THALITA TOFFOLI PÁEZ (Orientadora): Graduação em Ciências Jurídicas e Sociais, na Pontifícia Universidade Católica de Campinas (2005). Especialização em Direito Público, na Escola Paulista de Direito (2006). Especialização em Direito Tributário, no Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (2008).Especialização em Direito Empresarial e Tributário, na Unitoledo/Araçatuba (2013). Especialização em Direito Civil, na Anhanguera/Uniderp (2013). Especialização em Direito Constitucional, na Anhanguera/Uniderp (2014). Mestrado Profissional em andamento em Ciências Ambientais, na Universidade Camilo Castelo Branco, Campus Fernandópolis-SP. Aluna Regular do Programa de Cursos para Doutorado, na Universidad de Buenos Airess. Advogada no escritório de advocacia Páez & Bertolo. Professora Universitária na Universidade Camilo Castelo Branco.

RESUMO: O presente trabalho objetiva discutir a nova lei da guarda compartilhada, sua eficácia de utilização quando confrontada com o princípio do melhor interesse da criança. Ainda assim para o desenvolvimento deste artigo, utilizou-se de bibliografias relacionadas ao tema e ampla pesquisa. O instituto da guarda compartilhada, embora já bastante utilizado pelo ordenamento jurídico brasileiro,  ao que se refere sobre sua utilização e sua imposição  quando não há possível convívio pacifico entre os genitores há e severas críticas .

PALAVRAS-CHAVES: Direito de Família; Guarda Compartilhada; Utilização

ABSTRACT:  O presente trabalho objetiva discutir a nova lei da guarda compartilhada, sua eficácia de utilização quando confrontada com o princípio do melhor interesse da criança. Ainda assim para o desenvolvimento deste artigo, utilizou-se de bibliografias relacionadas ao tema e ampla pesquisa. O instituto da guarda compartilhada, embora já bastante utilizado pelo ordenamento jurídico brasileiro,  ao que se refere sobre sua utilização e sua imposição  quando não há possível convívio pacifico entre os genitores há e severas críticas .

Palavras-chaves: Direito de Familia; Guarda Compartilhada; Utilização.

INTRODUÇÃO

Um dos assuntos mais comentados em nossa volta ao recesso Forence em 2015, foi à entrada em vigor da nova Lei n° 13.058, de 22 de dezembro de 2014, mais conhecida como Lei da Guarda Compartilhada.

Com a entrada em vigor da Lei da Guarda Compartilhada, os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei n^o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), foram revogados pela mesma.

 Nesse sentido a referida lei possibilita os genitores dividirem as mesmas responsabilidades legais sobre seus filhos, mesmo após o divórcio, devendo ainda, ao mesmo tempo compartilharem com as obrigações e decisões importantes para a formação da criança. Assim quando não houver acordo entre os pais quanto à guarda dos filhos, o juiz deverá fixar obrigatoriamente a guarda compartilhada.

Sendo assim, por se tratar de uma novidade jurídica, muitas pessoas ainda não entendem ou não sabem como será a efetivação de tal Lei, nesse sentido esclareceremos todos os aspectos possíveis, com a finalidade de que medidas como esta sejam cada vez mais usadas. Uma vez que, segundo Pesquisa do Programa Profissão Repórter, a guarda compartilhada é realizada por apenas 6% das famílias brasileiras.

Além disso, será abordado a grande problemática da aplicabilidade da referida lei quando os pais dos menores não possuem um relacionamento harmônico, transformando assim a real finalidade da guarda compartilhada que é proporcional a garantia dos interesses da criança das quais seus genitores poderão de forma mais presente dividir a responsabilidade para garantir uma maior comodidade para o menor.

1.    HISTÓRICO

A guarda compartilhada surgiu com a vontade de ambos os pais compartilharem e participarem da criação e educação de seus filhos, mesmo após o termino do convívio do casal conjugal, mantendo assim uma comunicação com ambos os pais.

Além disso, esse novo instituto não veio apenas favorecer os casos de famílias desassociadas mas também aqueles casos em que filhos foram concebidos fora do convívio conjugal, objetivando assim uma proximidade maior entre pais e filhos.

