RESUMO: O presente artigo examina a existência da responsabilidade civil decorrente do abandono afetivo dos pais perante os filhos, cuja principal abordagem concentra-se na importância da manutenção do poder-dever familiar, diante da evolução do Direito de Família. Uma síntese acerca do que vem a ser a responsabilidade civil, seus conceitos e pressupostos é feita, sem deixar de analisar a importância do afeto, de modo a verificar a sua grande relevância na contemporaneidade, entendendo a necessidade de reparação em face da sua ausência.

PALAVRAS CHAVE: Responsabilidade Civil- Danos Morais-Abandono Afetivo SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A Evolução Histórica da Responsabilidade Civil – 3. Breve Estudo Acerca da Responsabilidade Civil – 3.1 Conceito – 3.2 Responsabilidade civil subjetiva e objetiva – 3.3 Pressupostos e Elementos da Responsabilidade Civil – 3.3.1 Culpa – 3.3.2 Dano – 3.3.3 Nexo causal – 3.3.4 Conduta do Agente – 4. A Ideologia do Afeto: O princípio da Afetividade – 4.1 O afeto nas relações entre pais e filhos – 5. Os Deveres dos Pais – 6. Das Decisões Judiciais Inovadoras – 7. Responsabilidade Civil dos Pais por Abandono Afetivo dos Filhos – 8. Conclusão – Referências Bibliográficas.

1 INTRODUÇÃO

Ao suscitar o tema da responsabilidade civil por abandono afetivo dos pais perante os filhos busca-se mostrar que o dever dos pais não se limita apenas ao pagamento de alimentos e ao reconhecimento da paternidade, mas inclui também a participação em todos os âmbitos da vida do filho, desde o elemento afetivo, construtor dos referenciais de conduta e caráter do menor às decisões cotidianas, passando por conselhos e lições que devem ser absorvidas pela prole. Em suma, a obrigação dos genitores em decorrência do exercício do poder e obrigações dele decorrentes; levando-se em consideração que o cuidado é fator essencial e não acessório no desenvolvimento da personalidade da criança. Partindo dessa premissa, é possível pensar a possibilidade de um filho, privado do afeto paterno/materno, pleitear indenização em virtude da falta de um eventual dever de convivência estabelecido no ordenamento jurídico.

Decisão emblemática merece atenção inicial, qual seja a do tribunal de Justiça do estado de Minas Gerais que condenou um pai a pagar a um filho indenização no valor de R$ 200.000,00, pelos danos morais decorrentes do abandono afetivo. Tal decisão, inovadora do Poder Judiciário, tem provocado acirradas discussões no Direito de Família.

A vivência da relação paterno-filial exige dos pais um compromisso reiterado de assistência moral e material. É a partir daí que surge a responsabilidade civil. Conforme o art. 229 CC, “os pais têm o dever de assistir, criar e educar filhos menores”. Esse dever está atrelado não somente à questão financeira ou à possibilidade de se dar um preço ao amor ou de obrigar alguém a amar. Trata-se de lembrar a estes pais a responsabilidade de ser pai, a responsabilidade de ter um filho. A questão nunca será como auferir preço ao amor, contar quantos beijos e abraços os pais dão em seus filhos diariamente, tendo em vista que ninguém tem obrigação de amar, mas enquanto pais e provedores tem o dever de assistir, de cuidar, de dar atenção e fazer com que o filho sinta-se de certa forma “protegido” em seu seio familiar.

É importante demonstrar a importância da noção de família no ordenamento jurídico pátrio contemporâneo, ao passo que a ausência ou má formação dessa diretriz familiar, pautada, sobretudo no afeto, é capaz de criar grandes impactos na vida de uma pessoa. Caso esse impacto, decorrente de um ilícito civil praticado, seja capaz de provocar um dano à pessoa, nascerá para o agente causador do mesmo o dever de indenizar, conforme disciplina o Diploma Civil atual: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar danos a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

Presente o binômio ato ilícito x dano, e o nexo de causalidade entre ambos, deverá o agente causador do referido prejuízo provocado ser responsabilizado civilmente. O Superior Tribunal de Justiça já firmou posição acerca da noção indissociada da abordagem em questão:

DANO MORAL PURO. CARACTERIZAÇÃO. Sobrevindo, em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização.

Resta evidente que o dano moral experimentado junto às relações afetivas conflituosas vem ganhando cada vez mais e maior reconhecimento frente ao Judiciário.

