Resumo: O presente artigo tem como escopo o estudo da responsabilidade civil médica na cirurgia plástica reparadora e estética, analisando se é uma obrigação de meio ou de resultado. É inegável que com a evolução humana, vários aspectos da humanidade vêm-se alterando, o que ocorre também com os padrões de beleza e estética, com isso um número cada vez maior de cirurgias plásticas vem aumentando e, em decorrência disso, passa-se a observar um número cada vez maior de demandas judiciais que tem como alegação o erro médico. Tal situação tem gerado inúmeras discussões sobre o tema, tanto na esfera médica quanto na jurídica, como forma de se compreender qual o motivo de tamanha demanda, além de procurar uma maneira de atenuar os erros na relação médico e paciente, com ênfase na matéria de cirurgia plástica estética. Com isso, este estudo, tem como objetivo, analisar os limites da responsabilidade civil do médico e como vem sendo tratada a relação médico/paciente no âmbito jurídico e doutrinário.

PALAVRAS-CHAVE: responsabilidade civil; cirurgias médicas; paciente; erro médico.

ABSTRACT: This monograph is scoped to the study of medical hability in reconstructive and cosmetic surgery , analyzing whether it is an obligation of means or result. It is undeniable that with human evolution, several aspects of humanity have been changing , which also occurs with the standards of beauty and esthetics , with that an increasing number of plastic surgeries has increased and , as a result, goes up to observe an increasing number of lawsuits whose claim medical error . This situation has generated numerous discussions on the subject , both in the medical sphere as legal as a way to understand the reason for such demand , besides looking for a way to mitigate the errors in the relationship between doctor and patient with emphasis on the field of esthetic Plastic Surgery . Therefore, this study aims to analyze the limits of hability of the doctor and has been treated as the doctor / patient relationship in the legal and doctrinal context .

KEYWORDS: Civil responsability. Medical surgeries. Patient. Malpractice 

SUMÁRIO: Introdução 1 Responsabilidade Civil 1.1 Evolução histórica 1.2 Pressupostos da responsabilidade civil 1.2.1 Ação ou omissão 1.2.2 Culpa 1.2.3 Dano 1.2.4 Nexo de causalidade 1.3 Causas excludentes da Ilicitude e a responsabilidade civil 1.3.1 Estado de necessidade 1.3.2 Legítima defesa 1.3.3 Exercício regular do direito 1.4 Causas excludentes do nexo causal e a responsabilidade civil 1.4.1 Culpa ou fato exclusivo da vítima 1.4.2 Culpa ou fato exclusivo de terceiro 1.4.3 Caso fortuito e força maior 1.4.4 Cláusula de não indenizar ou cláusula de irresponsabilidade 1.5 Espécies de responsabilidade civil 1.5.1 Responsabilidade civil contratual 1.5.2 Responsabilidade civil extracontratual ou aquilana 1.5.3 Responsabilidade civil subjetiva 1.5.4 Responsabilidade civil objetiva 2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO 2.1 Responsabilidade civil na cirurgia plástica 2.2 Obrigação médico-paciente 2.3 Obrigação de meio 2.4 Obrigação de resultado 3 Implicações Jurídicas 3.1 Análise jurisprudencial 3.1.1 Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP 3.1.2 Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG 3.1.3 Tribunal de Justiça do Rio Grande Do Sul (TJRS 3.1.4 Supremo Tribunal de Justiça (STJ Conclusão Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Ao viver em sociedade é preciso, antes de tudo, obedecer a normas de conduta individual com intuito de não interferir na esfera dos direitos de outrem. O presente estudo tem como objetivo versar sobre a responsabilidade civil nos casos de erro médico na cirurgia plástica estética e reparadora, o que vem sendo muito comum nos dias de hoje, uma vez que é gerado ao paciente diversas expectativas por parte dos serviços médicos e, muitas vezes, a frustração dessa expectativa vem ocasionando um problema cada vez mais comum, que são os processos de indenização.

O tema que será abordado diz respeito a um debate sobre a responsabilidade do médico em decorrência dos resultados atingidos nas cirurgias plásticas, perante os descontentamentos do paciente pela não ocorrência do resultado pretendido. É primordial para o detalhamento do estudo, analisar as divergências existentes entre a cirurgia plástica reparadora e estética, além de diferenciar a obrigação de meio da de resultado.

Cumpre destacar, que em nosso ordenamento jurídico a questão das indenizações a pacientes decorrentes de erro médico estão amparadas pelas disposições relativas à responsabilidade civil, uma vez que o dano causado pelo profissional no exercício de sua atividade configura algo ilícito ou de má prestação, portanto, sua regulamentação está prevista nas disposições constantes do Código Civil Brasileiro e do Código de Defesa do Consumidor.

O escopo deste artigo é analisar quando e como haverá a responsabilidade do médico para aqueles que recorrerem à medicina para fins puramente estéticos, já que o tema dano estético assume um papel de grande importância na sociedade atual, uma vez que o culto ao corpo e a busca pela a beleza, vem se tornando uma obsessão por formar um fator de aceitação social, logo é essencial que o Direito dê uma resposta para as vítimas deste tipo de dano, garantindo assim a segurança  jurídica na relação medico/paciente.

Ademais a responsabilidade civil do médico na cirurgia plástica estética é um tema de bastante divergência na doutrina e nos tribunais, uma vez que há entendimentos que defendem o fato de ela ser uma obrigação de meio e outros que defendem ela ser uma obrigação de resultado.

1- RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil está vinculada à ideia de não causar prejuízo injustamente a outrem, buscando assim indenização pelos danos causados. A responsabilidade tem como finalidade a obrigação de reparar o dano causado a outrem em razão de uma ação ou omissão.

Nos dizeres de Stoco:

A noção da responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos. Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, como algo inarredável da natureza humana (2007, p.114)

De acordo com Silvio Rodrigues (2002, p. 6): “A responsabilidade civil é a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam”.

Já de acordo com De Plácido e Silva é:

Dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais, que lhe são impostas. Onde quer, portanto, que haja obrigação de fazer, dar ou não fazer alguma coisa, de ressarcir danos, de suportar sanções legais ou penalidades, há a responsabilidade, em virtude da qual se exige a satisfação ou o cumprimento da obrigação ou da sanção (2008, p. 642).

A partir do grande número de definições de responsabilidade civil, podemos verificar uma ideia dualista: de sentimento social, na qual a ordem jurídica não se compadece com o fato de que uma pessoa possa causar mal a outra pessoa, podendo gerar a responsabilidade criminal e de sentimento humano, que consiste na presença da finalidade punitiva ao infrator aliada a uma necessidade pedagógica. (TEPEDINO, 2012, p.14-15) 

1.1 Evolução histórica

A responsabilidade civil é um tema que constantemente se altera, sendo assim surgem novos pensamentos jurídicos com o intuído de atender os anseios e necessidades sociais emergentes.

Cumpre destacar que sempre existiu a definição de responsabilidade como meio de reparar o dano causado injustamente, mas a forma de reparação do dano  evoluiu ao longo do tempo.

O ponto de partida do instituto da responsabilidade civil parte do Direito Romano, e está baseada na ideia de vingança privada, sendo uma forma arcaica, mas compreensível do ponto de vista humano, como reação pessoal do mal sofrido. (GAGLIANO & PAMPLONA FILHO, 2003, p. 11).

Com a Lei das XII Tábuas, marco do Direito Romano, identificamos vestígios da vingança privada, uma vez que previa a chamada Pena do Talião, que tinha como principio “Olho por olho, e dente por dente”, todavia o poder público disciplinava-a.

Coaduna com este entendimento Maria Helena Diniz, que expõe que:

Posteriormente evoluiu para uma reação individual, isto é, vingança privada, em que os homens faziam justiça pelas próprias mãos, sob a égide da Lei do Talião, ou seja, da reparação do mal pelo mal, sintetizada nas formulas “olho no olho, dente por dente”, “quem com ferro fere, com ferro será ferido”. Para coibir abusos, o poder público intervinha apenas para declarar quando e como a vítima poderia ter o direito de retaliação, produzindo na pessoa do lesante dano idêntico ao que experimentou. (2010, p 10-11)

De acordo com a doutrina majoritária, o divisor de águas da responsabilidade civil ocorreu com o advento da Lex Aquilla, que originou o conceito de responsabilidade civil extracontratual, que também pode ser chamada de aquiliana. Confirmando sua importância Gustavo Tepedino diz que “a ela atribui a origem do elemento “culpa”, como fundamental na reparação do dano “(2012. p. 6).

É preciso destacar que a responsabilidade civil nos códigos modernos, deve-se muito ao Código Civil de Napoleão, na qual a culpa foi inserida como pressuposto da responsabilidade civil aquiliana.

O Código Civil de 1916, com a influência dessas ideias consagrou no art. 159 a teoria da culpa. Já o Código de 2002, ao lado da cláusula geral de responsabilidade subjetiva, disposta no seu art. 186, introduziu também no parágrafo único do art. 927, a cláusula geral de responsabilidade objetiva, que não representa exceção à teoria da culpa, mas a configuração de um sistema dualista de responsabilidade. (TEPEDINO, 2012, p 10)

No Direito Contemporâneo observamos que há uma tendência de cada vez mais aumentar as garantias oferecidas à vítima, mudando seu foco do agente causado para a vítima do dano injusto, alterando assim os critérios de reparação. O que vem predominando a inclinação para a socialização dos riscos e com ela a responsabilidade civil, o que segundo o Prof Wilson não levara o cerceamento da livre atividade e da iniciativa de ninguém, uma vez que cria para a vítima possibilidade de uma indenização sempre garantida. Tendo com enfoque principal a realização da justiça social. (TEPEDINO, 2012, p. 16-19) 

1.2 Pressupostos da responsabilidade civil

Para um melhor entendimento do instituto da responsabilidade civil, é essencial a prévia compreensão de seus pressupostos, quais sejam, segundo doutrina majoritária: ação ou omissão do agente, a culpa ou dolo do agente, dano e nexo de causalidade.