A primeira decisão sobre a instituição da guarda compartilhada em um caso concreto, ocorreu na década de 60 na Inglaterra, onde os Tribunais ingleses privilegiaram o interesse maior da criança e a igualdade parental. Tal decisão repercutiu no mundo interno e acabou influenciando decisões na França e no Canadá.

Já no Brasil os primeiros passos do referido instituto se deu com a introdução da Lei 11.698 de 2008 que incluiu os artigos 1.583 e seguintes do Código Civil de 2002, lei esta que não obteve plena eficácia, uma vez que alguns magistrados passaram a propor acordos de guarda compartilhada entre os genitores, amparados legalmente ao principio do  melhor interesse da criança e da igualdade de direito e deveres entre homens e mulheres.

Com o não sucesso da referida lei anterior, no final do ano de 2014 foi promulgada a Lei da Guarda Compartilhada (Lei n° 13.058, de 22 de dezembro de 2014), da qual tratava especificamente desta modalidade de guarda onde o legislador passou a estabelecer que "na guarda compartilhada, o tempo de custódia física dos filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos", ou seja, a guarda compartilhada ou guarda conjunta representa a hipótese em que pai e mãe dividem as atribuições relacionadas ao filho, que irá conviver com ambos, sendo essa sua grande vantagem.

2.    PODER FAMILIAR

 Os filhos enquanto menores de idade estão sujeitos ao poder familiar de seus pais, caracterizando assim um direito meramente subjetivo, sendo também denominado como direito jurídico, ou seja, o poder familiar é o dever exercido pelos genitores, delegado pelo Estado, incumbindo a eles o dever de sustento, educação e guarda.

 É importante ressaltar que a nomenclatura poder familiar é utilizado hoje na modernidade para substituir o “pátrio poder”, denominado pela Maria Helena Diniz como:

Um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho. (Maria Helena Diniz, 2011, p. 588, vol. 5)

 Além desses deveres citados, é de responsabilidade dos pais, conceder ou negar aos filhos menores consentimento para casar; nomear – lhe tutor, por testamento ou documento autentico, se o outro dos pais lhe não sobreviver ou se o sobrevivo não puder o exercer o poder familiar; representar os filhos ate que alcancem a idade de 16 anos e depois assisti-los nos atos praticados até que seja atingida sua maioridade; reclamar dos filhos de quem ilegalmente os detenha, recorrendo para tanto à busca e apreensão e por fim, exigir dos filhos serviços próprios de sua idade e condição, respeitando a legislação especificas.

 Logo assim, são inúmeros deveres incumbindo aos pais para que seus filhos tenham uma vida digna perante a sociedade, devendo ser observado que se tais deveres não forem exercidos pela falta ou carência de recursos materiais injustificado acarretará a extinção ou perca do poder familiar, como dispõe o artigo 22 da Lei n° 8.069/90.

 A suspensão do poder familiar é uma restrição estabelecida através de sentença judicial, da qual impede temporariamente o exercício do poder familiar pelos pais, podendo ocorrer apenas em três hipóteses elencadas no artigo 1.637 do Código Civil: I – descumprimento dos deveres; II – ruina dos bens dos filhos; III – condenação em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. A suspensão poderá ser revista quando superados os fatos que a provocarão.

 A perda do poder familiar é a situação mais grave uma vez que ela se apresenta através de decisão judicial, estando estabelecida no artigo 1.638 do Código Civil, da qual por sua vez, depende da configuração de algumas hipóteses como: o castigo imoderado ao filho, o abandono, a pratica de atos contrários a moral e o bons costumes e o fato de um genitor ou ambos reincidirem reiteradamente nas faltas previstas do artigo 1.637 do Código Civil.

 Por fim, a extinção do poder familiar é o termo utilizado quando há efetivamente a interrupção definitiva do poder familiar que muitas vezes ocorre pela morte dos genitores ou filhos, além disso, ela também poderá ocorrer em caso de maioridade do filho, adoção da criança, emancipação ou ainda por decisão judicial.

Assim, nas palavras de Maria Berenice Dias, “o poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável, imprescritível e decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal e da socioafetiva”.