Pensando nisso, é que se fará adiante um breve estudo acerca da responsabilidade civil e a sua aplicabilidade no direito de família para, em momento ulterior, ser travado o avanço no estudo da família, sua importância e evolução, sem olvidar-se de analisar a ideologia do afeto paralelo ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Repise-se a noção de família vai muito além da união consanguínea e biológica. Nos dias atuais, as relações familiares estão muito mais atreladas ao afeto, de modo que o amor não encontrou espaço no campo jurídico, situando-se na esfera metajurídica, filosófica, psicológica ou religiosa. Em sede de filiação, tem-se que deve existir um núcleo mínimo de cuidados parentais com o filho, que, muito além de cumprir meramente as diretrizes normativas, deve garantir condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.

2 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A ideia de se compensar danos injustamente causados é algo novo em nosso ordenamento jurídico, uma vez que não existiam regras ou limitações regulatórias da reparação dos danos. O ofendido reagia ao dano de maneira imediata e brutal, agindo por puro instinto. Tratava-se da época do jusnaturalismo, onde os povos tinham verdadeira aversão à ‘”tirania” do Estado. Nesse momento as pessoas viviam sem um ordenamento jurídico apto a tutelar seus interesses. Cada povo, de acordo com a cultura local, criava suas próprias leis e fazia valer a justiça da forma que melhor lhe conviesse. Os atos de justiça eram praticados de maneira desmesurada e quase sempre em proporções muito superiores às ofensas. Conforme afirma Descartes (apud REALE, 1972, p. 55): “Só a razão como dominador comum do humano, parecerá manancial comum de conhecimentos claros e distintos, capazes de orientar melhor a espécie humana, que quer decidir por si de seu destino”.

Com o passar do tempo, surgiu o juspositivismo, de modo que as relações intersubjetivas passaram a ser tuteladas pelo Estado, autossuficiente e soberano, momento em que passou a existir um ordenamento jurídico, atrelado a um contrato social, apto a regular as relações jurídicas existentes e seus efeitos consectários. A partir de então, perpetrou-se a justiça privada, conhecida como a lei do talião, que pregava a ideia de ‘olho por olho e dente por dente’, ‘quem com ferro fere, com ferro será ferido’. Com a Lei do Talião, o estado passou a intervir, no entanto, de maneira mínima, haja vista que, analisando o dano causado, deixava a critério do agente sofredor do prejuízo, escolher a forma de reparação, desde que a mesma não ultrapassasse o limite do dano que lhe foi causado. Nesse ponto, cita-se o entendimento de Sergio Alves Gomes (1994, p. 42), que leciona:

“No entanto, a experiência histórica tem demonstrado que é impossível ao direito alienar-se quanto aos valores vigentes no contexto social, sem que, com isto, se torne algo farisaico, ocultador das reais intenções dos que o produzem. É que o direito só ganha sentido para os membros da sociedade como algo a ser efetivamente respeitado quando tem um conteúdo do humano, e este, é composto de fatores múltiplos, originados ao longo da história: são crenças, aspirações, conflitos, paixões, ciência, técnica, arte, costumes, tradições”.

Posteriormente, a vingança privada cedeu espaço para uma nova técnica, baseada em um meio de composição econômica pelo dano causado à vítima. O que ocorria nesse novo cenário histórico era uma tentativa de acordo entre a vítima e o ofensor, com o intuito de que esse suprimisse ou atenuasse os prejuízos causados através da prestação pecuniária.

Na sequência, em uma fase mais avançada, meados no século XIII a.C., com a presença de uma autoridade estatal soberana, iniciou-se a época pós-positivista. O Estado começou a intervir totalmente, de modo que o legislador trouxer à baila a ideia de indenização e o Estado fixava um valor pecuniário a ser pago e obrigava a vítima a aceitar.

Sob a influência do Código Romano, surgiu a Lex Aquilia de Damno, estabelecido na Lei das XII Tábuas. A partir desta lei, a culpa do ofensor começou a ser encarada como pressuposto de responsabilidade. Segundo Maria Helena Diniz, nesse interstício a reparação civil veio a se delinear:

A Lex Aquilia de Damno veio a cristalizar a idéia de reparação pecuniária dos danos, impondo que o patrimônio do lesante suportasse o ônus da reparação, em razão do valor da res esboçando-se a noção de culpa como fundamento de responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa. Passou-se a atribuir o dano a conduta culposa do agente. (DINIZ, 2003, p. 10).

