória de constitucionalidade é um pouco mais restrito pelo fato de todas as normas terem sua constitucionalidade presumida. Por isso, apenas leis e atos normativos federais podem ser impugnados pela ação declaratória de constitucionalidade[82].
7. Peculiaridades da arguição de descumprimento de preceito fundamental:
A arguição de descumprimento de preceito fundamental, regulada pela lei 9882 de 1999, é uma ação específica do controle abstrato de constitucionalidade com caráter eminentemente subsidiário: apenas cabe arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver não outros meios de sanar a inconstitucionalidade[83], ou seja, a medida é cabível quando não for caso de ação direta de inconstitucionalidade nem ação declaratória de constitucionalidade[84].
Por isso, os casos mais comuns de arguição de descumprimento de preceito fundamental questionam a compatibilidade de leis municipais ou leis anteriores à constituição federal.
Existem dois tipos de arguição de descumprimento de preceito fundamental (autônoma[85] e incidental[86]), ambas com previsão na mencionada lei. A autônoma é propriamente uma ação do controle abstrato de constitucionalidade que demanda a inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão ao princípio fundamental (princípio da subsidiariedade) e a violação ou ameaça (repressiva ou preventiva) ao preceito fundamental por um ato do Poder Público. A incidental, ao contrário, não é uma ação típica do controle abstrato por exigir a existência de um litígio sobre um caso concreto já em trâmite no judiciário, em que o fundamento da controvérsia constitucional seja relevante e se trata de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal (ou seja, não basta que seja um ato do Poder Público)[87].
Ressalta-se que, segundo entendimento recente do Supremo Tribunal Federal[88], admite-se fungibilidade entre arguição de descumprimento de preceito fundamental e ação direta de inconstitucionalidade, desde que não haja erro grosseiro[89].
A liminar na arguição de descumprimento de preceito fundamental pode consistir na suspensão do andamento do processo ou efeito de decisões judiciais que tenham relação com a matéria nos casos de urgência ou perigo de lesão grave[90]-[91].
III – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO
1. Controle difuso de constitucionalidade:
O controle difuso de constitucionalidade é aquele exercício por todos os órgãos jurisdicionais, ao contrário do controle concentrado que apenas pode ser exercício pelo Supremo Tribunal Federal ou pelos Tribunais de Justiça, a depender do parâmetro de constitucionalidade, observadas as regras de competência[92].
No Brasil, adota-se o sistema misto, já que ambos os sistemas de controle estão consolidados no ordenamento jurídico pátrio.
O controle difuso, inspirado no direito norte americano, originou-se da tradicional disputa Marbery X Madison, do início do século XIX, nos Estados Unidos. Nesta oportunidade, abrindo-se precedente ao controle difuso, decidiu-se que: “a fraseologia particular da Constituição dos Estados Unidos confirma e corrobora o princípio essencial a todas as constituições escritas, segundo o qual é nula qualquer lei incompatível com a Constituição; e que os tribunais, bem como os demais departamentos, são vinculados por esse instrumento”[93]. Em outras palavras, neste julgado histórico restou decidido que, se houver conflito entre uma lei, ainda que posterior, e a constituição, deve prevalecer a norma constitucional.
O controle difuso (também chamado de incidental) é feito com base num caso concreto, sendo suscitado na causa de pedir da demanda. Por isso, diz-se que o controle é feito incidenter tantum, prejudicialmente ao exame do mérito[94]. Segundo os claros ensinamentos de Clemerson Merlin Cleve, não se ataca propriamente a lei, mas o ato, o ato ou a conduta que se pretende praticar com base na lei[95]. A fim de ilustrar este ponto, Pedro Lenza lembra o pedido de desbloqueio dos cruzados na época de Collor, sob a defesa de que o bloqueio era inconstitucional. Neste caso, o pedido não era a declaração de inconstitucionalidade, mas tão somente o desbloqueio fundamentado na não compatibilidade da norma com a Constituição Federal[96]. Sendo, assim, a decisão sobre a (in)constitucionalidade uma questão prejudicial ao julgamento da causa, não faz coisa julgada material.
Dessa forma, no controle difuso incidental o pedido não é propriamente a declaração de inconstitucionalidade da norma (até porque os efeitos são interpartes), mas apenas que ela seja considerada no julgamento da causa.
O juízo singular pode realizar o controle difuso de constitucionalidade, mas o tribunal, em razão da cláusula de reserva de plenário prevista no art. 93, XI, da Constituição Federal[97], apenas pode realiza-lo por meio do pleno ou órgão especial[98].
2. Reserva de plenário:
A cláusula de reserva de plenário (ou full bench) cinde a competência do julgamento ao não permitir que um desembargador monocraticamente, tampouco uma câmara composta por desembargadores, afaste uma norma de um caso concreto por considera-la inconstitucional. Essa exigência acateula futuros posicionamentos contrários do tribunal, dando mais segurança e estabilidade às declarações de inconstitucionalidade[99].
Assim, a cisão funcional da competência obriga o órgão fracionário do tribunal a encaminhar ao órgão especial ou pleno a questão sobre a (in)constitucionalidade, de modo que o órgão especial ou pleno decidirá se a norma é ou não inconstitucional e, posteriormente, caberá à câmara decidir o mérito da causa aplicando aquela decisão. A decisão do plenário ou do órgão especial, segundo entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal, não admite recurso extraordinário, mas apenas embargos de declaração[100].
Ademais, a súmula vinculante 10, faz com que a reserva de plenário seja entendida como uma “condição de eficácia jurídica da própria declaração de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público[101]-[102].
De todo modo, dispensa-se o cumprimento da cláusula de reserva de plenário quando, apesar de ter sido suscitada a arguição de inconstitucionalidade, a câmara considerar a norma constitucional, na medida em que todas as normas são presumidas constitucionais. Com efeito, nota-se que o objetivo da cláusula de reserva de plenário é proteger a constitucionalidade das normas, razão pela qual somente tem sentido quando a câmara pretende reconhecer a inconstitucionalidade[103].