3.    ESPECIES DE GUARDA

Sabemos que é de competência dos pais ter os filhos em sua companhia e custodia, não caracterizando apenas uma companhia física e sim uma relação de comunicação que englobe afeto e carinho unindo pais e filhos em um verdadeiro laço de amor fraternidade.

Nesse sentido, a guarda consiste na faculdade que os pais tem de conservar consigo os filhos sob seu poder familiar, podendo definir guarda como o direito de adequada comunicação e supervisão da educação, da prole.

Norberto Novellino em suas palavras define guarda como:

(...)Trata-se a guarda como uma faculdade outorgada pela lei aos progenitores de manter seus filhos perto de si, através do direito de fixar o lugar de residência da prole e com ela coabitar, tendo os descendentes menores sob seus cuidados direitos e debaixo de sua autoridade parental (...)

 Logo, nosso ordenamento jurídico dispõe que a guarda é um instituto legal previsto tanto no Código Civil quanto no artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente onde dispõe que :

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros”.

Nesse sentido, o nosso ordenamento jurídico prevê dois tipos de guarda, seja ela unilateral ou compartilhada, ambas previstas no artigo 1.583 e 1.584 do Código Civil.

A guarda unilateral como dispõe o parágrafo primeiro do art. 1.583 é aquela atribuída a um só dos genitores ou a quem o substitua, sendo este responsável exclusivamente para decidir sobre a vida da criança, restando ao outro genitor apenas supervisionar tais atribuições.

Ainda assim, será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exerce-la e que objetivamente tiver mais aptidão para proporcionar ao menor: I. afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II. Saúde e segurança; III. Educação. 

Em decisões proferidas no âmbito do Colendo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos territórios, entende-se quanto a determinação da guarda unilateral que:

(...) 1. Se ambos os pais encontram-se aptos a assumir os cuidados em relação ao filho menor, proporcionando desenvolvimento saudável e garantindo ambiente familiar adequado, deve-se prestigiara vontade demonstrada pela criança, máxime quando a mesma deixa transparecer certo grau de maturidade e capacidade para entender a situação litigiosa existente entre os genitores 2 - "As paixões condenáveis dos genitores, decorrentes do término litigioso da sociedade conjugal, não podem envolver os filhos menores, com prejuízo dos valores que lhes são assegurados constitucionalmente. Em idade viabilizadora de razoável compreensão dos conturbados caminhos da vida, assiste-lhes o direito de serem ouvidos e de terem as opiniões consideradas quanto a permanência nesta ou naquela localidade, neste ou naquele meio familiar, alfim e, por conseqüência, de permanecerem na companhia deste ou daquele ascendente, uma vez inexistam motivos morais que afastem a razoabilidade da definição" (STF - HC 69.303/MG, Relator p/ o Acórdão: Min. Marco Aurélio). 3 - A convivência da criança com seu genitor e única irmã, por certo, resgatará a noção de instituição familiar, além de fortalecer o vínculo fraternal, tão importante na formação do caráter. 4- Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. (20070650092541APC, Relator SANDOVAL OLIVEIRA, 4ªTurma Cível, julgado em 02/04/2008, DJ 28/05/2008 p. 202).

Entretendo, ao genitor que não detenha a guarda, a ele será atribuído o direito à visitação e convivência, além da obrigação de supervisionar os interesses do filho, podendo esse direito de visita ser regulamentado entre as partes ou por determinação do juiz.

Há de se ressaltar, que um dos critérios que deverão ser analisados pelo magistrado para a fixação de alguma espécie de guarda, é o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, direito este previsto no artigo 227, caput, da Constituição Federal, e, os artigos 4° e 5° do Estatuto da Criança e do Adolescente. Princípio este que irá prevalecer sob qualquer outro interesse, seja interesse dos pais ou de terceiros.

4.    GUARDA COMPARTILHADA

Essa espécie de guarda é definida como um regime que atribui aos pais a divisão das responsabilidades, direitos e deveres importantes na vida dos filhos, tendo por finalidade o compartilhamento das responsabilidades sobre a vida da criança,  não havendo necessidade de ficar revezando a criança de uma residência para outra, podendo ela residir apenas em uma só residência, regime este, mais favorável que o regime estipulado pela guarda unilateral, onde apenas um dos pais detém a guarda e as responsabilidades da criança.