De acordo com Fernando Noronha são necessários os seguintes pressupostos:

a) que haja um fato (uma ação ou omissão humana, ou um fato humano, mas independente da vontade, ou ainda um fato da natureza), que seja antijurídico, isto é, que não seja permitido pelo direito, em si mesmo ou nas suas consequências;

b) que este fato possa ser imputado a alguém, seja por dever à atuação culposa da pessoa, seja por simplesmente ter acontecido no decurso de uma atividade realizada no interesse dela;

c)que tenham sido produzidos danos;

d)que tais danos possam ser juridicamente considerados como causados pelo ato ou fato praticado, embora em casos excepcionais seja suficiente que o dano constitua risco próprio da atividade do responsável, sem propriamente ter sido causado por esta. (2010, p. 468-469)

1.2.1 Ação ou omissão

A responsabilização de uma pessoa por um ato necessita que a mesma deliberadamente, realize uma ação ou omissão, sendo assim, esta ação poderá ser positiva ou negativa.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves:

[...] ação ou omissão, venha causar dano a outrem. A responsabilidade pode derivar de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente, e ainda danos causados por coisas e animais que lhe pertençam. (1996, p. 28)

No mesmo diapasão Flávio Tartuce (2014, p. 426-427), dispõe que em regra a responsabilidade civil decorre da condita ou ato próprio, respondendo o agente com o seu patrimônio, nos termos do art. 942, caput, do CC, tal dispositivo abraço o principio da responsabilidade civil patrimonial. Cumpre destacar, que além de responder por ato próprio, responde o agente pode responder por ato de terceiro, como nos casos previstos no art. 932 do CC e ainda por fato de animal (art. 936 CC), por fato de uma coisa inanimada (arts. 937 e 938 do CC) ou mesmo por um produto colocado no mercado de consumo (arts. 12-14 e 18-19 da Lei 8078/1990).

Já Maria Helena Diniz dispõe que:

A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou fato de animal ou de coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado. A ação, fato gerador da responsabilidade, poderá ser ilícita ou licita. A responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na ideia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, que se vem impondo na atualidade, principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos. O comportamento do agente poderá ser uma comissão ou uma omissão. A comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se. A omissão é, em regra, mais frequente no âmbito da inexecução das obrigações contratuais. Deverá ser voluntária no sentido de ser controlável pela vontade a qual se imputa o fato, de sorte que excluídos estarão os atos praticados sob coação absoluta; em estado de inconsciência, sob o efeito de hipnose, delírio febril, ataque epiléptico, sonambulismo, ou por provocação de fatos invencíveis como tempestades, incêndios desencadeados por raios, naufrágios, terremotos, inundações etc. (2010, p. 40)

Logo a conduta humana consiste na infração a um direito jurídico de outrem, seja por ação/comissiva, quando o agente realiza um ato que não deveria fazer, ou por omissão /omissiva, onde o agente não faz determinado ato que deveria fazer.

1.2.2 Culpa

A culpa latu sensu, tem como sua modalidade mais grave o dolo. Já a culpa em strictu sensu, que caracteriza-se pela inobservância do dever de cuidado se subdivide em: negligência que é o desleixo; imprudência que é a falta de cuidado; e a imperícia que entendida com a falta de aptidão técnica.

No mesmo diapasão é possível concluir que a culpabilidade na responsabilidade civil traz consigo a culpa e o dolo como seus elementos. O próprio código civil confirma esta afirmação, conforme entendimento da ilustre Maria Helena Diniz:

O Código Civil, em seu art. 186, ao se referir ao ato ilícito, prescreve que este ocorre quando alguém. Por ação ou por omissão voluntária (dolo), negligencia ou imprudência (culpa), viola direito ou causa dano, ainda que exclusivamente moral, a outrem, em face do que será responsabilizado pela reparação dos prejuízos. (2010, p. 41)

Como muito bem explicitado por Sergio Cavalieri Filho (2005, p. 59) para caracterização da culpa é necessário a analise de três elementos: a conduta voluntária com o resultado involuntário; a previsão ou imprevisibilidade e a falta de cuidado, cautela, diligencia e atenção.

Diante dos seus ensinamentos, para Tartuce (2011, p. 438) é possível concluir que no dolo o agente quer a conduta e o resultado, a causa e a consequência, na culpa a vontade não vai além da ação ou omissão, neste caso o agente quer a conduta, porém não quer o resultado, quer a causa, mas  não quer o efeito, portanto deve excluir da culpa o elemento intencional presente no dolo. No entanto é importante ressaltar que para o Direito Civil não e relevante se o autor agiu com dolo ou culpa, sendo a consequência inicial a mesma, qual seja, a imputação do dever de reparação do dano ou indenização dos prejuízos, mas no que tange os critérios de fixação da indenização são diferentes, uma vez que é consagrado em nossa atual codificação a chamada redução equitativa da indenização, conforme preleciona os arts. 944 e 945 do CC.

Importante destacar um fato presente e consumado na doutrina brasileira que é a responsabilidade sem culpa, que é amparada pelo risco, que gera a obrigação de indenizar o dano causado por atividades praticadas no interesse do agente e sob seu controle, independentemente da presença de culpa.

Coaduna com esse entendimento Fernando Noronha, (2003, p. 473) o qual preleciona que: “[...] quem exerce atividades que podem pôr em perigo pessoas e bens alheios, da mesma forma que aufere os benefícios daí resultantes, também devem suportar os prejuízos, independentemente de ter ou não procedido com culpa”.

1.2.3 Dano

O dano é imprescindível para a caracterização da responsabilidade civil, seja ela objetiva ou subjetiva e vai tratar da diminuição do patrimônio, moral ou material, sofrido pela vítima devido a uma conduta, seja ela por ação ou por omissão, na forma contratual ou extracontratual, dando assim a vítima o direito de a indenização para restaurar o equilíbrio econômico da vitima antes da ocorrência do fato. 

Salienta Sérgio Cavalieri Filho:

O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado etc. -, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa. (2004, p.88)

Caso a lesão for com relação a um prejuízo patrimonial, haverá o chamado dano patrimonial. Já quando houver lesão aos valores insuscetíveis de apreciação pecuniária, tal fato acarretará os danos morais ou extrapatrimoniais. O prejuízo econômico pode consistir na perda efetivamente sofrida, os chamados danos emergentes, ou na frustração de uma expectativa de um aumento no patrimônio futuro, que são os lucros cessantes.

Flávio Tartuce (2011, p..451-453) reforça este entendimento, dispondo que danos patrimoniais ou materiais constituem prejuízos ou perdas que afetam o patrimônio de alguém. Pelo que consta dos arts. 186 e 403 do CC não há reparação de dano hipotético ou eventual, necessitando tais danos de prova efetiva em regra. De acordo com o art. 402 do C, os danos materiais podem ser subclassificados em: danos emergentes ou danos positivos, ou seja, o que efetivamente se perdeu; lucros cessantes ou danos negativos, ou seja, o que razoavelmente se deixou de lucrar. Já no que tange os danos morais define como sendo uma modalidade de reparabilidade nova em nosso país, uma vez que tornou-se pacifica com a Constituição Federal de 1988, pela previsão expressa nos art. 5º, V e X e conceitua-o como uma lesão a direitos da personalidade, sendo que sua reparação não se requer a determinação de um preço para a dor ou sofrimento, mas sim um meio para diminuir em parte as consequências do prejuízo.

Para o direito brasileiro existem várias espécies de dano conforme Francisco Amaral descreve que o dano pode ser:

Patrimonial, quando apreciado monetariamente. Como subespécies temos o dano emergente, quando efetiva a diminuição do patrimônio, que é o que se perdeu, e lucro cessante, o que se deixou de ganhar. E dano extrapatrimonial, ou moral, quando não incidente no patrimônio. [...] Dano direto, o que resulta imediatamente do fato; dano indireto, o decorrente de circunstâncias ulteriores, que aumentam o prejuízo. Dano contratual se resulta do descumprimento de obrigação, e extracontratual se decorrente da infração de dever legal. (2006, p. 543)

1.2.4 Nexo de causalidade

O nexo causal assume um papel de extrema importância no dever de indenizar, uma vez que é o elo que fica entre o evento danoso e ou prejuízo sofrido pela vítima, portanto concluímos que não existindo o nexo de causalidade consequentemente não haverá o dever de indenizar.