Outrossim, há casos que excepcionam a reserva de plenário. Quando houver decisão do plenário ou órgão especial do tribunal respectivo ou do Supremo Tribunal Federal sobre o caso[104]. Como a questão jurídica já foi anteriormente apreciada, seria um desproposito envia-la novamente ao pleno ou órgão especial, segundo previsão legal e entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal[105]-[106].
Nos casos em que não se trata de inconstitucionalidade, mas de revogação da norma. As leis anteriores à Constituição Federal que não se compatibilizam materialmente com a lei maior não foram recepcionadas e, por isso, consideram-se revogadas, não havendo interesse em pedir a declaração de inconstitucionalidade[107].
Quando a decisão é proferida por turma recursal, como os juízes são de primeiro grau, não se considera uma decisão de tribunal, não entrando, então, na cláusula de reserva de plenário[108]. Nos casos em que a decisão do controle difuso é proferida pelo Supremo Tribunal Federal não se aplica a regra do full bench por se tratar da própria corte constitucional[109]. Também se afasta a cláusula de reserva de plenário quando o tribunal aplicar a técnica da interpretação conforme a constituição, pois não haveria declaração de inconstitucionalidade, mas apenas afastar-se-ia uma aplicação considerada inconstitucional[110].
3. Efeitos da decisão no controle difuso:
Tradicionalmente, os efeitos da decisão do controle difuso são interpartes e ex tunk, ou seja, produzem eficácia apenas para as partes com efeitos retroativos. Como já ressaltado, é possível a modulação dos efeitos da decisão que declara incidentalmente a inconstitucionalidade de uma norma, para que ela passe a produzir efeitos pro futuro ou ainda em algum marco do passado[111].
Como qualquer juiz pode, por meio do controle difuso, controlar a constitucionalidade de uma norma no caso concreto, ainda que essa decisão chegue ao Supremo Tribunal Federal, por meio de recurso extraordinário, de regra, a decisão continuaria produzindo efeitos apenas interpartes. Considerando que o Supremo Tribunal Federal é o responsável por dar a última palavra sobre a inconstitucionalidade das normas, essa limitação é contraproducente. Em vista disso, será estudada a objetivação do controle difuso, que pretende torna-lo mais próximo (e efetivo) do controle concentrado.
IV – ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO
1. Da abstrativização do controle difuso
A doutrina clássica sempre diferenciou o controle difuso e o concentrado principalmente pelos efeitos da decisão, interpartes ao primeiro e erga omnes e vinculantes ao segundo. Apesar dessa sempre ter sido a diferença marcante entre os tipos de controle, essa diferenciação tem sido paulatinamente mitigada pela teoria da abstrativização do controle difuso.
Essa teoria (também chamada de objetivação do controle difuso) promove a aproximação do controle difuso ao concentrado, estendendo os efeitos da decisão do controle difuso para além das partes litigantes. Em outras palavras, essa teoria que tem sido a nova tendência no âmbito do Supremo Tribunal Federal promove a transcendência dos motivos determinantes da sentença (ratio decidendi) no controle difuso.
A extensão dos efeitos da decisão que resolve um litígio entre as partes promove a valorização dos precedentes, o que já tem sido feito com os recursos repetitivos, a repercussão geral e as súmulas vinculantes. Todos esses instrumentos são formas de valorização do precedente, ao reproduzirem a mesma decisão de caso específico a todos demais que estejam es situação equivalente.
De todo modo, a ampliação dos efeitos da decisão do controle difuso é, em tese, obstada pela disposição prevista no art. 52, X, da Constituição Federal, que estabelece que, após o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal acerca da inconstitucionalidade de uma lei no controle difuso em recurso extraordinário, para que se produzam efeitos erga omnes, deve o Senado suspender a eficácia da norma[112].
Independentemente dessa disposição constitucional, os acertados defensores da abstrativização do controle difuso entendem que houve verdadeira mutação do mencionado dispositivo. Compreendem esse dispositivo deve ser interpretado de outra norma: o art. 52, X, da Constituição Federal, serve apenas para que seja dada publicidade à decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade de uma norma[113].
Essa tese, difundida por Gilmar Mendes, apesar de ainda não ser majoritária, tem ganhado cada vez mais adeptos. Argumenta-se que o Supremo Tribunal Federal, como sendo o guardião da constituição federal, deve ter seu entendimento adotado pelos demais órgãos do poder judiciário. Como intérprete máximo, suas decisões devem ter eficácia erga omnes e efeito vinculante aos demais órgãos do poder judiciário, o que possibilitaria a reclamação constitucional em caso de descumprimento, racionalizando o judiciário[114].
Ademais, defendem que a teoria da objetivação do controle difuso efetiva o princípio da supremacia da constituição federal, fazendo com que entendimentos incompatíveis com a carta maior sejam imediatamente cassados. A força normativa da constituição também é levantada como uma razoes para mutação do art. 52, X, da Constituição Federal, pois a transcendência dos motivos determinantes enfatiza a aplicação e concretização das normas constitucionais, independentemente de um novo processo em controle difuso para que seja novamente aplicada a questão jurídica já decidida pelo Supremo Tribunal Federal[115].
Em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal se deparou com um caso em que o Relator Ministro Gilmar Mendes claramente adotou a tese da transcendência dos motivos determinantes, alegando que a necessidade de o Senado Federal suspender a eficácia da lei após o julgamento da corte maior está ultrapassada. Ademais, reputou ser legítimo o entendimento sobre o qual a suspensão da eficácia da lei pelo Senado Federal tem mero efeito de dar publicidade à decisão do Supremo Tribunal Federal. Nas palavras do Ministro: “se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso”[116].
