RESUMO: O Reconhecimento de Paternidade tem sido uma grande conquista devido às normas jurídicas desde a promulgação da Constituição Federal de 1988. Sendo que antes da nova Constituição existia uma relutância por parte do pai de realizar tal ato, pois após o reconhecimento da paternidade, o pai se torna “responsável” por esse indivíduo em todos os aspectos sejam eles financeiros, morais e sociais. Outro aspecto levantado no estudo foi sobre o avanço tecnológico, que nos últimos anos se tornou um grande auxilio para a comprovação da paternidade. Pois devido ao exame de DNA a probabilidade de erro na identificação de paternidade se tornou quase nula, fazendo assim com que nosso atual ordenamento jurídico aderisse em grande parte a esse exame através de jurisprudências e inclusive artigos implantados no Código Civil. Surge também um ponto importante a ser discorrido que é sobre a negação de paternidade, vendo que o responsável por esta ação tem o direito de contestar tal paternidade como previsto também em artigos do Código Civil. Presume-se esta ser uma área bem complexa com diversos pontos a serem levantados no decorrer do estudo, como sobre material genético doado, ou no caso de pai falecido, incapaz ou ausente, nosso ordenamento jurídico prevê tratamentos diferentes para cada uma das situações. Tema bem relacionado com a dignidade da pessoa humana, visando aspectos como valores morais e sociais e direitos a serem garantidos para o indivíduo a ser reconhecido, não apenas direitos financeiros ou sociais, mas também o direito a um pai.

ABSTRACT: The Paternity Recognition has been a great achievement due to legal rules since the promulgation of the Constitution of 1988. Since before the new constitution there was a reluctance on the part of the father to perform such an act because after recognition of paternity, the father becomes "responsible" for that individual in all aspects whether financial, moral and social. Another aspect raised in the study was about technological advancement, which in recent years has become a major aid for proof of paternity. Because due to DNA test the probability of error in paternity identification has become almost zero, thereby making our current legal system adheres largely to this examination through case law and even articles implanted in the Civil Code. Surge also an important point to be discoursed which is about the denial of paternity, seeing that responsible for this action has the right to challenge such paternity as provided also in Civil Code articles. It is assumed this is a very complex area with many points to be raised in the course of the study, how about the donated genetic material, or in the case of deceased, incapacitated or absent father, our legal system provides for different treatment for each situation. Theme well connected with the dignity of the human person, aimed at aspects such as moral and social values and rights to be guaranteed to the individual to be recognized, not only financial or social rights, but also the right to a father.

PALAVRAS-CHAVE: Direito; Família; Paternidade; DNA; Alimentos;

KEY WORDS: Law; Family; Paternity; DNA; Foods;

1.    INTRODUÇÃO

O Princípio da Dignidade Humana visa em diversos aspectos a preservação do bem estar físico e social dos indivíduos. Dignidade, mas o que seria esse princípio tantas vezes negado no decorrer desse último século? Seriam condições basilares de existência, mas abrangendo também não somente o âmbito da mera sobrevivência na escala social? Seria a preservação e a propagação dos valores axiológicos dados como “extintos” nesse mundo pós-moderno? Ou simplesmente meios entre os diversos membros da sociedade viver entre si, através de regras e normas estabelecidas pelo Estado com a finalidade de conservar os princípios básicos para a existência de uma vida digna, conforme determinado na Constituição Federal de 1988.

 O princípio da Dignidade Humana começou a ser reformulado e repensado depois dos eventos testemunhados em meados do século XX, mais precisamente ao fim da 2º Grande Guerra Mundial, com a Criação da Organização das Nações Unidas (ONU), visando à preservação dos princípios basilares da dignidade, como pedra angular nas Constituições subsequentes aos eventos anteriores, decorrentes dos preceitos vistos como imorais e indignos de existir nesse novo mundo pós-guerra, uma vez que sofrerá tanto com a desvalorização da vida decorrente da má conduta humana.

Conduta humana, essa na qual a banalização dos valores axiológicos, onde a não existência dos limites antes estabelecidos (limites morais) e a total indiferença para com o outro tem gerado esse conflito de interesses, causando assim esse “caos moral” tornando necessária a criação da Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948, com o intuito de conferir posição superior e máxima validade à dignidade da pessoa humana como fundamento basilar as novas constituições.