Nessa esteira Caio Mário da Silva Pereira explica que:

Para que se concretize a responsabilidade é indispensável que se estabeleça uma interligação entre a ofensa à norma e o prejuízo sofrido, de tal modo que se possa, afirmar ter havido o dano porque o agente procedeu contra o direito. (1994, p. 75)

Coadunando com este entendimento Tartuce (2011, p. 445), dispõe que a responsabilidade civil, ainda que objetiva, não pode existir sem a relação de nexo de causalidade ente dano e a conduta do agente. Portanto se houver dano sem que sua causa esteja relacionada com o conduta danosa do suposto ofensor, inexistirá a o dever de indenizar. Neste ponto podemos distinguir que na responsabilidade civil subjetiva o nexo de causalidade é constituído pela culpa latu sensu que inclui o dolo e a culpa estrita (art.186 do CC) e na responsabilidade objetiva o nexo de causalidade é formado pela conduta, cumulada com a previsão legal de responsabilidade sem culpa ou pela atividade de risco (art. 927, parágrafo único do CC).

Uma vez que o nexo de causalidade é um dos pressupostos da responsabilidade civil, o mesmo tem de ser provado. Conforme o artigo 333 do Código de Processo Civil, que discorre sobre a repartição do ônus da prova, o lesado, que é o autor da ação de responsabilidade civil, tem de provar os fatos constitutivos de seu direito; ao lesante, o qual é o réu, cabe a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito.

Nos ensinamentos de Fernando Noronha:

Todavia, se o nexo de causalidade deve ficar provado, isso não significa que o lesado deva sempre fazer prova de que o dano que sofreu era uma consequência inevitável do fato do lesante; em princípio bastará que ele faça prova de que não teria sofrido o dano, se não fosse o fato daquele e de que tal fato pode ser considerado, em geral, causa adequada do dano verificado, por ainda ser normalmente previsível que este pudesse ocorrer, mesmo que não fosse provável que isso viesse a suceder. (...) quando estiver provada a relação de condicionalidade, isto é, quando ficar provado que o evento atribuído ao indigitado responsável foi condição do dano, em princípio fica presumida a relação de adequação. Se o lesante praticou um fato suscetível de causar o dano, ou se esse fato aconteceu dentro da sua esfera de risco, sobre ele deve recair o ônus de provar que, apesar da condicionalidade, não houve adequação entre tal fato e dano. (2003, p. 612)

1.3 Causas excludentes da ilicitude e a responsabilidade civil

As causas excludentes de ilicitude afastam a ilicitude da conduta e o dever de indenizar se causar dano ao agressor, no entanto se causar dano à terceiro indeniza o terceiro e terá direito de regresso contra o causador do dano ou daquele cujo direito estava protegendo, conforme passaremos a expor:

1.3.1 Estado de necessidade

O estado de necessidade era previsto nos arts. 160, II, 1.519 e 1.520 do Código Civil de 1916 e hoje estão delineados no art. 188 e seus incisos, art. 929 e 930 caput do Novo Código Civil Brasileiro, que preveem atos lesivos, mas que são lícitos, uma vez que a o ordenamento jurídico autoriza a pratica da supramencionada conduta.

O estado de necessidade estará configurado quando o agente ocasionar uma destruição ou deterioração de coisa alheia, com o objetivo de remover um perigo iminente. Segundo Tartuce (2011, p. 500) o mesmo somente configurar-se-á quando as circunstâncias o tornarem extremamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para remoção do perigo, já que se houver excesso, poderá estar configurado o abuso de direito (art. 187 do NCC) quanto o ato ilícito propriamente dito (art. 186 do NCC). Além desta situação cumpre destacar que se o agente agir em estado de necessidade em situação não causada por aquele que sofreu o prejuízo, permanecerá o dever de indenizar, com direito de regresso contra o causador do perigo.

1.3.2 Legítima defesa

A legítima defesa está prevista no art. 188, I do CC e seu conceito está disposto no art. 25 do CP que preleciona que “entende-se em legitima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou  iminente, a direito seu ou de outrem”.

Completando este raciocínio Tartuce (2011, p. 499), salienta que para a configurar a legitima defesa não poderá o agente atuar  além do indispensável para afastar o dano ou a iminência de prejuízo material ou imateral.  Além de informar que havendo o exercício moderado da defesa ou defesa putativa e sendo o fato causado por terceiro, caberá o direito de regresso do ofensor contra quem causou a situação que gerou o dano, tal situação disposta no art. 930 do CC.

No que tange a legitima defesa putativa Flávio Monteiro de Barros (2005, p. 256) afirma que a mesma não exclui o dever de indenizar, uma vez que o agente imagina está defendo um direito seu o que não ocorre no plano fático.

1.3.3 Exercício regular do direito

O exercício regular do Direito está disposto no art. 188, inciso I, segunda parte do CC.

Explica Rui Stoco citando Caio Mário que:

Sustenta Caio Mário que o fundamento moral dessa causa de isenção de responsabilidade civil encontra-se no adágio: “qui iure suo utitur neminem laedit”,ou seja, quem usa de um direito seu não causa dano a ninguém. Na ideia de ato ilícito exige-se o procedimento antijurídico ou da contravenção a uma norma de conduta preexistente, de modo que não há ilícito quando inexiste procedimento contra direito. (1995, p. 71)

Entretanto, cumpre ressaltar que o indivíduo precisa agir dentro do âmbito da proporcionalidade/ razoabilidade. Extrapolando-o, ainda que esteja desempenhando o exercício regular de direito, realizou-o com forma de causar um mal desnecessário, equiparando assim a sua conduta ao ilícito.

1.4 Causas excludentes do nexo de causalidade e a responsabilidade civil

Há certas situações que rompem com nexo de causalidade e excluí a responsabilidade da pessoa de indenizar. Sendo que algumas estão relacionadas com a ausência de nexo de causalidade ou de imputação; outras originam de previsão legal; ou de esgotamento de prazos prescricionais; além das estabelecidas por convenção das partes, as chamadas cláusulas de não indenizar.

Como muito bem explicita Carlos Roberto Gonçalves:

As excludentes da responsabilidade civil são circunstâncias que excluem o dever de reparação do dano por romper com o nexo causal, que é um dos pressupostos da responsabilidade civil. Dentre as causas excludentes da responsabilidade civil, as principais são.(2010, p. 353)

1.4.1 Culpa ou fato exclusivo da vítima

Segundo Maria Helena Diniz (2010. p 114) neste caso será afastada qualquer responsabilidade do causador do dano, uma vez que a vítima deverá assumir e arcar com todos os prejuízos, pois o quem causou o dano é apenas um instrumento do acidente, portanto não podemos falar em nexo de causalidade.

1.4.2 Culpa ou fato exclusivo de terceiro

Como muito bem dispõe Maria Helena Diniz:

qualquer pessoa alem da vítima ou do agente, de modo que, se alguém for demandado para indenizar um prejuízo que lhe for imputado pelo autor, poderá pedir a exclusão de sua responsabilidade se a ação que provocou o dano for devida exclusivamente a terceiro. (2010, p. 115)

1.4.3 Caso fortuito e força maior

Tanto o caso fortuito (evento imprevisível) como a força maior (inevitável) são eventos cujos resultados estão fora do domínio e da vontade do agente, sendo impossível impedi-los ou evitá-los, possui previsão legal no Art. 393 par. único do CC.

Conforme Maria Helena Diniz (2010, p 116), nestes casos são excluídos a responsabilidade, uma vez que estes fatos excluem a culpabilidade ante a sua inevitabilidade. Portanto o caso fortuito e a força maior caracterizam-se pela presença de dois elementos: um objetivo, que configura-se na inevitabilidade do evento e o subjetivo que é a ausência de culpa na produção do acontecimento. Em ambos os casos há sempre um acidente que ocasiona o prejuízo

1.4.4 Cláusula de não indenizar ou cláusula de irresponsabilidade

Tartuce (2011, p. 503) em sua obra define-a com uma excludente de responsabilidade civil, sendo a mesma prevista na previsão contratual pela qual a parte exclui totalmente a sua responsabilidade. Esta cláusula é restrita a para a responsabilidade civil contratual, que envolve contratos paritários, que não sejam de transporte ou de guarda.

Em suma, como muito bem expõe Maria Helena Diniz (2010, p 118) é primordial que as supramencionas causas excludentes de responsabilidade sejam comprovadas e analisadas pelo órgão competente, uma vez que implica na exoneração do  ofensor do dever de indenizar a parte lesada.

1.5 Espécies de responsabilidade civil

Em sua obra Maria Helena Diniz, chama a atenção sobre as diferentes formas de a responsabilidade civil:

Quanto ao seu fato gerador, hipótese em que se terá

a) responsabilidade civil contratual, se oriunda de inexecução de negocio jurídico bilateral ou unilateral. Resulta portanto de ilícito contratual, ou seja, de falta de adimplemento ou de mora no cumprimento de qualquer obrigação. É uma infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos contratantes, por isso decorre de relação obrigacional preexistente e pressupõe capacidade para contratar (...) A responsabilidade contratual é o resultado da violação de uma obrigação anterior, logo, para que exista, é imprescindível a preexistência de uma obrigação (...)

b) responsabilidade extracontratual ou aquilana, se resulte do inadimplemento normativo, ou melhor, de prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz (art. 927 CC), visto que não há vinculo anterior entre as partes, por não estarem ligadas por uma relação obrigacional ou contratual. A fonte dessa responsabilidade é a inobservância da lei, ou melhor, é a lesão a um direito, sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relação jurídica.  (2010, p. 129)

A obrigação poderá ser estipulada de várias formas, dependendo de como for firmada poderá ser extracontratual ou contratual, ou com relação ao seu fundamento poderá originar a responsabilidade subjetiva ou a responsabilidade objetiva.

No mesmo diapasão Maria Helena Diniz.