Assim, a aproximação do controle difuso ao concentrado com a consequente ampliação dos efeitos das decisões do controle difuso proporciona maior valorização dos precedentes, racionalização do judiciário, dando efetividade e celeridade ao processo judicial.
Lenza, embora considere esta tese sedutora, entende que ela esgota o sentido do art. 52, X, da Constituição Federal, consistindo em uma mutação constitucional inconstitucional. Para o autor, para que sejam ampliados os efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade de uma norma no controle difuso, seria necessária uma emenda constitucional que alterasse o referido dispositivo constitucional[117].
Apesar de a abstrativização do controle difuso ainda não ter ampla abrangência na doutrina e jurisprudência pátria, felizmente, sido cada vez mais valorizada.
CONCLUSÃO: A abstrativização do controle difuso é uma teoria que cada vez mais tem ganhado adeptos no cenário jurídico brasileiro, ao aproximar o controle difuso de constitucionalidade do controle concentrado. Entretanto, parcela da doutrina resiste em aceita-la diante da mutação constitucional que se impõe ao art. 52, X, da Constituição Federal. Enfim, será preciso aguardar novas decisões acerca do tema do Supremo Tribunal Federal para analisar sua adoção na jurisprudência constitucional brasileira, que cada vez mais tem valorizado os precedentes.
REFERÊNCIAS:
Clève, Clemerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
Gama, Ricardo Rodrigues. Manual de direito constitucional. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2004.
Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
Van Holthe, Leo. Direito constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2010.
Tavares, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
Temer, Michel. Elementos de direito constitucional. 10. ed. São Paulo, Malheiros, 1993.
[1] Van Holthe, Leo. Direito constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2010. p. 151.
[2] Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1159.
[3] Há quem defenda que a Constituição brasileira é superrígida pelo fato de os dispositivos que constituem cláusulas pétreas não estarem sujeitos à alteração pelo processo qualificado das emendas constitucionais.
[4] Temer, Michel. Elementos de direito constitucional. 10. ed. São Paulo, Malheiros, 1993. p. 28.
[5] Van Holthe, Leo. Direito constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2010. p. 151.
[6] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 348.
[7] EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTRUMENTO DE AFIRMAÇÃO DA SUPREMACIA DA ORDEM CONSTITUCIONAL. O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO LEGISLADOR NEGATIVO. A NOÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE/ INCONSTITUCIONALIDADE COMO CONCEITO DE RELAÇÃO. A QUESTÃO PERTINENTE AO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE. POSIÇÕES DOUTRINÁRIAS DIVERGENTES EM TORNO DO SEU CONTEÚDO. O SIGNIFICADO DO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE COMO FATOR DETERMINANTE DO CARÁTER CONSTITUCIONAL, OU NÃO, DOS ATOS ESTATAIS. NECESSIDADE DA VIGÊNCIA ATUAL, EM SEDE DE CONTROLE ABSTRATO, DO PARADIGMA CONSTITUCIONAL ALEGADAMENTE VIOLADO. SUPERVENIENTE MODIFICAÇÃO/SUPRESSÃO DO PARÂMETRO DE CONFRONTO. PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO DIRETA.
- A definição do significado de bloco de constitucionalidade - independentemente da abrangência material que se lhe reconheça - reveste-se de fundamental importância no processo de fiscalização normativa abstrata, pois a exata qualificação conceitual dessa categoria jurídica projeta-se como fator determinante do caráter constitucional, ou não, dos atos estatais contestados em face da Carta Política.
- A superveniente alteração/supressão das normas, valores e princípios que se subsumem à noção conceitual de bloco de constitucionalidade, por importar em descaracterização do parâmetro constitucional de confronto, faz instaurar, em sede de controle abstrato, situação configuradora de prejudicialidade da ação direta, legitimando, desse modo - ainda que mediante decisão monocrática do Relator da causa (RTJ 139/67) - a extinção anômala do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. Doutrina. Precedentes.
(…)Não foi por outra razão que o Supremo Tribunal Federal, certa vez, e para além de uma perspectiva meramente reducionista, veio a proclamar - distanciando-se, então, das exigências inerentes ao positivismo jurídico - que a Constituição da República, muito mais do que o conjunto de normas e princípios nela formalmente positivados, há de ser também entendida em função do próprio espírito que a anima, afastando-se, desse modo, de uma concepção impregnada de evidente minimalismo conceitual (RTJ 71/289, 292 - RTJ 77/657).
É por tal motivo que os tratadistas - consoante observa JORGE XIFRA HERAS ("Curso de Derecho Constitucional", p. 43) -, em vez de formularem um conceito único de Constituição, costumam referir-se a uma pluralidade de acepções, dando ensejo à elaboração teórica do conceito de bloco de constitucionalidade (ou de parâmetro constitucional), cujo significado - revestido de maior ou de menor abrangência material - projeta-se, tal seja o sentido que se lhe dê, para além da totalidade das regras constitucionais meramente escritas e dos princípios contemplados, explicita ou implicitamente, no corpo normativo da própria Constituição formal, chegando, até mesmo, a compreender normas de caráter infraconstitucional, desde que vocacionadas a desenvolver, em toda a sua plenitude, a eficácia dos postulados e dos preceitos inscritos na Lei Fundamental, viabilizando, desse modo, e em função de perspectivas conceituais mais amplas, a concretização da idéia de ordem constitucional global. (…)
(ADIn 595-ES, Relator MIN. CELSO DE MELLO, Brasília, 25 de fevereiro a 1º de março de 2002, Informativo Nº258 STF)
[8] Tavares, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 197.