Porém, a “dignidade” como a conhecemos vai muito além dos direitos a educação, assistência médica e infraestrutura fornecida pelo Estado, temos também princípios que partem da própria conduta da pessoa humana (moralidade), onde o Estado iria impor normas de modo a coagir o cidadão para que ele mesmo possa propagar esse princípio, e esse procedimento, sendo propagado através da simples visão do dever ser, visaria a inutilização da norma, assim sendo,  que o próprio ato moral serviria de força coercitiva, fazendo com que a norma se torne obsoleta.

Normas muitas vezes tidas com valor moral implícito, porém, ainda de incumbência do Estado, utiliza o poder coercitivo para o vigoramento da mesma, como o tão conhecido e ainda polêmico Reconhecimento de Paternidade.

2.    REFERENCIAL TEÓRICO

O Reconhecimento de Paternidade tem sido uma grande vitória por parte das normas jurídicas desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, uma vez que antes da nova Constituição existia certa dificuldade e relutância por parte do pai de realizar tal ato, sendo que após o reconhecimento da paternidade, o pai se torna “responsável” por essa pessoa, não somente pela perspectiva financeira, mas, parte do crescimento e desenvolvimento do mesmo, bem como pela perspectiva moral e social. Como pode ser observado no artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e no artigo 1634 do Código Civil, in verbis:

Art. 22 – CC - Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Art. 1.634 – CC - Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Desse modo, a afiliação é independente do matrimônio ou de uma relação estável, como previsto no artigo 20 do Estatuto da Criança de do Adolescente (ECA).

Art. 20 – ECA - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

O avanço tecnológico, desde as últimas décadas do século XX, tem sido grande aliado no exame para a comprovação da paternidade, antes responsável por erros e resultados questionáveis, com a atual tecnologia do nosso novo ordenamento jurídico, tais resultados seriam considerados inaceitáveis.

Como exemplo, podemos citar um caso específico e famoso pertinente a essa área, famoso ator, mímico e produtor Charles Spencer Chaplin, ou simplesmente “Charles Chaplin”, que namorou a atriz Joan Barry, na época com cerca de vinte e dois anos. A relação durou anos e terminou quando Barry começou a perturbá-lo, pois ele a rejeitava e ela constantemente o perseguia por ciúmes. Em Maio de 1943, ela informou a Chaplin que estava grávida e exigiu que ele assumisse a paternidade.

Chaplin tinha certeza que não era o pai, pois Joan teve outros homens após a separação. Dessa forma, exames comprovaram que Chaplin não era o pai, porém na época, os exames não eram muito válidos e a lei exigia que, por ele ter sido o último parceiro com quem ela apareceu em público, e apesar de não ser o pai biológico, teria que assumir a criança, e foi obrigado a custear as despesas da criança e se viu forçado a pagar US$ 75 por semana até que a criança completasse vinte e um anos.

Quando Chaplin fez os exames, o teste de paternidade era comprovado a partir de exames de tipificação sanguínea, eram também utilizados testemunhas e peritos, onde o papel das testemunhas em um processo como esse era basicamente afirmar se a mãe e o possível pai realmente tiveram um relacionamento e se essa mãe possuía outros parceiros. Já os peritos serviam para procurar semelhanças físicas como cor de cabelo, de olhos, fisionomia, dentre outros.

O que se mostrava um exame totalmente ineficaz baseado em características faciais e depoimentos de terceiros acabou sendo de grande ajuda até meados dos 1985, até a descoberta que mudaria o conceito do teste de paternidade.

No ano de 1985, Alec Jeffreys, um geneticista britânico, desenvolveu sondas moleculares radioativas capazes de detectar padrões específicos de cada indivíduo através do perfil do DNA. Deste modo, desenvolvendo um método científico com o percentual de 99,9999% (noventa e nove, noventa e nove por cento) de probabilidade de acerto da paternidade, o teste pelo Ácido Desoxirribonucleico, o DNA, considerando-se 0% (zero por cento) de chances de erro.

Em nosso ordenamento jurídico a recusa ao teste de paternidade (muitas vezes mencionado simplesmente como “DNA”) pode gerar uma situação desfavorecedora ao “réu” no caso o possível pai.

Os princípios geralmente invocados pela parte que deseja se esquivar de submeter-se ao exame de DNA são, basicamente, o da inexigibilidade de alguém produzir prova contra si mesmo (de onde decorre o corolário do direito ao silêncio), do direito à intimidade e o princípio do direito à inviolabilidade do próprio corpo.