Assim, segundo a teoria Aquiliana, a reparação do dano tinha como pressuposto a culpa do agente, dando início, assim, a responsabilidade subjetiva (extracontratual). Essa concepção não é absoluta, eis que não se pode se basear apenas na referida teoria, atentando para o fato de que a responsabilidade objetiva, conforme se verá adiante, aquela em que se exige a reparação independente de culpa, mesmo que em menor potencial, vem tomando força em nosso ordenamento jurídico.

Segundo os ensinamentos de Giselda Maria Fernandes Novaes (2005-p.31), “o direito romano é mais ‘positivista’, e o direito contemporâneo é mais ‘moralista’ no ato de conceber a culpa”, o que ratifica a noção de que a responsabilidade subjetiva é a que vigora.

Com a revolução industrial e o fenômeno da globalização, aumentaram o número de máquinas, proporcionando o êxodo rural, situação em que as pessoas passaram a migrar do campo para a cidade em busca de novos empregos e melhores condições de vida, e, com isso, aumentou-se os riscos dos danos à vida e à saúde da população e fazendo surgir novas contendas.

A noção de responsabilidade Aquiliana, então, passou a ser insuficiente, pelo que a ideia de responsabilidade passou a ser fixada independente de culpa, ampliando espaços para a chamada responsabilidade objetiva.

No entanto, é importante que se tenha em mente que, no atual Código Civil, continua sendo regra a responsabilidade subjetiva, ou seja, o agente para indenizar tem que ter agido de maneira culposa, sendo a responsabilidade objetiva taxativa, atuante apenas nos casos previstos em lei, ou quando a responsabilidade subjetiva mostrar-se insuficiente. Quando por exemplo, por falta de recursos financeiros não seja possível a demonstração da culpa.

3 BREVE ESTUDO ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Sobreleva uma breve análise da responsabilidade civil, sobretudo no que tange a sua definição, para que em momento ulterior o tema principal passe a ser analisado com minúcia.

3.1 Conceito

O problema da Responsabilidade Civil foi introduzido, no Brasil, por José Aguiar Dias, que afirmou que “toda manifestação humana traz em si o problema da responsabilidade” (DIAS, 1944, p. 94-95). A responsabilidade civil surge com a violação de um dever jurídico imposto por meio de uma norma, seja contratual ou não. A lei serve para desconstituir o dever jurídico violado.

De maneira resumida, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. Assim sendo, responsável é a pessoa que deve ressarcir o prejuízo decorrente da violação de um precedente dever jurídico. E isso se justifica pelo fato de que a responsabilidade pressupõe um dever jurídico preexistente, uma obrigação descumprida. De acordo com Sérgio Cavalieri Filho (2000, p. 20):

Em sentido etimológico responsabilidade exprime a ideia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge dessa idéia. Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de outro dever jurídico. Em apertada síntese responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente de um dever jurídico originário.

Ela pode ser de duas espécies, a depender da natureza jurídica da norma violada: contratual, prevista nos artigos 385 e 389 do Código Civil Brasileiro, ou extracontratual (Aquiliana), oriunda do descumprimento direto da lei, disciplinada nos artigos 186 e 927 do mesmo diploma legal. De maneira sintética, Maria Helena Diniz (2001, p.34) conceitua tal instituto:

(…) poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)

Atente-se à responsabilidade aquiliana, naquela em que a vítima deve provar a existência do dano sofrido.

3.2 Responsabilidade civil subjetiva e objetiva

A teoria clássica da responsabilidade civil aponta a culpa como fundamento de obrigação para reparar o dano. Conforme a teoria, não havendo culpa, não surgirá o dever de indenizar, o que faz nascer o dever de provar o nexo entre o dano e a culpa do agente.

Com o passar do tempo, porém, a chamada teoria subjetiva responsabilidade subjetiva mostrou-se insuficiente, haja vista que existiam situações em que, por questões diversas, como exemplo das questões de ordem financeira, não era possível obter a prova da culpa do agente, e, com isso, muitas vezes, a parte lesada ficava sem a devida reparação. 