A guarda surgiu para que os pais, de forma igualitária, tenham maior participação ativa na vida de seus filhos, proporcionando ao menor um convívio com ambos os genitores, assegurando a ele um melhor desenvolvimento em sua vida, esta espécie de guarda surgiu também em decorrência das modificações que ocorreram no âmbito familiar, uma vez que nas atualidades o índice de rupturas conjugais é muito relevante.

No que se refere ao período de convivência que deverá ser dividido igualmente, há muitas opiniões equivocadas nesse sentido, uma vez que a lei não informa isto, ela sugere como algo interessante à ser fixado, mas seu texto é muito claro quanto a necessidade de fixação de residência base e período de convivência equilibrado, não há divido de forma igualitária tacitamente.

Logo, entende-se por equilibrado como aquilo “que se equilibrou”, “contrabalanceado”, “harmonizado”, nos termos do dicionário da língua portuguesa, portanto, não haverá harmonia em um sistema de convivência onde um genitor passa apenas o sábado e domingo quinzenalmente com seu filho.

É claro que se houver 15 dias para cada, hipoteticamente e sem prejuízo para a criança ou adolescente, o sistema é guarda compartilhada, podendo aplicar a residência alternada, mas, por vezes não será possível por conta da distância das residências dos genitores ou pela orientação da equipe interdisciplinar no caso concreto

O que deverá ser  levado em consideração é que a referida lei dispõe que na guarda compartilhada o tempo de convívio com os filhos devem ser estabelecidos de forma equilibrada entre pai e mãe, sempre observando as melhores condições fáticas e o interesse do menor.

Logo, com a disposição da nova lei a guarda compartilhada passa a ser estabelecida como regra, conforme dispõe o artigo 1584, § 2 da lei 13.058.

 § 2^o -  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

Portanto, mesmo que não haja acordo entre os pais,  o juiz a seu próprio convencimento e se baseando nas necessidades da criança poderá instituir a aplicação do compartilhamento mesmo que de modo compulsório e sem o consentimento dos genitores.

Sendo assim, a guarda unilateral com a disposição desse artigo passa a ser aplicada somente como medida de exceção, ou seja, aplicável nas hipóteses em que não foi possível instituir o compartilhamento da guarda. 

Em contrapartida, os que apresentam opiniões contrárias a implementação da guarda compartilhada ressaltam que entendem ser um intromissão exacerbada do Estado nas decisões da família, por ser uma medida compulsória e que acarretaria prejuízo ao desenvolvimento do menor.

Porém a nova lei busca a regulação da guarda e o fim das disputas conjugais as quais o menor esta sujeito, garantindo a este a vivence de ambos os genitores e melhor efetividade do exercício do pátrio poder. Assim, é indiscutível para que haja efetividade da referida lei que seja aplicado medias conciliatórias e a mediação, inclusive com os novos dispositivos inseridos no Novo Código de Processo Civil.

No que diz respeito à aplicação da guarda compartilhada, o pedido poderá ser formulado em ação autônoma de separação, divórcio, dissolução da união estável ou em procedimento cautelar, de forma consensual pelo pai e pela mãe, ou por qualquer um deles (art. 1.584, I, Código Civil).

Poderá também, ser decretada pelo juiz com o objetivo de atender as necessidades específicas dos infantes ou para melhor distribuir o tempo necessário de convívio do menor com cada um dos genitores (art. 1.584, II, Código Civil).

Além disso, quando não houver acordo entre os genitores quanto a guarda do filho, o Código Civil dispõe que será aplicada sempre que possível a guarda compartilhada.

 É salutar que cabe exclusivamente ao juiz, durante a audiência de conciliação alertar aos pais a importância da guarda compartilhada na constituição da personalidade do menor e seus reflexos no desenvolvimento da criança, informando ainda as possíveis sanções pelo não cumprimento as cláusulas estabelecidas entre eles, podendo como consequência implicar na redução de carga horaria de convivência com a criança.