[9] No intento de exemplificar um caso de violação da regra de iniciativa, colaciona-se a seguinte ementa, em que, apesar de a lei ser materialmente constitucional (regularizar a rotatividade do estacionamento público), violou o trâmite legislativo por vício de iniciativa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI Nº 7.510/11, DO MUNICÍPIO DE PRESIDENTE PRUDENTE, QUE ALTERA LEI DE"ZONA AZUL" PARA INSTITUIR ESTACIONAMENTO ROTATIVO GRATUITO - INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL - VÍCIO DE INICIATIVA E VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - INVASÃO DE COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO.
1. A lei acrescenta artigo à lei de "Zona Azul" do Município para instituir o estacionamento rotativo gratuito por 15 minutos, com demarcação de vagas, o que configura matéria tipicamente administrativa. Em outras palavras, sendo o objeto da lei de índole estritamente administrativa, caberia somente ao Prefeito deflagrar o respectivo processo legislativo.
(TJ-SP ADI 538404220118260000 SP 0053840-42.2011.8.26.0000, Julgamento 02/05/2012, Órgão Especial, Publicação 02/05/2012)
[10] Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1174.
[11] São as normas constitucionais que dependem da regulamentação infraconstitucional para produzirem efeitos.
[12] Clève, Clemerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 40-41.
[13] Tavares, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 203.
[14] Van Holthe, Leo. Direito constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2010. p. 154-155.
[15] Van Holthe, Leo. Direito constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2010. p. 155.
[16] Tavares, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 218.
[17] Tavares, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 218.
[18] PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE (CF, ART. 60,§ 4º). MANDADO DE SEGURANÇA.LEGITIMIDADE ATIVA DO MEMBRO DO CONGRESSO NACIONAL. WRIT MANDAMENTAL UTILIZADO POR SERVIDOR PÚBLICO.FALTA DE QUALIDADE PARA AGIR.MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO.- O processo de formação das leis ou de elaboração de emendas à Constituição revela-se suscetível de controle incidental ou difuso pelo Poder Judiciário, sempre que, havendo possibilidade de lesão à ordem jurídico-constitucional, a impugnação vier a ser suscitada por membro do próprio Congresso Nacional, pois, nesse domínio, somente ao parlamentar - que dispõe do direito público subjetivo à correta observância das cláusulas que compõem o devido processo legislativo - assiste legitimidade ativa ad causam para provocar a fiscalização jurisdicional.- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de recusar, a terceiros que não ostentem a condição de parlamentar, qualquer legitimidade que lhes atribua a prerrogativa de questionar, incidenter tantum, em sede mandamental, a validade jurídico-constitucional de proposta de emenda à Constituição, ainda em tramitação no Congresso Nacional. Precedentes.- Terceiros, ainda que invocando a sua potencial condição de destinatários da futura lei ou emenda à Constituição, não dispõem do direito público subjetivo de supervisionar a elaboração dos atos legislativos, sob pena de indevida transformação, em controle preventivo de constitucionalidade em abstrato -inexistente no sistema constitucional brasileiro (RTJ 136/25-26, Rel.Min. CELSO DE MELLO) -, do processo de mandado de segurança, que, instaurado por mero particular, converter-se-ia em um inadmissível sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade.
(MS 23565 DF, Min. CELSO DE MELLO, julgamento 10/11/1999, publicação DJ 17/11/1999 PP-00033)
[19] Van Holthe, Leo. Direito constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2010. p. 161.
[20] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 314.
[21] RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL.
1. O artigo 29, inciso IV da Constituição Federal, exige que o número de Vereadores seja proporcional à população dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos fixados pelas alíneas a, b e c.
2. Deixar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composição das Câmaras Municipais, com observância apenas dos limites máximos e mínimos do preceito (CF, artigo 29)é tornar sem sentido a previsão constitucional expressa da proporcionalidade.
3. Situação real e contemporânea em que Municípios menos populosos têm mais Vereadores do que outros com um número de habitantes várias vezes maior. Casos em que a falta de um parâmetro matemático rígido que delimite a ação dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia.
4. Princípio da razoabilidade. Restrição legislativa. A aprovação de norma municipal que estabelece a composição da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a respectiva população configura excesso do poder de legislar, não encontrando eco no sistema constitucional vigente.
5. Parâmetro aritmético que atende ao comando expresso na Constituição Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princípios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municípios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37).
6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela própria Carta da Republica, que admite a proporcionalidade da representação política em face do número de habitantes. Orientação que se confirma e se reitera segundo o modelo de composição da Câmara dos Deputados e das Assembléias Legislativas (CF, artigos 27 e 45, § 1º).
7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze) o número de Vereadores, dado que sua população de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes.
8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido.
(RE 197917 SP, Relator MAURÍCIO CORRÊA, Julgamento 06/06/2002, Tribunal Pleno, Publicação DJ 07-05-2004 PP-00008 EMENT VOL-02150-03 PP-00368)
[22] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 392-393.
[23] Van Holthe, Leo. Direito constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2010. p. 174.
[24] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 328.
[25] Tavares, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 238-239.
[26] Clève, Clemerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 112-113
[27] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 328.
[28] Clève, Clemerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 207.
[29] Clève, Clemerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 207.
[30] Van Holthe, Leo. Direito constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2010. p. 185.
[31] O DESRESPEITO À EFICÁCIA VINCULANTE, DERIVADA DE DECISÃO EMANADA DO PLENÁRIO DA SUPREMA CORTE, AUTORIZA O USO DA RECLAMAÇÃO. O descumprimento, por quaisquer juízes ou Tribunais, de decisões proferidas com efeito vinculante, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, autoriza a utilização da via reclamatória, também vocacionada, em sua específica função processual, a resguardar e a fazer prevalecer, no que concerne à Suprema Corte, a integridade, a autoridade e a eficácia subordinante dos comandos que emergem de seus atos decisórios.
Rcl 1.722/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Pleno).