Em relação ao seu fundamento, caso em que se apresentará como:

a) responsabilidade civil subjetiva, se encontrar sua justificativa na culpa ou dolo por ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa. Desse modo, a prova da culpa do agente será necessária para que surja o dever de reparar;

b) responsabilidade objetiva se fundada no risco, que explica essa responsabilidade no fato de haver o agente causado prejuízo à vítima ou a seus bens. É irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que bastará a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar. (2010, p. 130)

Além destas classificações, Maria Helena Diniz (2010, p. 130), apresenta considerações acerca da responsabilidade civil relativa ao agente, podendo assim ser: direta, proveniente da própria pessoa imputada, ou seja o próprio agente reponde pelo ilícito; e indireta, aquela que se propaga por ato de terceiro, com o qual o agente tem vínculo legal de responsabilidade, de fato de animal e de coisa inanimada sob guarda.

1.5.1 Responsabilidade civil contratual

Quando firmamos um contrato é estipulado que todas as partes têm obrigação de cumprir o que se comprometeram, tal fato caracteriza a responsabilidade civil contratual, na qual o não cumprimento do pactuado no contrato gera a parte prejudicada o direito a indenização.

Essa espécie de responsabilidade estava presente tanto no Código Civil de 1916, como no nosso novo código civil, como explicita Silvio Venosa em sua obra:

Nosso Código Civil de 1916, fiel à tradição, trata da responsabilidade contratual nos arts. 955 a 963 (novo, arts. 389 e ss), 1056 a 1064; e da responsabilidade extracontratual nos arts. 159 e 160 (novo, arts. 159 e 160 (novo, arts. 186 a 188) e 1518 e ss (novo arts. 927 e ss). Como se percebe, a mesma sistemática é mantida no Código Civil de 2002, embora muitos dispositivos sejam alterados e outros acrescentados. (VENOSA, 2003. p. 21-22)

São inúmeras as definições que podem ser encontradas, mas Silvio Rodrigues em sua obra define perfeitamente a responsabilidade civil contratual como a que origina de um contrato que tem como pressuposto ser válido, assim caso ocorra o descumprimento de uma das partes, que gere prejuízo, fica o causador obrigado a ressarcir as perdas e danos experimentada pelo prejudicado. (RODRIGUES, 2002. p. 9)

Como no contrato as partes contratantes obrigam-se a cumprir o que foi estabelecido no mesmo, não é admitido que nenhuma das partes descumpra com o que foi estipulado, uma vez que se gerar prejuízo a outra parte, surgirá o direito de indenização da parte prejudicada.

Neste caso segundo Silvio Rodrigues nos ensina que:

Na responsabilidade contratual a indenização, em muitos casos, é, por igual, um substitutivo da prestação contratada. Quando um artista, contratado, para um série de apresentações, recusa-se a dar um ou mais dos recitais combinados, fica ele sujeito a reparar as perdas e danos experimentados pelo empresário. A indenização abrangerá o prejuízo efetivo, tais como o aluguel do teatro, a publicidade feita, a impressão das entradas etc., bem como o lucro cessante, ou seja, o proveito que o empresário razoavelmente poderia ter dito. (2002, p.10)

Neste tipo de responsabilidade as provas devem ser comprovadas por aquele que inadimpliu com que foi pactuado no contrato, assim como trata o ilustre Silvio Rodrigues, que afirma em seu livro que o ônus da prova irá transferir para a parte   inadimplente, que terá que demonstrar a inexistência de culpa de sua parte, ou a presença de algumas das excludentes de responsabilidades analisadas acima, para assim eximir-se do dever de indenizar. (RODRIGUES, 2002, p.10)

1.5.2 Responsabilidade civil extracontratual ou aquilana

Este tipo de responsabilidade fica evidenciada em uma relação extracontratual, ou seja, não é originada de um contrato.

Maria Helena Diniz conceitua muito bem, tal tipo de responsabilidade:

A Responsabilidade extracontratual, delitual ou aquilana é a resultante da violação legal, ou seja, da lesão de um direito subjetivo, ou melhor, da infração ao dever jurídico geral de abstenção atinente aos direitos reais ou de personalidade, sem que haja nenhum vínculo contratual entre lesante e lesado. (2010, p. 527)

A partir desta definição podemos extrair que para originar a responsabilidade civil extracontratual é indispensável à violação de um dever legal, além de que não exista nenhum vínculo entre as partes envolvidas.

No mesmo diapasão, concluímos que a culpa extracontratual decorre de uma violação de um dever alheio, que não seja oriundo de uma relação contratual e sim da lei, como visualizamos na responsabilidade contratual.

Nessa esteira, a partir da análise da responsabilidade civil contratual e da responsabilidade civil extracontratual, é possível extrair que a primeira deriva de um contrato, enquanto a segunda origina da violação de um dever legal. Logo podemos destacar que na responsabilidade civil contratual a culpa e presumida, já na responsabilidade civil extracontratual a culpa devera ser demonstrada pela parte que sofreu com o ato ilícito.

1.5.3 Responsabilidade civil subjetiva

A responsabilidade civil subjetiva tem como elemento primordial a culpa, que deve estar presente na ação do causador do ato ilícito.

Em seu livro Maria Helena Diniz aborda que:

Na responsabilidade subjetiva o ilícito é o seu fato gerador, de modo que o imputado, por ter-se afastado do conceito de bônus pater famílias, deverá ressarcir o prejuízo, se provar que houve dolo ou culpa na ação. (2010, p. 55)

Cumpre destacar que a culpa é o elemento principal nesta espécie de responsabilidade, no entanto não é o exclusivo, uma vez que deverão ser observados os outros elementos, ou seja, a conduta, o dano e o nexo de causalidade.

Sobre a teoria subjetiva Carlos Roberto Gonçalves explica que

Em face da teoria clássica, a culpa era fundamento da responsabilidade. Esta teoria também chamada de teoria da culpa, ou “subjetiva”, pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Em não havendo culpa, não há responsabilidade. Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro destas concepções, a responsabilidade do causador do dano  somente se configura se agiu com dolo ou culpa. (2010, p. 48)

A culpa é um elemento imprescindível na responsabilidade subjetiva, portanto é necessário que o causador do dano tenha agido de forma dolosa ou culposa.

É como diz Silvio Rodrigues (2002, p. 12), que a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu de forma culposa ou dolosa. De modo que a prova da culpa é indispensável para que surja o dever de indenizar.

Assim como as leis estrangeiras o nosso Código Civil de 2002, trata da teoria subjetiva, onde seu princípio encontra-se no art. 186, conforme observamos a seguir: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar o direito de outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Nesta redação o nosso legislador abrange a teoria subjetiva, quando faz menção à negligência, imprudência e imperícia do causador do ilícito, assim o direito brasileiro em regra trata a culpa como elemento essencial desta espécie de responsabilidade.

1.5.4 Responsabilidade civil objetiva

Com o passar do tempo, e os novos estudos acerca da responsabilidade civil, surge uma nova espécie de obrigação, proveniente da teoria objetiva. Nesse sentido Silvio Venosa dispõe que:

[...] o fundamento original da responsabilidade era exclusivamente subjetivo, fundado sobre o conceito da culpa. Essa posição foi adotada pela quase unanimidade dos códigos do passado. No entanto, a noção clássica de culpa foi sofrendo, no curso da História, constantes temperamentos em sua aplicação. Nesse sentido, as primeiras atenuações em relação ao sentido clássico da culpa traduziram-se nas “presunções de culpa” e em mitigações no rigor da apreciação da culpa em si. Os tribunais foram percebendo que a noção estrita de culpa, se aplicada rigorosamente, deixaria inúmeras situações de prejuízo sem ressarcimento. (2003. p 16)

Cumpre ressaltar que este tipo de responsabilidade é amparada pela teoria do risco, ou seja, é dispensável a prova da existência de culpa, entretanto devem estar presentes: a conduta, o dano e o nexo de causalidade.

No mesmo diapasão Maria Helena Diniz (2010, p 130) ressalta que “é irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que bastará a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar.”

A partir destes posicionamentos é possível compreender que a supramencionada teoria defende que o causador do dano deverá suportar o ônus de ressarcir o prejuízo causado independente da existência de culpa, ou seja, para surgir o dever de indenizar bastará que haja o dano e o nexo causal.

A Teoria objetiva encontra-se disposta no art. 927 parágrafo único do Código Civil de 2002, que preleciona que:  [...] Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

No supramencionado artigo encontramos explicitamente a teoria objetiva, que ignora a existência de culpa, bem como respalda que para haver o dever de indenizar é indispensável que a atividade desenvolvida pelo autor cause risco para os direitos de outrem.

2 Responsabilidade Civil do médico

A responsabilidade civil consiste no fato de que a aquele que causar dano a outrem deverá reparar os prejuízos causados. Amparada por este entendimento, surge à responsabilidade civil médica, que consiste no fato de que é dever do médico ressarcir aquele que sofra algum tipo de prejuízo proveniente de algum tratamento médico.

O Código civil de 1916 em seu art. 159 tratou da responsabilidade médica como ato ilícito. Já o atual Código Civil de 2002, continua tratando-a como ato ilícito e sendo vista majoritariamente como responsabilidade contratual.

Art. 951 CC O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

Como muito bem destacado por Tereza Ancona Lopez (1999, p 319), o fato de o nosso Código Civil colocar essa responsabilidade entre os atos ilícitos não retira seu caráter de contratual.