Por fim, a lei dispõe sobre a hipótese de a guarda não ser exercida pelos genitores, como se vê nos casos em que a negligência, a violência e o abuso se fazem presentes nas relações pais/filhos.

Neste caso, cabe ao juiz deferi-la à pessoa (ou pessoas), podendo ser tios,avos, etc, que revele melhor aptidão para executar tal mister, devendo ser observado, para a escolha, na medida do possível, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade da criança com o pretenso guardião (art. 1.584, §5º, Código Civil).

Por fim, dispõe que qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer um dos genitores sobre seus filhos, acarretando pena de multa de    R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.

5.    PROBLEMATICA DE SUA APLICAÇÃO.

A principal problemática que se encontra na aplicação da guarda compartilha está na necessidade ou não de os genitores, após a ruptura da convivência conjugal, manterem um relacionamento harmonioso e sadio, garantindo o respeito e o desejo de ambos em proporcionar o melhor atendimento as necessidades dos filhos.

Devendo ser somente adotada quando comprovado que ex cônjuges  possuem e apresentam condições de equilíbrio psíquico para a convivência conjunta, mesmo após a separação, garantindo que a criança não sirva de mecanismo de afronta entre os pais, o que acarretaria prejuízo maior na conivência com a criança não sendo possível mais garantir o seu interesse e suas necessidades, uma vez que ela não seria mais o objeto a se tomar maior cautela.

 Porém como é sabido, na prática muitas vezes após a roptura do casamento dificilmente os cônjuges possuem um relacionamento harmônico, devendo nos casos em que não há comum acordo entre os genitores que a criança fique sob a guarda de um deles, sendo atribuído ao outro o dever de visitar o menor, posicionamento esse que contrária a aplicabilidade da referida lei.

A nova lei que veio para incentivar a instituição da guarda compartilhada dispõe que em casos de não houverem consenso entre os pais o compartilhamento da guarda deverá ser aplicada de forma compulsória, não garantindo a criança a convivência em um ambiente menos hostil, não podendo ainda preserva-la de presenciar brigas e discussões dos pais, não atendendo assim o melhor interesse da criança, uma vez que, nada adianta ela ter suas responsabilidades compartilhadas com seus genitores e em contrapartida presenciar situações conflitantes entre seus genitores.

Há de se reiterar que o ódio dos pais continuará a ser uma ferramenta de interesse dos mesmos, tornando algo injusto, motivo esse que deverão refletir para que os interesses dos cônjuges ou até mesmo seus ódios não se sobrepõe sobre o objetivo de garantir a criança ou adolescente um maior amparo maternal e paternal.

 Logo, se não houver dialogo e cooperação entre os pais não há como atender o real interesse do menor, não podendo assim, estabelecer essa espécie de guarda, esse é o entendimento predominante entre todos os Tribunais e doutrinadores. Não obstante nosso ordenamento determine sua oposição, conforme julgados é possível vislumbra a sua não aplicabilidade quando o ex casal não possui comunicação entre eles:

APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL. GUARDA DE MENOR. GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO, NO CASO CONCRETO. Consoante entendimento assente nesta corte, a guarda compartilhada se mostra recomendável somente quando entre os genitores houver relação pacífica e cordial, hipótese inocorrente nos autos. Presente a litigiosidade entre os pais, não há como se acolher o pedido, impondo-se manter a guarda deferida com exclusividade à genitora. VISITAÇÕES SEMANAIS. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. Ainda que se reconheça a importância do convívio da menor com o pai e com os avós paternos, merece acolhida o pedido da requerida quanto à redução das visitas semanais acordadas em audiência, para um pernoite, atento a que dois pernoites durante a semana importam em muitos deslocamentos e alteração na rotina de uma criança, acabando por ser contra-producente ao seu desenvolvimento, considerando que as visitas se dão também em finais de semanas alternados e tendo em conta, ainda, a beligerância existente entre os genitores, que não se toleram nem mesmo quando do apanhamento e devolução da menor. DANO MORAL. DESCABIMENTO, NA HIPÓTESE. Não prevalece a pretensão indenizatória do requerente quando apontada como causa do dano a culpa da requerida pelo rompimento da relação. Abalo psicológico que decorre da própria separação, não podendo a pretendida compensação financeira ganhar aspecto de revanche. Ademais, não logrou êxito o demandante em demonstrar ter sido exposto a situação vexatória que enseje a indenização postulada. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. MANUTENÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. Considerando que é de interesse exclusivo da parte a questão relativa aos honorários advocatícios, não tendo o autor fundamentado as razões por que entende ser aviltante a verba honorária estabelecida na sentença, é de ser mantida, até porque bem sopesada pelo juízo, tendo em conta o decaimento das partes com relação à integralidade do pedido. Recurso do requerente desprovido e recurso da requerida parcialmente provido.” (Apelação Cível Nº 70018528612, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 23/05/2000).