[32] Cabe reconhecer, de outro lado, que mesmo terceiros - que não intervieram no processo objetivo de controle normativo abstrato - dispõem de legitimidade ativa para o ajuizamento da reclamação perante o Supremo Tribunal Federal, quando promovida com o objetivo de fazer restaurar o "imperium" inerente às decisões emanadas desta Corte, proferidas em sede de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.
(Rcl 3309 MC / ES - ESPÍRITO SANTO?MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO?Relator(a): Min. CELSO DE MELLO?Julgamento: 01/07/2005)
[33] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 359.
[34] INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei estadual. Tributo. Taxa de segurança pública. Uso potencial do serviço de extinção de incêndio. Atividade que só pode sustentada pelos impostos. Liminar concedida pelo STF. Edição de lei posterior, de outro Estado, com idêntico conteúdo normativo. Ofensa à autoridade da decisão do STF. Não caracterização. Função legislativa que não é alcançada pela eficácia erga omnes, nem pelo efeito vinculante da decisão cautelar na ação direta. Reclamação indeferida liminarmente. Agravo regimental improvido. Inteligência do art. 102, § 2º, da CF, e do art. 28, § único, da Lei federal nº 9.868/99. A eficácia geral e o efeito vinculante de decisão, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, só atingem os demais órgãos do Poder Judiciário e todos os do Poder Executivo, não alcançando o legislador, que pode editar nova lei com idêntico conteúdo normativo, sem ofender a autoridade daquela decisão.
(Rcl 2617 AgR / MG - MINAS GERAIS, AG.REG.NA RECLAMAÇÃO?Relator(a): Min. CEZAR PELUSO,?Julgamento: 23/02/2005, Tribunal Pleno)
[35] Van Holthe, Leo. Direito constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2010. p. 185.
[36] Gama, Ricardo Rodrigues. Manual de direito constitucional. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2004. p. 60.
[37] Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.
[38] AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impugnação de resolução do Poder Executivo estadual. Disciplina do horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, consumo e assuntos análogos. Ato normativo autônomo. Conteúdo de lei ordinária em sentido material. Admissibilidade do pedido de controle abstrato. Precedentes. Pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade, o ato normativo subalterno cujo conteúdo seja de lei ordinária em sentido material e, como tal, goze de autonomia nomológica.
(ADI 3731 PI, Min. CEZAR PELUSO, Julgamento 29/08/2007, Tribunal Pleno, DJe-121 DIVULG 10-10-2007 PUBLIC 11-10-2007 DJ 11-10-2007 PP-00038 EMENT VOL-02293-01 PP-00043 RTJ VOL-00202-03 PP-01090)
[39] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 333-334.
[40] ADIN - ATOS NORMATIVOS 24 E 25/89, DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL - JUÍZO PREVIO DE LEGALIDADE - OBJETO INIDONEO PARA O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE - AÇÃO NÃO-CONHECIDA - AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO
. - A ação direta de inconstitucionalidade não é instrumento hábil ao controle da validade de atos normativos infralegais em face da lei sob cuja égide foram editados, ainda que, num desdobramento, se estabeleça, mediante previa aferição da inobservância dessa mesma lei, o confronto consequente com a Constituição Federal. Crises de legalidade, caracterizadas pela inobservância, por parte da autoridade administrativa, do seu dever jurídico de subordinação normativa a lei, revelam-se estranhas ao controle normativo abstrato, cuja finalidade restringe-se, exclusivamente, a aferição de eventual descumprimento, desde que direto e frontal, das normas inscritas na Carta Política. A ação direta de inconstitucionalidade - quando utilizada como instrumento de controle abstrato da mera legalidade dos atos editados pelo Poder Público - descaracteriza-se em sua precípua função político-jurídica, na medida em que, reduzindo-se em sua dimensão institucional, converte-se em meio processual desvinculado da finalidade para a qual foi concebido.
(ADI-AgR 264 DF, Relator CELSO DE MELLO, Julgamento 07/05/1992, TRIBUNAL PLENO, DJ 08-04-1994 PP-07222 EMENT VOL-01731-01 PP-00039)
[41] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 336.
[42] Art. 5 § 3º da Constituição Federal: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
[43] Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada com o objetivo de questionar a validade jurídico-constitucional do Decreto Legislativo nº 68/92, que aprovou a Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho (O.I.T.), e do Decreto nº 1.855/96, que promulgou esse mesmo ato de direito internacional público. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao deferir, parcialmente, sem redução de texto, o pedido de medida cautelar, proferiu decisão que restou consubstanciada em acórdão assim do:"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONVENÇÃO Nº 158/OIT - PROTEÇÃO DO TRABALHADOR CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA - ARGÜIÇÃO DE ILEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DOS ATOS QUE INCORPORARAM ESSA CONVENÇÃO INTERNACIONAL AO DIREITO POSITIVO INTERNO DO BRASIL (DECRETO LEGISLATIVO Nº 68/92 E DECRETO Nº 1.855/96)- POSSIBILIDADE DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - ALEGADA TRANSGRESSÃO AO ART. 7º, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E AO ART. 10, I DO ADCT/88 - REGULAMENTAÇÃO NORMATIVA DA PROTEÇÃO CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA, POSTA SOB RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR - CONSEQÜENTE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE TRATADO OU CONVENÇÃO INTERNACIONAL ATUAR COMO SUCEDÂNEO DA LEI COMPLEMENTAR EXIGIDA PELA CONSTITUIÇÃO (CF, ART. 7º, I)- CONSAGRAÇÃO CONSTITUCIONAL DA GARANTIA DE INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA COMO EXPRESSÃO DA REAÇÃO ESTATAL À DEMISSÃO ARBITRÁRIA DO TRABALHADOR (CF, ART. 7º, I, C/C O ART. 10, I DO ADCT/88)- CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT, CUJA APLICABILIDADE DEPENDE DA AÇÃO NORMATIVA DO LEGISLADOR INTERNO DE CADA PAÍS - POSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO DAS DIRETRIZES CONSTANTES DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT ÀS EXIGÊNCIAS FORMAIS E MATERIAIS DO ESTATUTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO - PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR DEFERIDO, EM PARTE, MEDIANTE INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO.PROCEDIMENTO CONSTITUCIONAL DE INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS.