Nesse diapasão, ampliou-se assim a chamada responsabilidade objetiva, onde em alguns casos específicos, a exemplo do art.21 XXII, d Constituição Federal (responsabilidade por danos nucleares independente da existência de culpa) e muitos outros, o agente responde independentemente de culpa. Com ela, uma vez preexistente uma norma, a mesma deveria ser cumprida, e o seu não cumprimento geraria um dano, que, por óbvio, comportaria reparação.

O parágrafo único do art. 927 do código civil brasileiro dispõe sobre a aplicação da responsabilidade objetiva[1]. Tal espécie de responsabilidade é uma exceção em nosso ordenamento jurídico, de modo que deve ser utilizada apenas nos casos previstos em lei ou quando a responsabilidade subjetiva mostrar-se insuficiente. Não havendo especificação legal ou atividade de risco, deverão ser aplicadas as regras da responsabilidade civil subjetiva.

Com relação à distinção entre a responsabilidade subjetiva e objetiva, José de Aguiar Dias (1944, p. 94-95), com absoluta precisão, escreveu: “no sistema da culpa, sem ela, real ou artificialmente criada, não há responsabilidade; no sistema objetivo, responde-se sem culpa, ou, melhor, esta indagação não tem lugar”.

3.3 Pressupostos e Elementos da Responsabilidade Civil

Os elementos indispensáveis para a caracterização da responsabilidade civil subjetiva são: culpa, dano, o nexo causal entre a culpa e o dano e a conduta do agente (seja ela comissiva ou omissiva). Já a responsabilidade objetiva tem como pressupostos, apenas o dano, nexo causal entre a culpa e a conduta do agente, já que o elemento culpa, conforme se viu alhures, é irrelevante para tal instituto.

3.3.1 Culpa

Para a caracterização da responsabilidade civil objetiva não se faz necessário provar a culpa. Não se pode desprezar, contudo, a relevância do estudo da culpa na responsabilidade civil, tanto mais porque, conforme adverte Caio Mario da Silva Pereira (1997, p. 391):

A abolição total do conceito da culpa vai dar num resultado anti-social e amoral, dispensando a distinção entre o lícito e o ilícito, ou desatendendo à qualificação da boa ou má conduta, uma vez que o dever de reparar tanto corre para aquele que procede na conformidade da lei, quanto para aquele outro que age ao seu arrepio

A culpa é, pois, um juízo que se assenta no nexo existente entre o fato e vontade do autor. O artigo 487 do Código Civil exprime um juízo de reprovabilidade da conduta pessoal do agente, de modo que o lesante diante das circunstancias específicas do caso deveriam tem agido de outro jeito.

Sendo a culpa um dos pressupostos para a configuração da responsabilidade civil subjetiva, cabe ao lesado fazer a prova dela, que está ligada à ideia de imperícia, negligência e imprudência, conforme elenca o artigo 186 do código civil - a então chamada mera culpa.

Existem duas noções do conceito de culpa: o dolo e a negligência ou mera culpa. Por dolo, aquela mais utilizada no estudo da responsabilidade civil, entende-se por ser aquela conduta em que o agente agiu intencionalmente, isto é, buscou efetivamente o resultado danoso.

Nas palavras de Maria Helena Diniz (1996, p. 35),

“A culpa em sentido amplo como violação de um dever jurídico imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela, compreende: o dolo que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência e pela negligência sem qualquer deliberação de violar um dever. Portanto, não se reclama que o ato danoso tenha sido, realmente requerido pelo agente, pois ele não deixará de ser responsável pelo fato de não ter-se apercebido do seu ato nem medido as suas consequências.”

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2003, p. 29), manifestaram-se nesse sentido:

“A culpa, portanto, não é um elemento essencial, mas sim acidental, pelo que reiteramos nosso entendimento de que os elementos básicos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil são apenas três: a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo, e o nexo de causalidade...”

3.3.2 Do Dano

Para que a conduta humana esteja apta a acarretar a obrigação de indenizar, necessário se faz a comprovação da existência de um dano efetivamente sofrido. De modo que, sem a prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado.

O dano está presente tanto na responsabilidade objetiva quanto na subjetiva, porquanto sem a sua ocorrência inexiste indenização.

Na visão de Sérgio Cavalieri Filho (in GAGLIANO, PAMPLONA, 2003, p. 40):

“O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado etc. -, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa”.

Essa ampliação do conceito de dano é de suma relevância, uma vez que, a sociedade merece a mais ampla proteção que o Estado e o Poder Judiciário podem lhes proporcionar, diante das constantes mudanças e evoluções ocorridas no mundo.

