Resumo: O presente artigo objetiva analisar a nulidade do negócio jurídico em que o devedor aliena fiduciariamente a residência da família, notadamente em contratos de mútuo feneratício. Para tal desiderato, serão realizadas breves considerações sobre a alienação fiduciária de que trata a lei 9.514/1997. Por conseguinte, serão cotejados os elementos jurídicos que inquinam de nulidade o negócio. Por fim, verificar-se-á o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria.

Palavras-chave: Alienação Fiduciária em Garantia. Bem de família. Nulidade. Superior Tribunal de Justiça.

Sumário: Introdução. 1. Breves considerações sobre a alienação fiduciária em garantia. 2. A nulidade da alienação fiduciária do bem de família. 3. Do entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Conclusão. Referências.

Introdução

A análise da possibilidade de alienação fiduciária em garantia do bem de família é de extrema relevância, notadamente diante do inadimplemento do devedor, o que enseja a consecução da referida alienação.

Há no meio jurídico tese defensora da impossibilidade dessa alienação, uma vez que configuraria negócio jurídico nulo, por violar expressa disposição de lei (proteção ao bem de família – lei 8.009/90).

De outro turno, as instituições financeiras rechaçam esse argumento, ao dispor que a alienação fiduciária realizada de forma voluntária pela entidade familiar, somada ao risco do mercado financeiro, não inquinariam de nulidade o negócio jurídico.

Destarte, para a devida compreensão dessa discussão, inicialmente, serão analisadas considerações sobre a alienação fiduciária em garantia do bem de família. Doravante, a validade deste negócio jurídico, com o intuito de, em face dessas observações, concluir-se pela possibilidade, ou não, da alienação fiduciária em apreço, à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

1.     Breves considerações sobre a alienação fiduciária em garantia

A alienação fiduciária em garantia - regulada na Lei nº 9.514/97 é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. [1]

Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel.²

Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos do artigo 26 da Lei 9.514/97, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.³ 

2. A nulidade da alienação fiduciária do bem de família

Antes de qualquer divagação meritória, cumpre esclarecer dois pontos principais à compreensão da problemática proposta. 

I) Primeiramente, necessário frisar que a matéria em análise não circunscreve-se à empréstimo contraído pela entidade familiar junto à instituição financeira com o escopo de aquisição de imóvel da família. 

Tal digressão é importante, considerando que escapa da exceção à impenhorabilidade de que trata o inciso II do art. 3º, da Lei 8.009/90 – (financiamento destinado à construção ou aquisição do imóvel). 

II) Na mesma esteira, importante asseverar que também não se trata de hipoteca sobre o imóvel da família, e sim, alienação fiduciária em garantia, a que se refere a Lei 9.514/97. 

Por esta razão, não se refere à exceção à impenhorabilidade do bem de família positivada no art. 3º, V, da Lei 8.009/90 – (execução de hipoteca sobre o imóvel). 

Portanto, verifica-se tratar-se de garantia em operação financeira (notadamente mútuo feneratício), inserindo cláusula de alienação fiduciária do imóvel já pertencente à entidade familiar.

Em última análise, a operação bancária se revela como inegável violação ao texto expresso do art. 1º, da Lei 8.009/90, acerca da impenhorabilidade do bem de família, na medida em que, convenciona a alienação fiduciária, que, em caso de inadimplemento da obrigação, resulta igualmente na perda do imóvel da família, procedimento que tão somente adquire novo nome, porém, mantém a excussão do patrimônio exclusivo da entidade familiar.

Antes mesmo de adentar nas normas que regulam a relação de consumo, verifica-se que o próprio Código Civil inquina de nulidade cláusula contratual deste estirpe, que viola, por manobras obscuras, texto expresso de lei.

Não é outro o comando incerto no art. 166, VI, Código Civil:

Art. 166: É nulo o negócio jurídico quando:

[...]

VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

A hipótese em tela é mais grave do que a penhora judicial do bem de família. Tolerar tal expediente, é dizer que, o Poder Judiciário – guardião precípuo do ordenamento jurídico, não poderá penhorar bem de família, mas instituições financeiras, na ânsia da obtenção de lucro, estariam autorizadas a criar manobras por meio das quais, um bem de família garantirá um contrato de mútuo, autorizando-se excutir este imóvel em caso de inadimplência.