(ADI 1480 DF, Min. CELSO DE MELLO, Julgamento 26/06/2001, DJ 08/08/2001 PP-00003)
[44] Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1281.
[45] Van Holthe, Leo. Direito constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2010. p. 178.
[46] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 330.
[47] (...) O habeas corpus não se presta à revisão, em tese, do teor de Súmulas da jurisprudência dos tribunais. O impetrante não demonstrou o ato concreto de cerceamento da liberdade de ir e vir dos pacientes ou a iminência da sua prática, que é requisito da ação constitucional do habeas corpus. Trata-se, em verdade, de mera irresignação contra o teor da Súmula Vinculante nº 11, sem qualquer alegação de sua repercussão concreta, atual ou iminente, na liberdade de locomoção. Assim, nos termos do art. 103-A, § 2º, da Constituição da República, a tese sustentada pelo impetrante só pode ser veiculada em ação própria, por aqueles que possuem legitimidade para ajuizar a ação direta de inconstitucionalidade. Do exposto, nego seguimento ao writ, nos termos do que me permite o art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.” 6. Ante o exposto, sendo manifestamente incabível o pedido, nego seguimento ao presente habeas corpus (RISTF, art. 21, § 1º, e Lei 8.038/90, art. 38). Publique-se. Arquive-se. Brasília, 30 de setembro de 2008. (HC 96301 SP, Min. ELLEN GRACIE, julgamento 30/09/2008, DJe-190 DIVULG 07/10/2008 PUBLIC 08/10/2008)
[48] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
330-331.
[49] Constituição Federal, Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger- se-á por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição.
§ 1º Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios.
[50] Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1276.
[51] Van Holthe, Leo. Direito constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2010. p. 175-176.
[52] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
337-338.
[53] AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI. Inadmissibilidade. Art. 14, § 4º, da CF. Norma constitucional originária. Objeto nomológico insuscetível de controle de constitucionalidade. Princípio da unidade hierárquico-normativa e caráter rígido da Constituição brasileira. Doutrina. Precedentes. Carência da ação. Inépcia reconhecida. Indeferimento da petição inicial. Agravo improvido. Não se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário.
(ADI 4097 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL, Julgamento 09/10/2008)
[54] Van Holthe, Leo. Direito constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2010. p. 178.
[55] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
339.
[56] Entendimento tradicional: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COM EFEITO CONCRETO. LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS: Lei 10.266, de 2001. I. - Leis com efeitos concretos, assim atos administrativos em sentido material: não se admite o seu controle em abstrato, ou no controle concentrado de constitucionalidade. II. - Lei de diretrizes orçamentárias, que tem objeto determinado e destinatários certos, assim sem generalidade abstrata, é lei de efeitos concretos, que não está sujeita à fiscalização jurisdicional no controle concentrado. III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida.” (ADI 2484 MC/DF, Rel(a): Min. CARLOS VELLOSO, Julg: 19/12/2001)
[57] Entendimento atual: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA N° 405, DE 18.12.2007. ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS. I. MEDIDA PROVISÓRIA E SUA CONVERSÃO EM LEI. Conversão da medida provisória na Lei n° 11.658/2008, sem alteração substancial. Aditamento ao pedido inicial. Inexistência de obstáculo processual ao prosseguimento do julgamento. A lei de conversão não convalida os vícios existentes na medida provisória. Precedentes. II. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. REVISÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade. III. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS PARA ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. Interpretação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea "d", da Constituição. Além dos requisitos de relevância e urgência (art. 62), a Constituição exige que a abertura do crédito extraordinário seja feita apenas para atender a despesas imprevisíveis e urgentes. Ao contrário do que ocorre em relação aos requisitos de relevância e urgência (art. 62), que se submetem a uma ampla margem de discricionariedade por parte do Presidente da República, os requisitos de imprevisibilidade e urgência (art. 167, § 3º) recebem densificação normativa da Constituição. Os conteúdos semânticos das expressões "guerra", "comoção interna" e "calamidade pública" constituem vetores para a interpretação/aplicação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea "d", da Constituição. "Guerra", "comoção interna" e "calamidade pública" são conceitos que representam realidades ou situações fáticas de extrema gravidade e de conseqüências imprevisíveis para a ordem pública e a paz social, e que dessa forma requerem, com a devida urgência, a adoção de medidas singulares e extraordinárias. A leitura atenta e a análise interpretativa do texto e da exposição de motivos da MP n° 405/2007 demonstram que os créditos abertos são destinados a prover despesas correntes, que não estão qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgência. A edição da MP n° 405/2007 configurou um patente desvirtuamento dos parâmetros constitucionais que permitem a edição de medidas provisórias para a abertura de créditos extraordinários. IV. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Suspensão da vigência da Lei n° 11.658/2008, desde a sua publicação, ocorrida em 22 de abril de 2008.” (ADI 4048 MC / DF, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 14/05/2008)
[58] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
338-339.
[59] Van Holthe, Leo. Direito constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2010. p. 179.
[60] Clève, Clemerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 119.
[61] Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
[62] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
370-371.
[63] Van Holthe, Leo. Direito constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2010. p. 179.
[64] Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1270.
[65] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
374.