Rafael Peteffi Silva (2007, p.71) assim entende sobre o assunto:

 “Nesse sentido, o novo paradigma solidarista, fundado na dignidade da pessoa humana, modificou o eixo de responsabilidade civil, que passou a não considerar como seu principal desiderato a condenação de um agente culpado, mas a reparação da vítima prejudicada. Essa nova perspectiva corresponde á aspiração da sociedade atual no sentido de que a reparação proporcionada às pessoas seja a mais abrangente possível”. 

Por fim, saliente-se que danos sofridos pela vítima podem ser de cunho moral (lesão de interesses não patrimoniais das pessoas físicas ou jurídicas), patrimonial (proporciona uma lesão concreta no patrimônio da vítima, engloba os danos emergentes e os lucros cessantes) ou estético (atingem o aspecto morfológico de uma pessoa), de modo que a responsabilidade só existirá com a ocorrência do dano.

3.3.3 Do Nexo causal

O nexo causal é talvez um dos mais importantes elementos para se auferir a existência da responsabilidade, uma vez que é ele o liame existente entre a conduta do agente, o dano e o dever de indenizar a vítima.

Entretanto, o dano só pode gerar a obrigação de indenizar quando for possível estabelecer com certeza absoluta que certa ação ou omissão cometida por alguém provocou o referido dano. Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2005, p.536):

“O dano só pode gerar responsabilidade quando seja possível estabelecer um nexo causal entre ele e o seu autor, ou como diz SAVATIER, um dano só produz responsabilidade, quando ele tem por causa uma falta cometida ou um risco legalmente sancionado”.

Tanto é assim que na posição de Sérgio Cavalieri Filho (2007, p. 46):

Não basta, portanto, que o agente tenha praticado uma conduta ilícita; tampouco que a vítima tenha sofrido um dano. É preciso que esse dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente, que exista entre ambos uma necessária relação de causa e efeito. Em síntese, é necessário que o ato ilícito seja a causa do dano, que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado desse ato, sem o que a responsabilidade não correrá a cargo do autor material do fato. Daí a relevância do chamado nexo causal.

Diversas são as teorias aptas a explicar o nexo de causalidade, entretanto, no Brasil, são citadas apenas três correntes para a identificação da causa que efetivamente gerou o dano, são elas: - Teoria da Equivalência das Condições (considera como causa do dano qualquer evento que contribui para determinado dano), - Teoria da Causalidade Adequada (procurou identificar, na presença de uma possível causa aquela parcialmente apta a produzir o dano),- Teoria do Dano Direto e Imediato (o dever de reparar surge quando o evento danoso é feito direto e imediato de certa causa). Cumpre frisar, que nosso ordenamento jurídico adotou a terceira teoria acima, ou seja, a teoria do dano direto e imediato, muito embora ainda exista muita divergência a respeito.

3.3.4 Conduta do Agente

A conduta humana, como pressuposto da responsabilidade civil,

(…) vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado. (DINIZ, 2001, p. 37).

À luz dessa definição, constata-se que, aquele que causa dano a outrem, fica obrigado a reparar a conduta do agente ou de terceiro, cuja decorrência é pautada em uma ação, seja ela dolosa ou culposa, que desrespeitou os ditames constitucionais preexistentes, gerando, assim, o dever de reparação.

Note-se que a conduta poderá ser praticada pelo próprio agente causador do dano, por um terceiro ou por fatos causados por animais ou coisa que estejam sob a guarda do agente.

De acordo com Silvio Rodrigues (2002, p. 17):

A responsabilidade por ato de terceiro ocorre quando uma pessoa fica sujeita a responder por dano causado a outrem não por ato próprio, mas por ato de alguém que está, de um modo ou de outro, sob a sujeição daquele. Assim, o pai responde pelos atos dos filho menores que estiverem em seu poder ou em sua companhia: o patrão responde por atos de seus empregados, e assim por diante.

Feitos os esclarecimentos alhures, verifica-se que a importância e responsabilidade dos pais em detrimento da prole é tamanha que sempre que a falta de conduta dos mesmos no que concerne a criação, educação, ou seja, qualquer falta de suporte de cunho afetivo para com os filhos, for apto a causar um dano para este, necessário se faz que de alguma forma haja reparação, como forma de “sanção” para o agente causador e ressarcimentocompensação para o afetado. 