Nessa esteira, Maria Helena Diniz (2010, p 312) expõe que: “O médico que atende a um chamado determina, desde logo, o nascimento de um contrato com o doente ou com a pessoa que o chamou em benefício do enfermo”.

Contudo cumpre destacar que a responsabilidade civil do médico ocorrerá tanto na estabelecida pelas partes, ou seja, em um contrato, como na que ocorre de maneira extracontratual.

Com relação à responsabilidade civil extracontratual Venosa (2003, p 98), aborda o dever do médico de prestar assistência nos casos urgentes e graves quando solicitado. Sendo que este dever parte da ética profissional, podendo responder por crime de omissão de socorro na esfera penal.

Os profissionais liberais responderão civilmente quando for comprovada a negligência, imperícia e a imprudência de seus serviços prestados, ou seja, quando demonstrada à culpa, conforme observamos no art. 951 do CC e art. 14 § 4º do CDC. É evidente a relação de consumo entre o médico/ prestador de um serviço e o paciente/ usuário do serviço.

Entretanto, pode o juiz inverter o ônus da prova, e consequentemente a presunção de culpa do médico, em favor do consumidor, conforme o art. 6º, VIII, do CDC se, “a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

Ressalta Sérgio Cavalieri Filho que

a hipossuficiência de que ali fala o Código não é apenas econômica, mas também técnica, de sorte que, se o consumidor não tiver condições econômicas ou técnicas para produzir a prova dos fatos constitutivos de seu direito, poderá o juiz inverter o ônus da prova a seu favor. (2004, p 377-378)

2.1 Responsabilidade civil na cirurgia plástica

Hoje em dia vem sendo muito debatida a responsabilidade civil do médico nas cirurgias plásticas, devido ao fato de o paciente pela não ocorrência do resultado esperado, buscar o judiciário como forma de ver ressarcido o prejuízo causado.

A distinção entre cirurgia plástica estética e rapadora torna-se fundamental por dela emanar a responsabilidade civil do médico em cada situação.

Como muito bem explicitado por João Monteiro de Castro:

a cirurgia plástica compreende duas modalidades:

a) a reparadora ou corretiva, laborada com o objetivo de tentar a correção de defeitos congênitos ou adquiridos (por exemplo: cicatrizes, queimaduras, lábio leporino etc.). Tem um fim terapêutico conectado, não raro, com uma preocupação estética, mas esta absorvida por aquele fim. Enquadra-se como reparadora a cirurgia estética para retificar cirurgia embelezadora malsucedida; e

b) a estética, também denominada, pela literatura médica, de embelezadora ou cosmética. É aquela levada a cabo com finalidade de embelezamento ou aperfeiçoamento físico do indivíduo. É realizada, geralmente, quando o paciente não padece de qualquer mal físico. (2005, p. 148)

Nessa esteira, podemos concluir que a cirurgia plástica reparadora tem como objetivo corrigir algum defeito originado de algum evento danoso ou até mesmo de alguma imperfeição. Já a cirurgia plástica estética tem como escopo o rejuvenescimento ou puramente o embelezamento, ou seja, não tem caráter de urgência para o paciente sua realização.

Com relação à cirurgia plástica reparadora, é entendimento majoritário e jurisprudencial de que a obrigação adquirida pelo médico é uma obrigação de meio, uma vez que tem como finalidade corrigir defeitos congênitos, queimaduras, cicatrizes, entre outros.  Em contrapartida na cirurgia plástica estética existe uma divergência doutrinária com relação a sua classificação em obrigação de meio ou de resultado. Tema este que passamos a abordar.

2.2 Obrigação médico-paciente

É fundamental situar a obrigação médica, de acordo com as palavras de Kfouri Neto:

a obrigação contraída pelo médico é espécie do gênero obrigação de fazer, em regra infungível, que pressupõe atividade do devedor, energia de trabalho, material ou intelectual, em favor do paciente (credor). Implica diagnóstico, prognóstico e tratamento: examinar, prescrever, intervir, aconselhar. A prestação devida pelo médico é sua própria atividade, consciente, cuidadosa, valendo-se dos conhecimentos científicos consagrados – em busca da cura. O caráter intuiu personae muitas vezes é relativizado pela urgência. (2002, p. 226)

A obrigação existente entre médico e paciente em regra é uma obrigação de meio, na qual o médico não se compromete a curar o paciente, no entanto durante o tratamento deverá o mesmo agir com todo cuidado e prudência que a profissão exige.

No mesmo sentido Tereza Lopez (1999 p. 53) diz que na grande parte das obrigações assumidas pelos médicos, são obrigação de meio, ao passo que o mesmo aplicando a melhor técnica e o melhor empenho, não garantem o resultado.  A partir disso tem-se como elemento essencial a procura incessante do profissional pelo diagnóstico do paciente.

Entretanto no ramo das cirurgias plásticas que não tem cunho terapêutico, reparador, a situação é diferente e gera grande polêmica, pela dificuldade em classificá-la como obrigação de meio ou de resultado conforme analisaremos a seguir.

2.3 Obrigação de meio

Consiste naquela em que profissional não se submete a um fim pré-determinado e específico. Nesse tipo de contrato o devedor, busca somente a pratica de certa atividade, sem a obrigação de alcançá-la, mas deve o mesmo no exercício de sua atividade, utilizar-se de toda técnica, atenção, cuidado e diligência.  O contrato estabelecido pelas partes tem como objeto a o exercício de uma atividade por parte do devedor, sendo que é dispensável a concretização do mesmo. Caso seja do interesse do credor pleitear alguma indenização caberá a ele provar a culpa do devedor. (INGRIS CRUZ, 2004)

Logo podemos dizer que esta modalidade de obrigação tem como objeto a atividade do devedor, cabendo este realizá-la com todo empenho e diligência possível, sem se comprometer com o resultado.

Conceitualmente, Maria Helena Diniz, define a obrigação de meio como:

a obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga tão somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Infere-se daí que sua prestação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas tão somente numa atividade prudente e diligente deste em benefício do credor. Seu conteúdo é a própria atividade do devedor, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar certas precauções, sem se cogitar do resultado final. (2010, p. 291)

Alguns doutrinadores e juristas defendem a obrigação de meio para cirurgia plástica estética, conforme observamos a seguir.

O Ministro Rui Rosado Aguiar, defende que:

o acerto está, no entanto, com os que atribuem ao cirurgião estético uma obrigação de meios, embora se diga que os cirurgiões plásticos prometam corrigir, sem o que ninguém se submeteria, sendo são, a uma intervenção cirúrgica, pelo que assumiriam eles a obrigação de alcançar o resultado prometido, a verdade é que a álea está presente em toda intervenção cirurgia, e imprevisíveis as reações de cada organismo à agressão de ato cirúrgico. Pode acontecer que algum cirurgião plástico, ou muitos deles assegurem a obtenção de um certo resultado, mas isso não define a natureza da obrigação, não altera a sua categoria jurídica, que continua sendo sempre a obrigação de prestar um serviço que traz consigo o risco. É bem verdade que se pode examinar com maior rigor o elemento culpa, pois mais facilmente se constata a imprudência na conduta do cirurgião que se aventura à prática da cirurgia estética, que tinha chances reais, tanto que ocorrente de fracasso. A falta de uma informação precisa sobre o risco e a não-obtenção de consentimento plenamente esclarecido conduzirão eventualmente à responsabilidade do cirurgião, mas por descumprimento culposo da obrigação de meios.

Na cirurgia estética, o dano pode consistir em não alcançar o resultado embelezador pretendido, com frustração da expectativa, ou em agravar os defeitos piorando as condições do paciente. As duas situações devem ser resolvidas à luz dos princípios que regem a obrigação de meios, mas no segundo fica mais visível a imprudência ou a imperícia do médico que prova a deformidade. O insucesso da operação, nesse último caso, caracteriza indicio sério da culpa do profissional, a quem incumbe a contraprova de atuação correta. (2000, p. 35)

Sintetiza bem esse entendimento Rosane Jane Magrinil afirmando

decisões há que, embora não entendam configurada a culpa, condenam o profissional pelo simples fato do mesmo aplicar-se à cirurgia plástica. A injustiça, muitas vezes, chega a ponto de apenar o médico por um resultado inerente à constituição física e carga genética do paciente, como cicatrizes hipertróficas, quelóides, etc.

Desta postura decorre uma incoerência absurda, qual seja, a de responsabilizar o cirurgião plástico estético, quando o resultado não querido, e menos ainda esperado, advém de uma resposta adversa do organismo do paciente. Ninguém pode se obrigar à realização plena de uma obrigação que, na maioria das vezes, está fora dos seus limites de atuação e deliberação.

Não se nega, no entanto, que há profissionais que prometem determinado resultado, aqueles já referidos, que inserem anúncios em jornais e revistas, prometendo corpos esculturais, rejuvenescimento pleno, etc., devendo, por isso, em muitos casos, obrigar-se a atingi-lo. (2001, p. 123)

Para o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Carlos Alberto Direito: 

não se pode generalizar, pois cada caso tem a sua especificidade. Em nenhum momento, o juiz pode trabalhar fora do problema em si mesmo, fora daquela situação em que ocorreu a lesão. Por isso, é que se pede ter sempre a consideração de que o médico não pode assumir, em nenhuma circunstância, a responsabilidade objetiva. Daí, ao meu ver, por exemplo, a impertinência de se identificar a cirurgia plástica embelezadora como de resultado, pois ela não é diferente de qualquer outro tipo de cirurgia, estando subordinada aos mesmos riscos e às mesmas patologia. (2002, p. 33)

Hildegard Taggesell Giostri (2004, p.83-139) é adepto a esta corrente que defende que nenhuma área da medicina pode trazer consigo a obrigação de resultado, uma vez que nesta obrigação somente o credor pode interferir no resultado final. Segue o exemplo da França que após inúmeros questionamentos doutrinários e jurisprudenciais chegou a conclusão de que o campo médico sempre terá a natureza de obrigação de meio.