[66] Informativo 356 STF: O Tribunal, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto contra decisão do Min. Carlos Velloso, relator, que, por ilegitimidade ativa ad causam, negara seguimento a ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Social Liberal - PSL contra as expressões "conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e", constantes do art. 7º da Emenda Constitucional 19/98, que incluíra o inciso XV no art. 48 da CF, dispondo sobre a iniciativa legislativa para a fixação do subsídio dos Ministros do STF. Entendeu-se que a aferição da legitimidade deve ser feita no momento da propositura da ação e que a perda superveniente de representação do partido político no Congresso Nacional não o desqualifica como legitimado ativo para a ação direta de inconstitucionalidade. Vencidos o Min. Carlos Velloso, relator, e Celso de Mello, que consideravam que a perda da representação implicava a perda da capacidade postulatória. Em seguida, declarou-se prejudicado o pedido, em face do advento da Emenda Constitucional 41/2003, que alterou o inciso XV do art. 48 da CF, na redação que lhe havia sido dada pela EC 19/98.
[67] Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1272.
[68] Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1290-1291.
[69] Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1278.
[70] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
379.
[71] Informativo Supremo Tribunal Federal 331: Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, resolvendo questão de ordem suscitada no julgamento das ações diretas acima mencionadas, admitiu, excepcionalmente, a possibilidade de realização de sustentação oral por terceiros admitidos no processo abstrato de constitucionalidade, na qualidade de amicus curiae. Os Ministros Celso de Mello e Carlos Britto, em seus votos, ressaltaram que o § 2º do art. 7º da Lei 9.868/99, ao admitir a manifestação de terceiros no processo objetivo de constitucionalidade, não limita a atuação destes à mera apresentação de memoriais, mas abrange o exercício da sustentação oral, cuja relevância consiste na abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade; na garantia de maior efetividade e legitimidade às decisões da Corte, além de valorizar o sentido democrático dessa participação processual. O Min. Sepúlveda Pertence, de outra parte, considerando que a Lei 9.868/99 não regulou a questão relativa a sustentação oral pelos amici curiae, entendeu que compete ao Tribunal decidir a respeito, através de norma regimental, razão por que, excepcionalmente e apenas no caso concreto, admitiu a sustentação oral. Vencidos os Ministros Carlos Velloso e Ellen Gracie, que, salientando que a admissão da sustentação oral nessas hipóteses poderia implicar a inviabilidade de funcionamento da Corte, pelo eventual excesso de intervenções, entendiam possível apenas a manifestação escrita (Lei 9.868/99, art. 7º, § 2º: "Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade. ... § 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá por despacho irrecorrível, admitir ... a manifestação de outros órgãos ou entidades.").
[72] Informativo 481 do Superior Tribunal de Justiça: Em questão de ordem, a Corte Especial, por maioria, firmou a orientação de não reconhecer o direito do amicus curiae de exigir a sua sustentação oral no julgamento de recursos repetitivos, a qual deverá prevalecer em todas as Seções. Segundo o voto vencedor, o tratamento que se deve dar ao amicus curiae em relação à sustentação oral é o mesmo dos demais atos do processo: o STJ tem a faculdade de convocá-lo ou não. Se este Superior Tribunal entender que deve ouvir a sustentação oral, poderá convocar um ou alguns dos amici curiae, pois não há por parte deles o direito de exigir sustentação oral. QO no REsp 1.205.946-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, em 17/8/2011.
[73] Lei 9868/1999 Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória.
[74] Art.§ 1º O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.
[75] Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1288.
[76] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
181.
[77] Tavares, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 299.
[78] Van Holthe, Leo. Direito constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2010. p. 197.
[79] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
433.
[80] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
435.
[81] Van Holthe, Leo. Direito constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2010. p. 198.
[82] Tavares, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 299.
[83] Art. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.
§ 1o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
[84] Van Holthe, Leo. Direito constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2010. p. 203.
[85] Art. 1o A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
[86] Art. 1o Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;
[87] Tavares, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 277-279.
[88] Informativo 771 do Supremo Tribunal Federal: O Plenário desproveu agravo regimental em arguição de descumprimento de preceito fundamental, na qual se discutia a inconstitucionalidade por omissão relativa à Lei 12.865/2013. O Tribunal, de início, reconheceu a possibilidade de conversão da arguição de descumprimento de preceito fundamental em ação direta quando imprópria a primeira, e vice-versa, se satisfeitos os requisitos para a formalização do instrumento substituto. Afirmou que dúvida razoável sobre o caráter autônomo de atos infralegais impugnados, como decretos, resoluções e portarias, e alteração superveniente da norma constitucional dita violada legitimariam a Corte a adotar a fungibilidade em uma direção ou em outra, a depender do quadro normativo envolvido. Ressaltou, porém, que essa excepcionalidade não estaria presente na espécie. O recorrente incorrera naquilo que a doutrina processual denominaria de erro grosseiro ao escolher o instrumento formalizado, ante a falta de elementos, considerados os preceitos legais impugnados, que pudessem viabilizar a arguição. No caso, ainda que a arguição de descumprimento de preceito fundamental tivesse sido objeto de dissenso no STF quanto à extensão da cláusula da subsidiariedade, nunca houvera dúvida no tocante à inadequação da medida quando o ato pudesse ser atacado mediante ação direta de inconstitucionalidade. Por se tratar de impugnação de lei ordinária federal pós-constitucional, propor a arguição em vez de ação direta, longe de envolver dúvida objetiva, encerraria incontestável erro grosseiro, por configurar atuação contrária ao disposto no § 1º do art. 4º da Lei 9.882/1999. Os Ministros Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia negaram provimento ao agravo por outro fundamento. Consideraram que o requerente, Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo, por não ser uma confederação sindical, não preencheria o requisito da legitimação ativa “ad causam”. ADPF 314 AgR/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11.12.2014. (ADPF-314)
[89] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
413.
[90] Art. 5o O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na argüição de descumprimento de preceito fundamental.
§ 1o Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno.
§ 2o O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias.
§ 3o A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.
[91] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
412.
[92] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
307.
[93] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
307.