Conforme se verá a seguir, os novos “arranjos” familiares estão cada vez mais pautados no afeto, de modo que existem doutrinadores defendendo a ideia de que no dia em que o direito de família conseguir incluir a regulamentação do afeto dentro do próprio ordenamento jurídico, definitivamente estará contemplando a pessoa humana no lugar do sujeito de direito.

4. A IDEOLOGIA DO AFETO: O PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE

Afeto significa sentimento de afeição ou inclinação para alguém, amizade, paixão ou simpatia. Dúvida inexiste de que a família, na história dos agrupamentos humanos, é o que precede a todos os demais fenômenos biológicos e sociais. Notório também é o fato de que o conceito de família sofreu uma grande evolução histórica, de modo que hoje não mais subsiste aquela ideia de família pautada apenas no casamento de maneira indissolúvel ou na consanguinidade. Hoje, o ordenamento jurídico pátrio tutela várias outras espécies de arranjos familiares, pois firma o conceito de família pautado no afeto, reconhecendo a família informal, homoafetiva, monoparental, anaparental, pluriparental, etc.

Agora, o essencial para a sua constituição é a formação do ser, para torná-lo sujeito capaz de estabelecer laço social, é que alguém ocupe, em seu imaginário, o lugar simbólico de pai e de mãe. O importante é que tenha um adulto que possa ser a referência e que simbolize para a criança este lugar de pai e de mãe, que é dado para as funções de orientação necessárias em sua formação. (PEREIRA, p. 24)

O ponto central para a formação da família moderna é o desenvolvimento da personalidade humana e sua realização para o desenvolvimento da personalidade dos cidadãos, não podendo o ser humano abrir mão dessa convivência no início de sua existência.

É certo e indiscutível que a família caracteriza uma realidade presente, antecedendo, sucedendo e transcendendo o fenômeno exclusivamente biológico, para buscar uma dimensão mais ampla, fundada na busca da realização pessoal de seus membros.

Com a pós-modernidade, houve uma transição do conceito de família, de modo que a mesma passou a ser vista como unidade econômica para uma compreensão igualitária, tendente a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, de modo que a sua base agora é firmada no afeto.

Deixando de ser a família um núcleo econômico e reprodutivo apenas, evolui-se para uma compreensão socioafetiva, eis que surgem novos “modelos” familiares, fundados no amor e no afeto como elemento fundamental para a completa formação do indivíduo. É a busca da dignidade humana, se sobrepondo aos valores meramente patrimoniais.

Acerca do tema, brilhante é o entendimento da professara Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2007):

No momento em que o direito de família conseguir dizer o afeto dentro da sua própria doutrina, aí sim, estará efetivamente contemplando a pessoa humana no lugar do sujeito de direito. E será esta transformação que permitirá aflorar, no direito de família, uma concepção ética do ser humano.

Ao contrário, enquanto o direito de família prosseguir ignorando a urgência da transformação, enquanto escolher continuar silenciando acerca do afeto, tudo o que conseguiremos será o continuísmo de um tempo já descabido, tempo este que inoperou uma idéia inadequada acerca da humanidade, o que, na prática jurídica, foi apenas mais uma maneira de tratar a pessoa humana como se ela fosse uma singela coisa.

O princípio da afetividade mostra-se como princípio norteador do Direito das Famílias: é o salto à frente da pessoa humana nas relações familiares, como ensina Paulo Luiz Neto Lobo (2003, p.43):

(…) na constituição quatro são os fundamentos essenciais do princípio da afetividade: - a igualdade de todos os filhos independentemente da origem (art. 227, §6º, CF); - a adoção, como uma escolha afetiva com igualdade de direitos (art. 227, §5º e §6º, CF), - a comunidade forçada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os adotivos, com mesma dignidade da família (art. 226 §4º, CF) e – o direito a convivência familiar como prioridade absoluta da criança e do adolescente (art. 227, CF)

Conforme preceitua Maria Berenice Dias (2006, p. 61):

A família e o casamento adquiriram novo perfil, voltados muito mais a realizar os interesses afetivos e existenciais de seus integrantes. Essa é a concepção eudemonista da família, que progride à medida que regride o seu aspecto instrumental. A comunhão de afeto é incompatível com o modelo único, matrimonializado, da família. Por isso, a afetividade entrou nas cogitações dos juristas, buscando explicar as relações familiares contemporâneas.