Por fim podemos destacar que a corrente que defende a cirurgia plástica como obrigação de meio, defende a ideia de que a cirurgia plástica é um ramo da cirurgia geral, que esta sujeita aos mesmos insucessos e imprevistos, sendo assim não pode ser punida de modo mais severo que um cirurgião plástico  geral, uma vez que pertencem a mesma álea. Argumentam que o corpo humano possui características distintas para cada tipo de pessoa, não sendo possível ao médico comprometer-se a resultados diante da diversidade de organismos, reações e complexidade da fisiologia humana. Reprovam até mesmo os médicos que prometem resultados aos pacientes, já que não poderiam ser responsabilizados por estes, pois não podem prever a elasticidade da pele, cicatrização, fatores hereditários, repouso, alimentação, pós-operatório, entre outros. Ainda aduzem que o que é diferente na cirurgia plástica estética é o dever de informação que deve ser claro, bem explicado e o consentimento informado do paciente que deve ser manifestado de forma clara. (INGRID CRUZ, 2004)

2.4 Obrigação de resultado

Na obrigação de resultado há o compromisso do contratado com o resultado especifico, sendo assim a obrigação somente será cumprida caso o resultado for alcançado, Nesta obrigação o contratado compromete- se a atingir o objetivo determinado, de forma que quando o fim almejado não é atingido ou é alcançado de forma parcial, tem-se a inexecução da obrigação, com presunção de culpa e inversão do ônus da prova, cabendo ao acusado a provar a ausência de culpa. (INGRID CRUZ, 2004)

Como muito bem menciona em sua obra Maria Helena Diniz:

A obrigação de resultado é aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o que se terá o inadimplemento da relação obrigacional. Tem e vista o resultado em si mesmo, de tal sorte que a obrigação de resultado só será considerada adimplida com a efetiva produção do resultado colimado. Ter-se-á a execução dessa relação obrigacional quando o devedor cumprir o objetivo final. Como essa obrigação requer um resultado útil ao credor, o seu inadimplemento é suficiente para que o credor seja indenizado pelo obrigado, que só se isentara de responsabilidade se provar que não agiu culposamente. Assim, se inadimplida essa obrigação, o obrigado fará constituído em mora, de modo que lhe competira provar que a falta de resultado previsto não decorre de sua culpa ...(2010, p. 282-283)

Para a obrigação ser de resultado bastará à vítima provar que além da relação contratual, o não cumprimento do prometido, uma vez que provado estes fatos, estará caracterizado o inadimplemento contratual, cabendo ao devedor demonstrar a ausência de culpa para eximir da responsabilidade.

A doutrina e a jurisprudência majoritária entende que a cirurgia plástica estética é uma obrigação de resultado, conforme demonstraremos a seguir.

Rui Stoco explicita que

o que impende considerar é que o profissional na área de cirurgia plástica, nos dias atuais, promete um determinado resultado (aliás, essa é a sua atividade-fim), prevendo, inclusive com detalhes, esse novo resultado estético procurado. Alguns se utilizam mesmo de programas de computador que projeta a nova imagem (nariz, boca, olhos, seios, nádegas, etc.), através de montagem, escolhida na tela do computador ou na impressora, para que o cliente decida. Estabelece-se, sem dúvida, entre médico e paciente, relação contratual de resultado que deve ser honrada. Portanto, pacta sund servanda.(1994, p. 298)

Nessa esteira Miguel Kfouri Neto:

a) a cirurgia de caráter estritamente estético, na qual o paciente visa a tornar seu nariz, por exemplo – que de modo algum destoa da harmonia de suas feições -, ainda mais formoso, considerando, por vezes, um modelo ideal de beleza estética. Neste caso, onde se expõe o paciente a riscos de certa gravidade, o médico se obriga a um resultado determinado e se submete à presunção de culpa correspondente e ao ônus da prova para eximir-se da responsabilidade pelo dano eventualmente decorrente da intervenção (a jurisprudência alienígena registra caso de cirurgião que, no propósito de corrigir a linha do nariz, terminou por amputar parte do órgão). (2002, p. 175)

No mesmo diapasão Tereza Lopez pondera

na verdade, quando alguém, que está muito bem de saúde procura um médico somente para melhorar algum aspecto seu, que considera desagradável, quer exatamente esse resultado, não apenas que aquele profissional desempenhe seu trabalho com diligência e conhecimento científico, caso contrário, não adiantaria arriscar-se e gastar dinheiro por nada. Em outras palavras, ninguém se submete a uma operação plástica se não for para obter um determinado resultado, isto é, a melhoria de uma situação que pode ser, até aquele momento, motivo de tristeza. (1984, p. 62)

Nas palavras de Caio Mário:

com a cirurgia estética, o cliente tem em vista corrigir uma imperfeição ou melhorar a aparência. Ele não é um doente, que procura tratamento, e o médico não se engaja na sua cura. O profissional está empenhado em proporcionar-lhe o resultado pretendido, e se não tem condições de consegui-lo não deve efetuar a intervenção. Em consequência recrudesce o dever de informação bem como a obrigação de vigilância, cumprindo, mesmo ao médico recusar seu serviço, se os riscos da cirurgia são desproporcionais às vantagens previsíveis. (1995, p. 169)

A partir destes posicionamentos é possível destacar que essa corrente defende o fato de que o paciente que procura esse tipo de procedimento cirúrgico buscar apenas melhorar o seu aspecto estético e não a cura de uma determinada doença. Portanto podemos destacar que o que faz com que as pessoas procurem esse tipo de cirurgia é o resultado, uma vez que seria contraditório pensar que ao investir em uma determinada cirurgia a pessoa queira ficar mais feia.

3 Implicações Jurídicas

É primordial diferenciarmos a obrigação de meio para de resultado na cirurgia plástica uma vez que no que tange a obrigação de meio à culpa deverá ser provada pelo credor. Já no que tange a obrigação de resultado à culpa do devedor é presumida e neste caso haverá a inversão do ônus da prova, ou seja, caberá ao devedor provar a inexistência de culpa para exonera-se da responsabilidade.

Tal fato é muito bem demonstrado por Demogue citado por Kfouri Neto

na responsabilidade contratual, a culpa pode ser presumida ou não. Não há uma obrigatoriedade de presunção de culpa só por estarmos diante de um contrato. O parâmetro vai ser o tipo de obrigação assumida pelo devedor. Se este se propôs a atingir determinado resultado e não o atingiu, é presumido culpado, devendo demonstrar a sua não-culpa. O credor só deve demonstrar o inadimplemento. Há, portanto, inversão do ônus da prova, em que o credor ou vítima do prejuízo fica em posição mais cômoda. Ao contrário, se o devedor somente se comprometeu a ter uma determinada conduta, cabe ao credor o encargo de provar que por culpa ou por dolo do devedor houve danos a ele. Podemos lembrar que não há nenhuma presunção de culpa do médico pelo insucesso da cura. Pelo contrário, é o cliente, ou sua família, que tem que provar que o médico agiu com negligência, imprudência ou imperícia, para que possa receber a indenização. Isto se dá exatamente porque a obrigação que existe é de meio e não de resultado, nada tendo a ver com o contrato que existe entre o profissional e o cliente. Todavia, não é o que acontece nos casos de operação plástica estética, vasectomia, exames laboratoriais, raios X etc., em que o resultado deve ser efetivamente atingido. (2002, p. 227)

3.1 Análise jurisprudencial

Realizada a analise amparada em aspectos doutrinários é essencial fazer uma abordagem acerca do comportamento jurisprudencial a respeito do tema cirurgia plástica estética. Portanto foram escolhidos julgados recentes, para assim buscarmos o posicionamento majoritário.

3.1.1 Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP)

No TJSP podemos destacar a apelação cível nº 0005819-76.2004.8.26.0001, na qual o condenado em primeira instância foi contratado pela apelada para realizar um procedimento estético com intuito de emagrecimento, em contrapartida durante a realização do supramencionado procedimento sobreveio um quadro infeccioso senão vejamos:

Relator(a): Marcia Regina Dalla Déa Barone Comarca: São Paulo Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 18/06/2013 Data de registro: 20/06/2013 Outros números: 58197620048260001

 Ementa: Ação de indenização por danos morais e materiais Pedido de manutenção dos benefícios da Justiça Gratuita inserido nas contrarrazões recursais, juntadas no processo principal Inadequação da via eleita Decisão que deveria ser impugnada nos autos em apenso, em petição recursal própria Publicação válida em nome dos atuais advogados da autora Impossibilidade de se alegar falta de ciência da decisão Pedido não conhecido. Ação de indenização por danos morais e materiais Quadro infeccioso decorrente de intervenção estética para emagrecimento Aplicação do Código de Defesa do Consumidor Responsabilidade subjetiva do profissional liberal - Obrigação de resultado Culpa presumida do médico, que não comprovou ter tomado as medidas adequadas para o caso, antes, durante e após a realização do procedimento estético Presentes os requisitos capazes de atestar a obrigação de reparar os danos sofridos Possibilidade de cumular os danos morais e estéticos Ausência de impugnação específica em relação ao quantum fixado a título de danos morais e estéticos Danos materiais demonstrados pela autora Afastamento da indenização por lucros cessantes Não comprovação - Sentença de parcial procedência Recurso não provido. Não se conhece do pedido de reforma da decisão que revogou os benefícios da gratuidade e Nega-se provimento ao recurso de apelo

A relatora do caso destacou inúmeros pontos de suma importância no que tange a cirurgia plástica estética, que merecem nossa atenção.