  APELAÇÃO. GUARDA COMPARTILHADA DA FILHA COMUM. INVIABILIDADE. ALIMENTOS EM PROL DELA. TROCA DE INDEXAÇÃO E REDUÇÃO. CABIMENTO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA AO APELANTE. CONCESSÃO. Caso em que existe dissenso e desarmonia entre os litigantes, com acusações mútuas e recíprocas de agressões morais e tratamento agressivo. Inviabilidade de estabelecer guarda compartilhada entre os genitores, pois diante do conflito não se verifica harmonia suficiente para o exercício compartilhado dos deveres da guarda, cuja concessão não atenderia ao melhor e prevalente interesse da menor. Precedentes jurisprudenciais. Pai/alimentante que é funcionário público e recebe através de folha-de-pagamento. Inconveniência da indexação dos alimentos a serem pagos por ele em salários-mínimos. Indexação mais adequada em percentual sobre rendimentos, mediante desconto em folha. Precedentes jurisprudenciais. A Corte guarda algum entendimento de que alimentos em prol de apenas 01 filho menor de idade, sem necessidades especiais, devem ser fixados em cerca de 20% dos rendimentos líquidos do alimentante. Precedentes jurisprudenciais. A percepção de rendimento mensal de aproximados R$ 3.000,00 não serve, por si só, para infirmar a presunção de pobreza que a lei faz erigir em prol do apelante, que se declarou pobre. Caso de concessão da gratuidade de justiça”. (Apelação Cível Nº 70040649246, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Potanova, Julgado em 26/05/2011).

6.    GUARDA COMPARTILHADA E O DIREITO COMPARADO

A guarda compartilhada instituída pela Lei 13.058/14 e também denominada no artigo 1.584 do Código Civil onde compreende-se pela responsabilização conjunta e ao exercício de direitos e deveres dos pais que não vivam mais sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comum.

A referida lei, surgiu na Inglaterra, nos anos 70, onde houve o rompimento com o sistema da guarda única. Assim ao ser aprovada pela Court d’ Appel inglesa, se espalhou pela jurisprudência canadense da common law, e por toda a América do Norte. No Canadá, a regra é a guarda exclusiva, vindo a se manter a guarda compartilhada em caso de acordo entre os pais.

Nos Estados Unidos, há uma organização não governamental que visa a defesa das crianças e dos adolescentes, organização essa denominada como “CHILDREN RIGHT COUNCIL”, segundo pesquisas realizadas por ela a guarda compartilhada é aceita em trinta estados americanos, ainda assim, a aplicação da referida guarda é tão seria que se o magistrado não concede-la, ele deverá fundamentar na sentença os motivos da não concessão, com evidencias claras e convincentes, caso contrário  a sentença poderá ser reformada pelo Tribunal. Assim, os trintas estados americanos que aplicam a guarda compartilhada são: Alabama, Arizona, Arkansas, Califórnia, Colorado, Connecticut, Delaware, District of Columbia, Florida, Geórgia, Idaho, Indiana, Iowa, Kansas, Kentucky, Louisiania, Maine, Maryland, Michigan, Minnesota, Mississipi, Missouri, Montana, Nova Jersey, Nevada, New Hampshire, New México, Nova York, Ohio, Oklahoma, Oregon, Pensilvânia, South Carolina, Tennesse, Texas, Vermont, Virginia, Washington, West Virginia, Wisconsin. Sendo o direito americano é o que mais aplica a modalidade da guarda compartilhada, sendo que no Estado do Colorado a guarda compartilhada segundo dados é conferida de 90% a 95% dos casos; na Califórnia esse número é de 80% (FILHO, 2002, p. 128).