Tal concepção veio para ficar, haja vista que a própria Constituição Federal enfatizou os valores pautados na ideia do afeto, como sendo um elemento embrionário da instituição familiar nas relações socioafetivas, deixando de lado aquela ideia apenas material, patrimonial e consanguínea.

Nesse diapasão, mostra-se plausível que o desrespeito ao princípio da afetividade merece ser reparado de alguma forma, uma vez que causa diversos prejuízos na formação do indivíduo, no intuito de minorar as perdas que são inestimáveis.

4.1 O afeto nas relações entre pais e filhos

O art.1º, inciso III da Constituição Federal traz com precisão um dos seus principais princípios, aquele que serve para nortear diversos ramos, inclusive o direito das famílias, o da dignidade da pessoa humana. A sua criação levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como um valor nuclear da ordem constitucional, priorizando a tutela do ser muito além a tutela do ter.

Tamanha é sua importância que há quem se arrisque a dizer como sendo ele o princípio de manifestação primeira dos valores constitucionais, carregado de sentimentos e emoções, podendo ser facilmente sentido e experimentado no plano dos afetos.

Tanto é assim que todas as relações existentes no âmbito familiar devem ser revestidas, sobretudo, pelo afeto. Principalmente entre pais e filhos, uma vez que a figura dos pais é imprescindível para a formação dos mesmos. Aos pais é dado o deve de educação criação, alimentação e formação psicológica dos filhos - direitos garantidos pela Carta Constitucional e Estatuto da Criança e do Adolescente.

Note-se que a própria ideia da família patriarcal, em que apenas o genitor centralizava o poder desse instituto, sofreu um grande declínio. O que se busca hoje é a igualdade entre homens e mulheres, pais e mães, em todos os aspectos da vida, principalmente na relação socioafetiva para com os filhos.

A noção de família não está mais ligada no matrimônio indissolúvel ou nas relações consanguíneas, há uma grande inclinação dos doutrinadores e até mesmo de alguns juristas voltada para a questão da afetividade. É por isso que Luiz Roberto de Assumpção (2004, p.53) afirma:

“(...) o afeto está presente nas relações familiares, tanto na relação entre homem e mulher (plano horizontal) , como na relação paterno filial (plano vertical, como por exemplo, a existente entre o padrasto e o enteado), todos unidos pelo sentimento, na felicidade e no prazer de estarem juntos.”

Segundo Rodrigo da Cunha Pereira (2003, p.119), “nós nos arriscaríamos a dizer que em nossa sociedade a paternidade puramente baseada em laços de sangue pode ser uma ficção.”

Ainda segundo os ensinamentos de Rodrigo da Cunha Pereira (2003, p. 62-

63):

Para que um filho, verdadeiramente se torne filho, ele deve ser adotado pelos pais, tendo ou não vínculos de sangue que os vinculem. A filiação biológica não é nenhuma garantia de que a pessoa se estruturará como sujeito. O cumprimento de funções paternas e maternas, por outro lado é o que pode garantir uma estruturação biopsíquica saudável de alguém. Por isso a família não é apenas um dado natural, genético ou biológico, mas cultural, insista-se.

Nessa ilação, é nítida a evolução sofrida no ramo do Direito das Famílias, de modo que a família não é mais compreendida como uma unidade de produção, realçadas em laços patrimoniais apenas. Muito mais importante do que isso, muito mais valia do que o dever de sustento e educação é o amor, o carinho, o afeto desprendido de um pai para com um filho. A sua ausência pode surtir efeitos psicológicos traumáticos e tão irreversíveis que vai muito além do dever de sustento apenas.

Com primazia, dissecando a relação paterno-filial, explana Giselda Hironaka (2005), que em conjugação com a responsabilidade há o viés naturalmente jurídico, mas essencialmente justo, de buscar-se indenização compensatória em face de danos que os pais possam causar a seus filhos, por força de uma conduta imprópria, especialmente quando a eles são negados a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência paterna ou materna concretas, o que acarretaria a violação de direitos próprios da personalidade humana, de modo a magoar seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputação social; isso, por si só, é profundamente grave.

5 OS DEVERES DOS PAIS

A responsabilidade dos pais é dever irrenunciável. Essa prerrogativa leva em conta a vulnerabilidade da criança e do adolescente, seres em desenvolvimento que merecem tratamento especial. Nesse sentido, o ordenamento jurídico brasileiro atribui aos pais certos deveres, em virtude do exercício do poder familiar.