Não é demais relembrar que a República Federativa adotou como fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), e a proteção da família (art. 226, CF), de modo que não se pode admitir que interesses financeiros venham ultrajar lei imperativa – impenhorabilidade do bem de família (art. 1º, Lei 8.009/90).

Na mesma linha, invocando o talento de Luiz Edson Fachin, com amparo em sua obra ‘O Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo’, deve-se atentar que a proteção ao bem de família deriva de um interesse público superior, inclusive social, na perspectiva da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Vale ser citada a manifestação do Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Marco Buzzi, em julgamento da matéria afeta à impenhorabilidade e alienação de bem de família:

“A proteção do bem de família dá-se de forma ampla, e não apenas na hipótese de penhora em execução judicial, sendo absolutamente necessário, em variadas situações, que o juiz extrapole os limites impostos pelo legislador e se valha do ordenamento jurídico amplamente considerado. Isso porque limitar a proteção ao momento de uma penhora em execução judicial seria renegar a proteção legal em diversas outras situações, reduzindo sobremaneira o âmbito de sua aplicação. As expressões "impenhorável" e "execução", constantes do art. 3º da Lei 8.009 de 1990, devem ser interpretadas de forma abrangente, de forma a alcançar qualquer hipótese em que o bem de família seja objeto de procedimento expropriatório voltado ao pagamento de dívidas. Isso porque não parece razoável supor que a proteção do bem de família só possa ocorrer no momento de uma penhora em execução judicial, reduzindo sobremaneira o âmbito da proteção legal” – STJ, REsp 1.395.275/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 20/08/2014.

Observe-se ainda que qualquer interpretação da impenhorabilidade do bem de família, deve, obrigatoriamente, ser oxigenada pelo direito fundamental à moradia (art. 6º, CRFB), de modo que não deve ser tolerada renúncia ou qualquer espécie de transação judicial ou extrajudicial com tal garantia.

Inclusive, o C. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que, por se tratar de matéria de ordem pública e de interesse social, reputa-se inválida a renúncia à proteção legalmente conferida ao bem de família.

Neste sentido, STJ, Recurso Especial nº 875.687/RS:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPENHORABILIDADE. LEI N. 8.009/90. RENÚNCIA INCABÍVEL. PROTEÇÃO LEGAL. NORMA DE ORDEM PÚBLICA. IMPENHORÁVEIS OS BENS MÓVEIS QUE GUARNECEM A RESIDÊNCIA DOS DEVEDORES. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A indicação do bem à penhora, pelo devedor na execução, não implica renúncia ao benefício conferido pela Lei n. 8.009/90, pois a instituição do bem de família constitui princípio de ordem pública, prevalente sobre a vontade manifestada. 2. O aparelho de televisão e outros utilitários da vida moderna atual, em regra, são impenhoráveis quando guarnecem a residência do devedor, exegese que se faz do art. 1º, § 1º, da Lei n. 8.009/90. 3. O benefício da assistência judiciária gratuita pode ser obtido pela simples afirmação do interessado de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo de sua manutenção ou de sua família, não dependendo a sua concessão de declaração firmada de próprio punho pelo hipossuficiente. A presunção legal poderá ser elidida por prova em contrário, e também o magistrado, avaliando as alegações da parte interessada ou as circunstâncias da causa, examinará as condições para o seu deferimento. 4. Recurso especial provido”.

E ainda, STJ, REsp 511.023/PA:

RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS DE TERCEIRO - DESCONSTITUIÇÃO DA PENHORA DO IMÓVEL NO QUAL RESIDEM OS EMBARGANTES - LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM - MEMBROS INTEGRANTES DA ENTIDADE FAMILIAR - NOMEAÇÃO À PENHORA DO BEM DE FAMÍLIA - INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA AO BENEFÍCIO PREVISTO NA LEI Nº 8.009/90 - MEDIDA CAUTELAR - EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL - JULGAMENTO DESTE - PERDA DE OBJETO - PREJUDICIALIDADE - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM EXAME DO MÉRITO. 2 - Esta Corte de Uniformização já decidiu no sentido de que a indicação do bem de família à penhora não implica renúncia ao benefício garantido pela Lei nº 8.009/90. Precedentes (REsp nºs 526.460/RS, 684.587/TO, 208.963/PR e 759.745/SP).