Ressaltou a aplicação do art. 14 § 4º do CDC que trata da responsabilidade dos profissionais liberais, na qual devemos observar a culpa, o dano, o ato ilícito e o nexo de causalidade, para assim configurar o dever de indenizar.

Primeiramente, insta ressalvar que, não obstante a obrigação dos médicos seja primordialmente enquadrada como responsabilidade de meio, é pacífico que, em casos de cirurgia estética, o médico assume a obrigação de resultado, uma vez que se compromete a proporcionar ao paciente o resultado pretendido.

Outra consideração importante é a de que regra geral a obrigação dos médicos são consideradas com responsabilidade de meio, no entanto no que tange a cirurgia plástica estética, a obrigação assumida pelo médico é de resultado, já que obriga-se a chegar ao resultado pretendido pelo paciente. Tal fato segundo a desembargadora gera a presunção de culpa do médico, que somente poderá ser afastada mediante a comprovação do mesmo de fatos alheio a sua vontade.

Coadunando com esse entendimento cita Sergio Cavalieri Filho que dispõe que:

Não se pode negar o óbvio, que decorre das regras da experiência comum; ninguém se submete aos riscos de uma cirurgia, nem se dispõe a fazer elevados gastos, para ficar com a mesma aparência, ou ainda pior. O resultado que se quer é claro e preciso, de sorte que, se não for possível alcança-lo, caberá ao médico provar que o insucesso o total ou parcial da cirurgia deveu-se a fatores imponderáveis.

[...] O Código de Defesa do Consumidor não criou para os profissionais liberais nenhum regime especial, privilegiado, limitando-se a afirmar que a apuração de sua responsabilidade continuaria a ser feita de acordo com o sistema tradicional, baseado na culpa. Logo, continuam a ser-lhes aplicáveis as regras da responsabilidade subjetiva com culpa provada nos casos em que assumem obrigação de meio; e regras da responsabilidade subjetiva com culpa presumida nos casos em que assumem obrigação de resultado.         (2010, p. 396-397)

A partir da analise desta apelação podemos concluir que a desembargadora filia-se a corrente majoritária que considera a obrigação de resultado quando envolver cirurgia plástica estética.

3.1.2 Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG)

 A apelação de nº 1.0518.04.071229-2/002 traz a responsabilidade civil do médico no tocante a cirurgia plástica estética, abdominoplastia, que gerou quadro infeccioso e cicatrizes diversas, conforme observamos a seguir:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - CIRURGIA ESTÉTICA - ABDOMINOPLASTIA - OBRIGAÇÃO DE RESULTADO - DEFORMIDADE - CULPA PRESUMIDA - RESPONSABILIDADE CIVIL - DANOS MORAIS E ESTÉTICOS - CUMULAÇÃO - POSSIBILIDADE - DANOS MATERIAIS - OCORRÊNCIA - LUCROS CESSANTES - NÃO COMPROVAÇÃO - RECURSO PROVIDO EM PARTE.

- Responde o cirurgião plástico pelo insucesso da cirurgia, com apresentação de necroses e deformidades estéticas, uma vez que, pela natureza do contrato, assumiu uma obrigação de resultado, sendo presumível a sua culpa.

- É perfeitamente possível a cumulação dos danos morais e estéticos, quando a paciente tenha sido profundamente atingida em sua esfera psicológica e física.

- A quantificação do dano extrapatrimonial obedece ao critério do arbitramento judicial, que, norteado pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, fixará o valor, levando-se em conta o caráter compensatório para a vítima e o punitivo para o ofensor.

- Para o ressarcimento dos danos materiais e lucros cessantes é necessária a efetiva comprovação. Tendo havido a comprovação apenas dos danos materiais consubstanciados no desembolso com a cirurgia, devem ser indenizados.

- Deve o réu ser condenado ao ressarcimento em razão de cirurgia reparadora a ser realizada na autora.

Marcos Lincoln em seu voto começa destacando a necessidade de constatação da culpa, através da análise do Código de Defesa do Consumidor, art. 14, § 4º em consonância com o art. 951 do Código Civil.

Em seguida ressalta que com relação às cirurgias plásticas estéticas a obrigação é de resultado e que caso o fim não seja alcançado à culpa será presumida, uma vez que neste tipo de cirurgia o paciente tem como objetivo melhor algo, ou seja, é inadmito que após o procedimento encontre-se em situação pior. Neste ponto, para reforçar seu argumento, cita o Relator, Renato Maneschi, da 1.ª Câmara Cível do TJRJ, no julgamento da Apelação Cível n.º 1.834/90:

Não podem os cirurgiões plásticos, quando se dispõem a uma intervenção cirúrgica visando o rejuvenescimento ou embelezamento do paciente, merecer o mesmo tratamento jurídico que os outros médicos. Pois se para estes o resultado pode ser uma incógnita, para aqueles deve ser uma certeza, não lhes sendo, assim, porque injusto e desumano, o agravante da deformidade, e consequentemente da dor. Dificilmente alguém, na incerteza do resultado, submeter-se-ia a esse tipo de cirurgia.

No caso da chamada cirurgia estética rejuvenescedora, o paciente não é um doente em busca de melhoria ocasional; em regra, pessoa fisicamente sadia, que busca um resultado estético.

Outrossim, foi primordial a perícia médica realizada, que afastou a possibilidade de culpa exclusiva da vítima decorrente do consumo de cigarro sendo assim o desembargador entendeu pela não aplicação da excludente de responsabilidade.

Nesse diapasão, podemos concluir que o desembargador filia-se a corrente majoritária que considera a obrigação de resultado quando envolver cirurgia plástica estética.

3.1.3 Tribunal de Justiça do Rio Grande Do Sul (TJRS)

Importante mencionar o posicionamento do TJRS, reconhecido no meio acadêmico por seus julgamentos inovadores.

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA ESTÉTICA. COLOCAÇÃO DE PRÓTESES MAMÁRIAS. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. CULPA PRESUMIDA. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.

Ausente mínimo indício probatório de que o réu tenha protocolado documentos juntamente com a contestação, os quais não teriam sido juntados aos autos, por erro cartorário, não há falar em cerceamento de defesa. Hipótese em que, ademais, a juntada tardia dos documentos não trouxe prejuízo à parte, não havendo razão para decretar a nulidade. Preliminar rejeitada. RESULTADO INSATISFATÓRIO. DEVER DE INDENIZAR. A obrigação assumida pelo cirurgião plástico na cirurgia estética embelezadora é de resultado, e sua responsabilidade é subjetiva, com culpa presumida, sendo do profissional o ônus de comprovar que não agiu com culpa em qualquer das modalidades: negligência, imprudência ou imperícia. Aplicação do art. 14, § 4º do CDC. Hipótese em que restou demonstrado nos autos a conduta culposa do réu, presumida pela não obtenção do resultado estético legitimamente esperado pela paciente ao submeter-se à cirurgia plástica de aumento de mamas, ensejando o dever de indenizar do médico. DANO MATERIAL. O dano material a que faz jus à autora deve corresponder às despesas decorrentes da realização de novo procedimento cirúrgico para correção do resultado, cujo montante deve ser apurado em liquidação de sentença. Reforma da sentença, no ponto. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. São evidentes os infortúnios decorrentes da submissão à cirurgia plástica embelezadora com resultado manifestamente insatisfatório, diante do presumível sofrimento, frustração de expectativas e impotência, capazes de retirar a pessoa de seu equilíbrio psíquico, colorindo-se, assim, a figura do dano moral in re ipsa. Condenação mantida. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO. Na fixação da reparação por dano extrapatrimonial, incluindo, in casu, o dano estético, incumbe ao julgador, atentando, sobretudo, para as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, arbitrar quantum que se preste à suficiente recomposição dos prejuízos, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da vítima. A análise de tais critérios, aliada às demais particularidades do caso concreto, conduz à majoração do montante indenizatório em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), corrigidos monetariamente, conforme determinado no ato sentencial. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. Em se tratando de responsabilidade civil contratual, os juros de mora incidem a contar da citação, nos termos do art. 405 do Código Civil, sendo inaplicável a Súmula 54 do STJ. Manutenção da sentença, no tópico. APELAÇÃO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DO RÉU DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº70051647840, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, Julgado em 29/11/2012)

A supramencionada jurisprudência coaduna com o mesmo tratamento dado pelos demais julgados, qual seja, a aplicação do art. 14 § 4º do CDC, que trata da responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais, alegando que os mesmos em regra assumem uma obrigação de meio, exceto no caso de cirurgia estética que assumem uma obrigação de resultado devido à expectativa do paciente em ter o fim alcançado. Para reforçar o seu entendimento que a obrigação assumida pelo cirurgião plástico na cirurgia estética embelezadora é de resultado e que sua responsabilidade é subjetiva, com culpa presumida, sendo do profissional o ônus de comprovar que não agiu com culpa, cita doutrinadores como Sergio Cavalieri Filho, Silvio Rodrigues, Aguiar Dias, Caio Mário além de jurisprudências sobre o tema.