É possível também ser observado em uma análise das jurisprudências já estabelecidas:

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PRECLUSÃO. PROVAS. ALIMENTOS. MONTANTE. 1 - SE NÃO HOUVE A COLHEITA DE PROVA EM AUDIÊNCIA, MAS UTILIZAÇÃO DE DECLARAÇÕES PRESTADAS POR TESTEMUNHAS EM OUTRA AÇÃO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ.2 - QUESTÃO DECIDIDA, SOBRE A QUAL NÃO HOUVE RECURSO E NEM É DAQUELAS QUE DEVEM SER CONHECIDAS DE OFÍCIO, PORQUE PRECLUSA, NÃO COMPORTA REEXAME (CPC, ART. 473).CPC4733 - A RECUSA INJUSTIFICADA DO SUPOSTO PAI EM SE SUBMETER A EXAME DE DNA FIRMA A PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE, MÁXIME SE É CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS E ELE, NA CONTESTAÇÃO, ADMITIU O RELACIONAMENTO AMOROSO QUE MANTEVE COM A MÃE DA AUTORA.4 - DEVEM SOFRER REDUÇÃO ALIMENTOS FIXADOS EM PERCENTUAL QUE SE REVELA ELEVADO CONSIDERANDO QUE O DEVEDOR, QUE AUFERE RENDIMENTOS MODESTOS, TEM OUTRO FILHO E MULHER PARA SUSTENTAR.5 - APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.

(20000910061593 DF, Relator: JAIR SOARES. Data de Julgamento: 01/07/2002, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: DJU 09/10/2002 Pág. : 42) (...)

(Grifos nossos)

Em meio a essa discussão, surgem os artigos 231 e 232 do Novo Código Civil, in verbis:

Art. 231 – CC - Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.

Art. 232 – CC - A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

Nesse sentido, a parte que se recusa imotivadamente a se submeter à perícia médica deve ter contra si o peso da presunção daquilo que o exame pericial poderia provar.

A partir do momento em que a parte se recusa a submeter-se aos exames médico-periciais, como é o caso do exame de DNA, é que deverá se inverter o ônus da prova em relação àquela matéria objeto do exame. Assim, supõe-se que o exame recusado provaria, caso realizado, aquilo que é desfavorável a quem recusou. Mas essa presunção é juris tantun, ou seja, é presunção que admite a possibilidade de prova em contrário, a partir de fatos carreados aos autos em fase de instrução. Entretanto, essa prova caberá à parte que se recusou, imotivadamente, a fazer o exame.

O código civil tange também sobre a presunção de filhos concebidos na constância do casamento, como pode se observar no artigo 1597 do Código Civil: 

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Porém, do mesmo modo que o código civil visa à presunção de paternidade “forçada” pela negação do teste de DNA, ele também abrange da perspectiva do pai sobre a contestação da paternidade.

Segundo a Ação Negatória, é de sua incumbência a exclusão da presunção legal de paternidade, sendo a ação privativa de prerrogativa do marido, haja vista que essa mesma prerrogativa analisa a situação imposta sobre a negação da paternidade no âmbito da instituição do casamento em si, como pode ser analisada no artigo 1601 do Código Civil de 2002.

Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.

De acordo com o entendimento, baseando-se na doutrina, nem mesmo a curadoria do marido vedado poderia ajuizar a ação. Uma vez que o basilar da ação seria proveniente da presunção do adultério por parte da mulher dada com infiel.

A paternidade pode ser contestada a qualquer momento pelo pai, uma vez que esse exercício não está à mercê de um prazo de decadência, mas sim da vontade do mesmo. Se não exercido esse direito, o referido direito não pode ser transmitido aos herdeiros, no caso onde o único habilitado já houver falecido, seus herdeiros poderão dispor desse mesmo direito, dando prosseguimento aos procedimentos.

O reconhecimento representa uma confissão, ou seja, é ilimitado, pleno, sendo que se mostra impossível estabelecer condição e termo, previstos em lei, como pode ser visto no artigo 1613 do Código Civil, tendo em vista que se torna um ato jurídico incondicionado, podendo ser anulado em caso de incidente. Desse modo, pode-se afirmar que a ação negatória visa à exclusão do reconhecimento de paternidade, podendo ser movida pelos próprios herdeiros em caso de falecimento da parte interessada, ou seja, o próprio pai. Senão vejamos:

Civil - Ação negatória de paternidade cumulada com anulação de registro civil - DNA excludente de paternidade - Registro realizado sob vício de consentimento - Impossibilidade de reconhecimento de paternidade sócio-afetiva - Decisão mantida.I - Configurado o vício de consentimento por parte do apelado, que registrou a criança pensando que era sua filha, caracterizado está o impedimento ao reconhecimento da paternidade sócio-afetiva;II- Recurso conhecido e desprovido.