[94] Tavares, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 217.
[95] Clève, Clemerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 73.
[96] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
307.
[97] Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (…)
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
[98] Van Holthe, Leo. Direito constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2010. p. 169.
[99] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
308.
[100] Súmula 513 STF: A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (Câmaras, Grupos ou Turmas) que completa o julgamento do feito.
[101] Súmula vinculante 10: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
[102] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 309.
[103] Van Holthe, Leo. Direito constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2010. p. 170.
[104] Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)
[105] A existência de pronunciamento anterior, emanado do Plenário do STF ou do órgão competente do tribunal de justiça local, sobre a inconstitucionalidade de determinado ato estatal, autoriza o julgamento imediato, monocrático ou colegiado, de causa que envolva essa mesma inconstitucionalidade, sem que isso implique violação à cláusula da reserva de plenário (CF, art. 97). Essa a conclusão da 2ª Turma, que desproveu agravo regimental em reclamação na qual discutido eventual desrespeito ao Enunciado 10 da Súmula Vinculante do STF [“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”]. No caso, a eficácia de norma estadual fora suspensa, em virtude de provimento cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada perante a Corte local. Em seguida, a eficácia desse provimento cautelar fora mantida pelo STF. Os reclamantes ajuizaram ação perante o juízo de 1º grau, que declarara, incidentalmente, a inconstitucionalidade da mesma lei estadual, decisão esta mantida, em apelação, por câmara do tribunal de justiça, com base na decisão do STF. Alegava-se que esse órgão não teria competência para proferir declaração de inconstitucionalidade. A Turma reputou que o citado órgão fracionário apenas teria cumprido a decisão do STF, sem infringir a cláusula da reserva de plenário. Além disso, não haveria motivo para se submeter a questão a julgamento do Plenário da Corte local, que já teria decidido a controvérsia. (Informativo 761, Segunda turma STF, Rcl 17185 AgR/MT, rel. Min. Celso de Mello, 30.9.2014. (Rcl-17185))
[106] Van Holthe, Leo. Direito constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2010. p.170.
[107] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 310.
[108] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 312.
[109] (...) 4. O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da Constituição Federal. (...)
(RE 361829 ED, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010)
[110] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 310.
[111] Van Holthe, Leo. Direito constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2010. p. 172.
[112] Van Holthe, Leo. Direito constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2010.
[113] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 319.
[114] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 319.
[115] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 320.
[116] O Tribunal iniciou julgamento de reclamação ajuizada contra decisões do Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco-AC, pelas quais indeferira pedido de progressão de regime em favor de condenados a penas de reclusão em regime integralmente fechado em decorrência da prática de crimes hediondos. Alega-se, na espécie, ofensa à autoridade da decisão da Corte no HC 82959/SP (DJU de 1º.9.2006), em que declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que vedava a progressão de regime a condenados pela prática de crimes hediondos. O Min. Gilmar Mendes, relator, julgou procedente a reclamação, para cassar as decisões impugnadas, assentando que caberá ao juízo reclamado proferir nova decisão para avaliar se, no caso concreto, os interessados atendem ou não os requisitos para gozar do referido benefício, podendo determinar, para esse fim, e desde que de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
Preliminarmente, quanto ao cabimento da reclamação, o relator afastou a alegação de inexistência de decisão do STF cuja autoridade deva ser preservada. No ponto, afirmou, inicialmente, que a jurisprudência do STF evoluiu relativamente à utilização da reclamação em sede de controle concentrado de normas, tendo concluído pelo cabimento da reclamação para todos os que comprovarem prejuízo resultante de decisões contrárias às suas teses, em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado. Em seguida, entendeu ser necessário, para análise do tema, verificar se o instrumento da reclamação fora usado de acordo com sua destinação constitucional: garantir a autoridade das decisões do STF; e, depois, superada essa questão, examinar o argumento do juízo reclamado no sentido de que a eficácia erga omnes da decisão no HC 82959/SP dependeria da expedição da resolução do Senado suspendendo a execução da lei (CF, art. 52, X). Para apreciar a dimensão constitucional do tema, discorreu sobre o papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade.
Aduziu que, de acordo com a doutrina tradicional, a suspensão da execução pelo Senado do ato declarado inconstitucional pelo STF seria ato político que empresta eficácia erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade proferidas em caso concreto. Asseverou, no entanto, que a amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de se suspender, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, no contexto da CF/88, concorreram para infirmar a crença na própria justificativa do instituto da suspensão da execução do ato pelo Senado, inspirado numa concepção de separação de poderes que hoje estaria ultrapassada. Ressaltou, ademais, que ao alargar, de forma significativa, o rol de entes e órgãos legitimados a provocar o STF, no processo de controle abstrato de normas, o constituinte restringiu a amplitude do controle difuso de constitucionalidade.
Considerou o relator que, em razão disso, bem como da multiplicação de decisões dotadas de eficácia geral e do advento da Lei 9.882/99, alterou-se de forma radical a concepção que dominava sobre a divisão de poderes, tornando comum no sistema a decisão com eficácia geral, que era excepcional sob a EC 16/65 e a CF 67/69. Salientou serem inevitáveis, portanto, as reinterpretações dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade, notadamente o da exigência da maioria absoluta para declaração de inconstitucionalidade e o da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso. Concluiu, assim, que as decisões proferidas pelo juízo reclamado desrespeitaram a eficácia erga omnes que deve ser atribuída à decisão do STF no HC 82959/SP. Após, pediu vista o Min. Eros Grau.
[117] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 321.
Advogada, OAB/PR 72.352.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SCHMITT, Stephanie Veridiane. Apontamentos acerca da abstrativização do controle difuso Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 05 ago 2016, 04:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/47218/apontamentos-acerca-da-abstrativizacao-do-controle-difuso. Acesso em: 19 abr 2024.
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