3.1.4 Supremo Tribunal de Justiça (STJ)

Ao analisarmos o entendimento do STJ a respeito de tema, reforçamos o entendimento dos Tribunais Estaduais, uma vez que o STJ cumpre um papel fundamental na uniformatização da jurisprudência pátria.

Conforme observa-se nos julgados, o STJ entende que a grande parte das obrigações contratuais dos profissionais liberais é uma obrigação de meio, uma vez que o resultado pretendido pelo consumidor não é necessariamente atingido, apesar disso deve ser buscado.

A ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), explicita que: “a obrigação de meio limita-se a um dever de desempenho, isto é, há o compromisso de agir com desvelo, empregando a melhor técnica e perícia para alcançar um determinado fim, mas sem se obrigar à efetivação do resultado”.

De acordo com o ministro Luis Felipe Salomão, da Quarta Turma, nas obrigações de meio é suficiente que o profissional “atue com diligência e técnica necessárias, buscando a obtenção do resultado esperado”.

Nesse sentido o STJ explicita que o médico que indica tratamento para uma doença não pode garantir a cura do paciente. Tal fato ocorre com o advogado que ao defender uma causa não pode assumir um resultado favorável ao seu cliente. Ocorrendo estas situações, caso o consumidor fique insatisfeito com a prestação do serviço, caberá a ele o ônus da prova da culpa do profissional, sendo assim as chances de conseguir uma reparação por eventuais danos são menores.

Segundo este tribunal, em menor escala encontramos casos em que o compromisso do profissional é de resultado, ou seja, o alcance do objetivo pretendido é condição para o cumprimento do contrato.

No mesmo diapasão Nancy Andrighi esclarece que “o contratado se compromete a alcançar um resultado específico, que constitui o cerne da própria obrigação, sem o que haverá a inexecução desta”.

Conforme analisamos ao longo deste estudo, grande parte da doutrina entende que o cirurgião plástico ao realizar uma intervenção estética no paciente, compromete-se em atingir o resultado esperado. Assim entende o STJ, que nessa modalidade de obrigação, há culpa do profissional é presumida, com inversão do ônus da prova, ou seja, cabe ao mesmo comprovar a sua ausência de culpa, decorrente da culpa exclusiva da vítima, ou de alguma situação que não estava em seu controle.

Vejamos abaixo, algumas decisões:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.395.254 - SC (2013⁄0132242-9)

RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI

RECORRENTE: ADRIANO JOSÉ TONIN

ADVOGADO: LISANDRÉIA TONIN THOMÉ

RECORRIDO: MAURÍCIO LUIZ PERTUZZATTI

ADVOGADO: JURACI JOSÉ FOLLE

EMENTA:DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CIRURGIA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. ARTIGOS ANALISADOS: 6º, VIII, E 14, CAPUT E § 4º, DO CDC.

1. Ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais, ajuizada em 14.09.2005. Dessa ação foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 25.06.2013.

2. Controvérsia acerca da responsabilidade do médico na cirurgia estética e da possibilidade de inversão do ônus da prova.

3. A cirurgia estética é uma obrigação de resultado, pois o contratado se compromete a alcançar um resultado específico, que constitui o cerne da própria obrigação, sem o que haverá a inexecução desta.

4. Nessas hipóteses, há a presunção de culpa, com inversão do ônus da prova.

5. O uso da técnica adequada na cirurgia estética não é suficiente para isentar o médico da culpa pelo não cumprimento de sua obrigação.

6. A jurisprudência da 2ª Seção, após o julgamento do Reps 802.832⁄MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 21.09.2011, consolidou-se no sentido de que a inversão do ônus da prova constitui regra de instrução, e não de julgamento.

7. Recurso especial conhecido e provido.

RECURSO ESPECIAL Nº 236.708 - MG (1999/0099099-4)

 RELATOR : MINISTRO CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ

FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

RECORRENTE : OROMAR MOREIRA FILHO

ADVOGADO : EVANDRO FRANÇA MAGALHÃES E OUTRO(S)

RECORRIDO : ELIZABETH ENEIDA PACÍFICO SALES

ADVOGADO : MÁRCIO GONTIJO E OUTRO(S)

EMENTA: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL.NULIDADE DOS ACÓRDÃOS PROFERIDOS EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONFIGURADA. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. DANO COMPROVADO. PRESUNÇÃO DE CULPA DO MÉDICO NÃO AFASTADA. PRECEDENTES.

1. Não há falar em nulidade de acórdão exarado em sede de embargos de declaração que, nos estreitos limites em que proposta a controvérsia, assevera inexistente omissão do aresto embargado, acerca da especificação da modalidade culposa imputada ao demandado, porquanto assentado na tese de que presumida a culpa do cirurgião plástico em decorrência do insucesso de cirurgia plástica meramente estética.

2. A obrigação assumida pelo médico, normalmente, é obrigação de meios, posto que objeto do contrato estabelecido com o paciente não é a cura assegurada, mas sim o compromisso do profissional no sentido de um prestação de cuidados precisos e em consonância com a ciência médica na busca pela cura.

3. Apesar de abalizada doutrina em sentido contrário, este Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a situação é distinta, todavia, quando o médico se compromete com o paciente a alcançar um determinado resultado, o que ocorre no caso da cirurgia plástica meramente estética. Nesta hipótese, segundo o entendimento nesta Corte Superior, o que se tem é uma obrigação de resultados e não de meios.

4. No caso das obrigações de meio, à vítima incumbe, mais do que demonstrar o dano, provar que este decorreu de culpa por parte do médico. Já nas obrigações

Importante destacar o seguinte posicionamento do STJ, com relação à cirurgia estética com obrigação hibrida:

Cirurgia de mama:É pacificado no STJ de que a responsabilidade dos médicos em cirurgias estéticas é com o resultado. E quando a cirurgia apresenta natureza mista, ao mesmo tempo estética e reparadora? Nessa hipótese, “a responsabilidade do médico não pode ser generalizada, devendo ser analisada de forma fracionada, sendo de resultado em relação à sua parcela estética e de meio em relação à sua parcela reparadora”, ensina a ministra Nancy Andrighi. Em setembro de 2011, a Terceira Turma julgou o caso de uma mulher que foi submetida à cirurgia de redução dos seios porque era portadora de hipertrofia mamária bilateral. O procedimento tinha objetivo de melhorar sua saúde e sua aparência, entretanto, o resultado da cirurgia foi frustrante. As mamas ficaram com tamanho desigual e cicatrizes muito aparentes, além disso, houve retração do mamilo direito. O juízo de primeiro grau negou os pedidos feitos pela paciente na ação indenizatória ajuizada contra o médico e o Hospital e Maternidade Santa Helena. Para o magistrado, “as complicações sofridas pela autora devem ser consideradas como provenientes de caso fortuito, a excluir a responsabilidade dos réus”

CONCLUSÃO

Nos dias atuais, é muito debatida a responsabilidade civil do médico, principalmente no que tange a cirurgia plástica estética, uma vez que com a propagação da mídia e o culto a beleza, a não ocorrência do resultado gera ao paciente insatisfação e a busca pela justiça para sintetizar o prejuízo sofrido. O indivíduo que recorre a este tipo de procedimento acredita que com os constantes avanços na tecnologia, a conquista do resultado pretendido será certa.

É primordial destacar que a doutrina e a jurisprudência majoritária tratam os procedimentos médicos em sua maioria como obrigação de meio, na qual o médico compromete-se a exercer sua atividade com todo cuidado e zelo, ou seja, o profissional não pode prometer resultado.

Entretanto, tratando-se de cirurgia estética, o entendimento é outro, por parte da doutrina e jurisprudência, já que considera este tipo de procedimento uma obrigação de resultado, amparando no fato de que pessoas que procuram o cirurgião plástico estético têm como objetivo melhorar sua aparência, uma vez que não encontram-se doentes.

Diferenciação que torna-se imprescindível, já que nas obrigações de meio, incumbe ao paciente a prova de que o médico agiu com culpa, já nas obrigações de resultado o ônus da prova é do médico, uma vez que haverá presunção de culpa, sendo assim caberá ao médico afasta-la demonstrando que o resultado não ocorreu por fatos alheios a sua vontade.

No mesmo diapasão é essencial que os tribunais não considerem a questão de forma tão objetiva, ou seja, caso o resultado não seja obtido, haverá o dever de indenizar, uma vez que tratando este tema de maneira estaque poderíamos trazer danos aos profissionais dessa área que exercem sua profissão com toda aptidão, zelo e ética, mas que diante de situações fora do seu alcance não foi possível alcançar o resultado pretendido. Dessa forma, para que o grande número de condenações oriunda deste tipo deste procedimento sejam tratadas de forma mais justa, faz-se necessário uma análise do caso concreto.

Diante da grande complexidade e divergência que cerca o tema, o estudo em questão buscou trazer os argumentos da doutrina e jurisprudência sobre o tema, com objetivo de esclarecer e facilitar o entendimento, com relação a constante ligação entre o ramo médico e o ramo jurídico, no que tange a responsabilidade civil do médico no exercício das cirurgias plásticas estéticas principalmente, uma vez que esta cada vez mais presente nos dias atuais e cada vez mais comum a realização do supramencionados procedimentos.

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