 Em Portugal a nomenclatura utilizada para se referir a guarda compartilhada é “guarda conjunta”, tendo por fim o mesmo significado, uma vez que tal denominação já era utilizada antes mesmo de haver uma legislação especifica, ainda assim, em Portugal há uma Associação chamada “Associação pais para sempre que tem por objetivo assegurar aos genitores igualdade de direito no que se refere aos cuidados de saúde física, emocional, financeira, etc, e por fim acabando com a discriminação e possível distância entre pais e filhos após o divórcio.

Na argentina o regime básico adotado é o exercício compartilhado da guarda, conferidos aos pais de conjunta sejam filhos matrimoniais ou não.

Já no ordenamento brasileiro, como dito anteriormente segundo pesquisas realizadas pelo programa Profissão Repórter exibido em 24 de abril de 2015, a guarda compartilhada no Brasil é realizada por apenas 6% das famílias brasileiras.

Na matéria ainda há citação de um caso em que os pais aderiram pela implementação da guarda compartilhada e por eles foram ditos que só há possibilidade de sucesso se ambos os genitores haver comunicação e dialogo, caso contrário é impossível manter a guarda.

7.    FIXAÇÃO DOS ALIMENTOS

 A fixação da guarda compartilhada entre cônjuges não dispensa e nem se faz cessar a obrigação alimentar, uma vez que deriva de um dever constitucional de assistência previsto no artigo 229 da Constituição Federal, da qual dispõe que os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. Logo a separação dos cônjuges põe fim somente aos deveres conjugais e não aos emanados do exercício do poder familiar.

 Portanto, os deveres dos pais para com os filhos não se modificam ou até mesmo se alteram com a separação do casal, mesmo que futuramente ambos venham a manter uma nova união com outra pessoa, a manutenção dos filhos deverá persistir, independentemente se os pais permanecem juntos ou não, devendo ambos contribuírem na proporção de seus recursos, sendo equivocada a ideia de que com a implementação da guarda compartilhada a obrigação alimentar deixará de existir, pelo fato de nessa espécie de guarda não haver a dispensa ou exoneração da obrigação alimentar.

Logo, assim como na divisão de responsabilidades no que diz respeito a educação do filho os alimentos também deverão ser compartilhados, ou seja, os encargos deverão ser divididos entre os pais, tal divisão não será realizada de forma rígida, podendo ocorrer uma flexibilização entre os encargos. Devendo ser estipulados entre ambos que por exemplo:  o pai arcará com as despesas da escola e a mãe com as despesas alimentar e plano de saúde, sendo que as despesas oriundas como vestuários, lazer e outros, poderão ser custeadas em conjunto conforme as necessidades do menor.

 Na guarda compartilhada inexiste fixação de um valor decorrente de pensão alimentícia, uma vez que existe a presunção de que ambos os genitores irão compartilhar de forma igualitário os gastos decorrentes do sustento de seus filhos, sendo esta mera presunção, há de se ressaltar que com a implementação da guarda compartilhada por muitas vezes os gastos dos genitores são diminuídos, principalmente pelo fato de não haver um valor fixado como pensão alimentícia e sim por ambos em comum acordo estipularem cada qual ira arcar na proporção de sua possibilidade financeira os gasto decorrente da manutenção do menor.

 Por este motivo, para que haja sucesso na guarda compartilhada é necessário haver grande dialogo e equilibro no relacionamento dos pais, sendo que um dos motivos de haver grandes atritos entre ambos se encontra na questão dos gastos do menor, logo, é  necessário desde o princípio as estipulações de gastos para que ambos possam contribuir na medida de suas condições financeiras e que assim seja suprida  os recursos necessários para a manutenção do menor.

8.    CONCLUSÃO

É da natureza do homem sonhar com o amor infinito e a constituição de uma família da qual deverá se manter unida até o fim de nossas vidas, porém poucos conseguem realizar este sonho.