A questão apresenta-se de forma ainda mais polêmica nos contratos que guardam a natureza jurídica de contrato de adesão (art. 54, Lei 8.078/90), na medida em que suas cláusulas são impostas pela instituição financeira de forma unilateral, não abrindo qualquer margem de negociação das tratativas com relação aos consumidores.

Neste jaez, não é demais registrar que nos próprios termos do art. 423 e 424 do Código Civil, deve-se promover interpretação pro aderente, bem como, reputam-se nulas as cláusulas de renúncia antecipada ao aderente a direito resultante da natureza do negócio.

Sem falar que nos termos das linhas anteriores, aplicando-se as disposições do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, a alienação fiduciária do bem imóvel pertencente à entidade familiar, revela obrigação extremamente iníqua e abusiva, acarretando sua nulidade consoante redação incerta no art. 51, IV, da Lei 8.078/90.

Observe-se:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[...]

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

Em complemento:

§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

Verifica-se que a previsão contratual de alienação fiduciária do imóvel familiar, importa em restrição a direito que ofende toda a sistemática do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

E é neste diapasão que devem incidir os instrumentos disponibilizados pelo Sistema de Proteção ao Consumidor, notadamente a inafastabilidade da jurisdição (art. 6º, VII, da Lei 8.078/90), a fim de ver declarada a nulidade absoluta de cláusulas deste estirpe.

Importa ressaltar ainda, que a doutrina moderna tem sustentado a mitigação da pacta sunt servanda, diante da função social dos contratos (art. 421 e art. 2.035, parágrafo único, Código Civil), e da boa-fé (art. 422, CC e art. 4º, III, e art. 51, IV, da Lei 8.078/90).

Logo, não deve prevalecer a disposição contratual – como a alienação fiduciária de bem de família, na hipótese em que tal negócio jurídico, eivado de interesses meramente financeiros, violem lei imperativa, a dignidade da pessoa humana, o direito fundamental à moradia, e, ainda, todo o ordenamento lastreado na boa-fé objetiva.

Não é outro o entendimento da jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL RESIDENCIAL. PEDIDO DE NULIDADE E BAIXA. ALEGAÇÃO DE BEM DE FAMÍLIA RECONHECIDA E DECLARADA A NULIDADE CONSTRIÇÃO. BEM DADO EM GARANTIA DEEMPRÉSTIMO BANCÁRIO POR SOMENTE UM DOS HERDEIROS. FALTA DE ANUÊNCIA DOS DEMAIS. IMÓVEL RESIDENCIA URBANO. ARTS. 1º E 3º, V, DALEI Nº 8.009/90. RECURSO DESPROVIDO. Em se tratando de bem adquirido através de herança e sendo três os herdeiros, não poderia ter sido alienado por uma única herdeira em empréstimo bancário contraído sem o conhecimento dos demais. Dada à difusão da Lei nº 8009/90, como proteção da moradia familiar não poderia o banco réu ao contrair empréstimo acolhendo como garantia, bem destinado a esse fim, de propriedade também de terceiros. Há que persistir a nulidade declarada da alienação fiduciária do imóvel residencial, por se tratar de bem de família com vários proprietários e, no qual residem. Frisa-se que a cédula de crédito bancário foi elaborada antes da sentença (fls. 36/37). O imóvel em referência restou destinado aos filhos do casal, na ação de separação movida pela mãe dos apelados, ocorrida em 09/10/2008 e, que coube a ângela Vieira da Silva Gonçalves (genitora), o usufruto do imóvel, entretanto veio a falecer 18/11/2009, conforme certidão de óbito às fls. 40. (TJMT; APL 13366/2014; Várzea Grande; Rel. Des. Adilson Polegato de Freitas; Julg. 27/01/2015; DJMT 03/02/2015; Pág. 32). (Grifou-se).

AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO. MANUTENÇÃO DE POSSE. ANULATÓRIA DE PACTO ADJETO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BEM DE FAMÍLIA. AUSÊNCIA DE FATOS SUFICIENTES À REFORMA OU RETRATAÇÃO DA DECISÃO. Na ausência de fundamentos suficientes à retratação ou reforma do ato agravado, o qual negou seguimento ao apelo, por manifestamente improcedente, e manteve a sentença que declarou a nulidade do pacto adjeto de alienação fiduciária envolvendo bem de família, mormente, por não contestada essa circunstância, bem como a denúncia de desconhecimento do pacto e suas consequências, por parte da proprietária/recorrida, além de não destinado o empréstimo à sua entidade familiar, impõe-se o improvimento deste recurso. Agravo interno conhecido e improvido. (TJGO; AC 0036615-76.2014.8.09.0032; Ceres; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Leobino Valente Chaves; DJGO 19/12/2014; Pág. 281). (Grifou-se).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. ALEGAÇÃO DE IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. Demonstrado que o imóvel penhorado é, de fato, destinado à moradia da entidade familiar, impõe-se o reconhecimento da sua impenhorabilidade, nos termos do disposto no art. 1º da Lei nº 8.009/90. Agravo de instrumento provido. (TJRS; AI 0434795-35.2015.8.21.7000; Pelotas; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Mario Crespo Brum; Julg. 03/03/2016; DJERS 08/03/2016). (Grifou-se).

Inarredável, portanto, o reconhecimento da nulidade absoluta da alienação fiduciária em garantia do bem de família.

3. Do entendimento do Superior Tribunal de Justiça

À luz de todo o exposto, cumpre registar que a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça não teve a oportunidade de enfrentar a matéria de forma direta, na medida em que as demandas em que foram veiculadas tais pretensões, não tiveram o mérito apreciado, por entender a corte tratar-se de matéria fática, o que esbarra no óbice sumular previsto no enunciado nº 7 da jurisprudência da Corte.

Não é demais ressaltar, no entanto, o voto já trazido em linhas acima do eminente Ministro Marco Buzzi, no REsp 1.395.275/MG, defendendo a nulidade do negócio jurídico sob apreciação.

Corroborando o panorama atual do C. STJ sobre a matéria, colaciona-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS AUTORIZADORES. AUSÊNCIA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA N. 7/STJ. DISPOSITIVO DE LEI VIOLADO. 1. A análise do preenchimento dos requisitos autorizadores da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (artigo 273 do cpc) reclama a reapreciação do contexto fático-probatório dos autos, providência inviável em sede de Recurso Especial, ante o óbice da Súmula nº 7/stj. 2. Na espécie, os agravantes sustentaram ofensa aos artigos 1º e 3º, inciso V, da Lei nº 8.009/90, reputando nula a cláusula de garantia fiduciária dada ao empréstimo bancário em face da impenhorabilidade do bem de família. Contudo, o tribunal de origem verificou a ausência dos requisitos autorizadores da antecipação de tutela, o que não permite seu exame em sede de Recurso Especial. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.503.037; Proc. 2014/0320933-0; PR; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 28/08/2015). (Grifou-se).

Conclusão

Com base nos argumentos expostos, depreende-se inegável violação à lei imperativa por parte do negócio jurídico relativo à alienação fiduciária em garantia envolvendo bem de família.

Ademais, ante expressa proteção legal (Lei 8.009/90), qualquer negócio jurídico em sentido contrário, que tenha o escopo de driblar a proteção legal conferida ao referido bem, inquina de nulidade a declaração de vontade nos termos acima delineados.

Não é outra, inclusive, a jurisprudência dos Tribunais de Justiça acerca da matéria, reconhecendo-se, inexoravelmente a nulidade do negócio jurídico em circunstâncias tais.

Quanto ao C. Superior Tribunal de Justiça, sem embargo da ausência, por hora, de manifestação expressa quanto ao tema, espera-se, diante do posicionamento tracejado pelas Cortes Estaduais, que o Tribunal da Cidadania também divague no mesmo sentido, máxime diante da proteção constitucional do direito à moradia, sempre oxigenado pela dignidade da pessoa humana.

Referências

BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm> Acesso em: 09 set. 2016.

BRASIL. Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm. Acesso em: 09 set. 2016.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 09 set. 2016.

BRASIL. Lei nº 9.514 de 20 de novembro de 1997. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9514.htm> Acesso em: 09 de setembro de 2016.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.395.275/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 20/08/2014. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=201302413117&totalRegistrosPorPagina=40&aplicacao=processos.ea > Acesso em 09 set 2016.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp 875.687/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 09/08/2011, Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=200601727107&totalRegistrosPorPagina=40&aplicacao=processos.ea > Acesso em 09 set 2016.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp 511.023/PA, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 18/08/2005, Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=200300455447&totalRegistrosPorPagina=40&aplicacao=processos.ea > Acesso em 09 set 2016.

www.lex.magister.com.br – acessado em 09 set 2016.