(2012201346 SE , Relator: DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO, Data de Julgamento: 09/04/2012, 2ª.CÂMARA CÍVEL)

APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE REGISTRO CIVIL. VÍCIO DE CONSENTIMENTO. ERRO. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ART. 333, I, DO CPC. 333I CPC - Inexistindo demonstração da ocorrência de vício de consentimento quando do reconhecimento da paternidade por meio de registro do nascimento do menino, não há que se falar em anulação, tampouco retificação registral. Erro substancial, escusável e real que não se verifica na hipótese em que o pai registral, após uma única relação com a genitora e de haver sido procurado mais de cinco anos depois, reconhece a paternidade. APELAÇÃO PROVIDA.

(70046859443 RS , Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Data de Julgamento: 16/02/2012, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 23/02/2012)

No entendimento de alguns tribunais, o que deve prevalecer é a verdade real nos registros públicos, ou seja, mesmo que o pai registral tenha assumido espontaneamente filho que sabia não ser seu, o que deve prevalecer é a verdade fática e, portanto, biológica, nos assentos de registro civil das pessoas naturais. Nesse sentido:

2005.001.23688 - APELACAO CIVEL. DES. ADEMIR PIMENTEL - Julgamento: 24/10/2005 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL ACAO NEGATORIA DE PATERNIDADE - REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO - ANULACAO DE REGISTRO - EXAME DE D.N.A. - PROSSEGUIMENTO Processual Civil. Ação negatória de paternidade cumulada com pedido de anulação do registro de nascimento. Interpretação do artigo 1.604 do Código Civil no sentido de que o reconhecimento voluntário não impede a sua anulação por meio de decisão judicial. A insegurança para as relações de parentesco deve ceder diante do dano que decorre da permanência de registro meramente formal. Provimento do recurso para o prosseguimento com o exame de DNA. I- O reconhecimento voluntário não impede o exercício da ação anulatória, quer por defeito do ato jurídico, quer por não espelhar a verdade. Essa irrevogabilidade, que impede a retratação pura e simples do ato, não impede a sua anulação por meio de decisão judicial, sendo de interesse dos próprios filhos o esclarecimento sobre a paternidade, porquanto a insegurança para as relações de parentesco deve ceder diante do dano que decorre da permanência de registro meramente formal, atestando uma verdade que sabidamente não corresponde ao mundo dos fatos. Precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça; II- Provimento do recurso. 2005.005.00052 - EMBARGOS INFRINGENTES DES. RUDI LOEWENKRON - Julgamento: 17/05/2005 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL Civil - Processual – Família.

3.    CONCLUSÃO

Podemos concluir com uma análise detalhada do texto apresentado anteriormente que desde meados da sociedade moderna o reconhecimento de paternidade tem sido um problema constante em diversas classes sociais, causando certo desconforto e constrangimento em ambas as partes, chegando até mesmo a medidas dadas como pouco favorecedoras para a parte que poderia ser atingida, ou seja, o pai, através do princípio da presunção de paternidade, mediante a negação ao exame.

Analisamos também o contexto deste princípio. Sendo assim, podemos presumir que a tangência do mesmo visa unicamente o amparo não só da parte da mãe, mas sim no bem da criança, não somente no que diz respeito ao amparo financeiro, mas também a criação e educação do mesmo, de modo que o pai é o responsável pela formação da criança e educação.

A coerção de paternidade acaba gerando uma dicotomia, onde ambos os lados devem ter suas prerrogativas analisadas em seus respectivos pontos de vista, assim como a não necessidade da coerção para o exame, deveria ser um paradigma válido, simplesmente movido pelo “deve ser” em posição ao possível pai, descartando totalmente a possibilidade de negação do exame, onde a possibilidade da presunção de paternidade seria descartada, gerando um resultado legítimo, onde o bem estar dos envolvidos ainda seria preservado, sem a necessidade do constrangimento, que hoje está se tornando basilar na totalidade dos casos.

4.    REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o novo código civil. São Paulo: Atlas, 2005

COSTA, José Loures; GUIMARÃES, Taís Maria Lourdes Dolabela. Código Civil Comentado. 4. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.

FIGUEIREDO, Fábio Vieira; GIANCOLI, Brunno; Direito Civil I – Coleção OAB Nacional. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

REALE, Miguel. Diretrizes gerais sobre o Projeto do Código Civil. In: Estudos de filosofia e ciência do direito. São Paulo: Max limonada, 1960. V. 1 e 2.