Com a separação o casal há de se enfrentar diversos problemas principalmente quando se tem filhos fruto deste casamento, uma das maiores dificuldades é o reconhecimento e a aceitação da separação e posteriormente que esta separação ira causar reflexos na vida do seus filhos, devendo os genitores se manter atentos as necessidades e aos direitos destes.

Reconhecer principalmente que a convivência familiar sofrera mudanças nas rotinas até então estabelecidas, necessitando de uma atenção maior no que diz respeito ao atendimento das necessidades da prole.

Objetivando a diminuição dos litígios e impuncionar a participação paterna pós separação, amenizando as dificuldades enfrentadas pelos filhos, a incapacidade de os pais priorizarem os interesses da criança, principalmente por elas se sentirem abandonadas e inseguras pela separação, a guarda compartilha foi implementada de forma positiva para amenizar todos esses reflexos.

A guarda compartilhada como já dito anteriormente, traz como paradigma inicial a divisão de responsabilidade sobre a vida da criança, estipulando ainda, que o tempo de convívio com os pais devem ser estabelecidos de forma equilibradas entre ambos, para que assim a criança não sofra tanto com a ausência causada pela separação de seus genitores.

Há de se ressaltar que vários são os benefícios trazidos pela sua implantação, a referida lei procura evitar a ruptura dos laços afetivos dos pais para com os filhos, possibilitando ainda, que ambos os genitores tomem juntos decisões referente a educação e criação de seus filhos além de diminuir a pressão sobre a criança pelo fato deles não ter que escolher entre um e o outros.

 Porém essas vantagens muitas vezes podem ser apenas ilusórias, quando os pais possuem consciência e sabem priorizar os interesses da criança a guarda compartilhada será grande instrumento e haverá efetividade em sua aplicação, por outro lado, quando os pais ainda estão sob a influência de grandes emoções decorrentes da separação e não conseguem separar seus sentimentos e acabam sobrepondo seus interesses acima dos interesses da criança a sua efetivação não será possível.

É necessário que os genitores estejam em harmonia para que a criança não seja feita de “pombo correio”, como geralmente ocorre nas guardas monoparental, única e exclusiva. Não podendo haver entre ambos rancores e sim diálogos e cooperação, com a finalidade de privilegiar os interesses dos filhos e ao mesmo tempo prevalecendo a igualdade entre pai e mãe, possibilitando que ambos exerça ativamente seu papel.

Além disso, a guarda compartilhada é  um possível instrumento para inibir a síndrome da alienação parental, da qual o art. 2°, paragrafo único, da Lei 12.318/10 dispõe sobre algumas formas exemplificativas de alienação parental, tais como: realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; dificultar o exercício da autoridade parental; dificultar o contato de criança ou adolescente com o genitor; dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; omitir deliberadamente a genitor informações pessoais  relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, medicas e alterações de endereço, apresentar falsa denuncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avos, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente e por fim, mudar para local distante, sem justificativa, visando dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avos.

Assim, como a guarda compartilhada surge em defesa da proteção integral da criança e do convívio saudavel, vez que visa o mutuo acordo entre os genitores, mostrando ser o melhor mecanismo para exercer o poder-dever da guarda, proporcionando para o menor um convívio saudável com seus genitores e ainda, proporcional um bom relacionamento enter os mais de maneira a garantir que o menor não venha sofrer problemas psicossociais e psicoemocionais que muitas das vezes surgem nas demais modalidades de guarda.

Diante desses fatos, a guarda compartilhada vem se mostrando a melhor escolha a serem adotadas por pais companheiros e cooperativos, uma vez que esta modalidade de guarda visa exclusivamente o interesse do menor.

9.    BIBLIOGRAFIA

BORGES, Mariana de Sousa. Guarda compartilhada, buscando qual o seu maior interessado: o menor ou o guardião. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 94, nov 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10734>. Acesso em jun 2015.

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Guarda compartilhada é realizada por apenas 6% das famílias no Brasil. In: Profissão Repórter, Edição do dia 24/03/2015. Disponivel em:< http://g1.globo.com/profissao-reporter/noticia/2015/03/guarda-compartilhada-e-realizada-por-apenas-6-das-familias-no-brasil.html>. Acesso em jun 2015.  

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