Entre os principais deveres dos pais em relação à sua prole, está o dever de companhia e convivência, pois, conforme já enunciado, será através das experiências diárias que os filhos formarão sua personalidade, devendo ser o lar um ambiente harmonioso, para não acarretar danos ao desenvolvimento psíquico dos filhos.

A educação, direito de todos e dever do Estado e da família[2] (art. 205, CF), reclama atenção especial dos pais, pois estes têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores (art. 229, CF).

Tais normas constitucionais encontram outras disposições no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente, valendo lembrar que aos pais, enquanto titulares do pátrio poder, compete-lhes, quanto à pessoa do filho, dirigir-lhe a criação e educação (art. 384, inciso I do Código Civil), afirmando o Estatuto da Criança e do Adolescente que aos mesmos incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores (art. 22).Todos claro, pautados no princípio da dignidade da pessoa humana, conforme art.1º, inciso III, da lei maior.

Criar é também educar, de sorte que o primeiro seria um dever genérico do qual o segundo seria uma de suas espécies. Educar, por outro lado, em sentido amplo, no propósito de transmitir e possibilitar conhecimentos, despertando valores e habilitando o filho para enfrentar os desafios do cotidiano. A educação, neste sentido, viabilizaria o desenvolvimento mental, moral, espiritual e social da criança e do adolescente, pautado, sobretudo, no afeto.

Ademais, a Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do adolescente (ECA), evidencia a existência de deveres intrínsecos ao poder familiar, conferindo aos pais obrigações não somente do ponto de vista material, mas especialmente afetivas, morais e psíquicas.

Assim é que Taísa Maria Macena Lima (1984, p. 31) lembra que o dever de criação abrange as necessidades biopsíquicas do filho, o que está vinculada à satisfação das demandas básicas, tais como os cuidados na enfermidade, a orientação moral, o apoio psicológico, as manifestações de afeto, o vestir, o abrigar, o alimentar, o acompanhar física e espiritualmente ao longo da vida. No que toca a formação do ser, Rodrigo da Cunha Pereira (2003, p. 54) escreveu: 

O essencial para a constituição e a formação do ser, para torná-lo sujeito capaz de estabelecer laço social, é que alguém ocupe, em seu imaginário o lugar simbólico de pai e mãe. O importante é que tenha um adulto que possa ser a referência e que simbolize para a criança este lugar de pai e de mãe, que é dado pelas funções exercidas em sua vida.

Importante frisar também, que existem casos em que as lacunas deixadas pelo pai e pela mãe são preenchidas por outros membros da família biológica, substitutos ou ainda por pais sociais.

Destarte, caso os pais, ou mesmo as pessoas a quem se incumbiu de exercer esse papel, não desempenhem as suas “funções”: de cuidar, zelar, educar, enfim, proporcionar um núcleo familiar mínimo para o ser para além do dever de sustento apenas, e venha o mesmo, a serem atingidos por danos de ordem moral e psíquica, os que o negligenciaram podem vir a sofrer reparação de danos morais, desde que os requisitos legais estejam devidamente comprovados.

Portanto, os deveres dos pais para com seus filhos vão muito além da esfera material, de modo que, com as transformações sofridas no âmbito do direito das famílias, as relações de parentesco encontram-se cada vez mais pautadas na afetividade. Assim sendo, a preocupação em atender as necessidades do filho, apenas no que diz respeito ao aspecto material, pode trazer danos irreparáveis, de cunho moral e psicológico para o indivíduo, aptos a gerar a responsabilização civil por parte dos “agressores”, conforme se verá adiante, com as recentes decisões dos Tribunais Superiores a respeito.

6 DAS DECISÕES JUDICIAIS INOVADORAS

O grande avanço sofrido no direito de família, no que tange a maior atenção voltada para o campo da afetividade, cedeu espaço para que os “lesados” (os filhos) despertassem para a possibilidade de punição dos “infratores”, como forma de punição essarcimento pelo abandono sofrido. Dessa forma é que o judiciário atende á diversas demandas nesse sentido, o que faz gerar uma divergência muito grande entre os juristas.

Tanto é assim que, enquanto uns acreditam que não se pode dar preço ao afeto, que o amor não se obriga, nem se mede, deve existir de maneira espontânea, existem outros que entendem, que muito embora não possa ser dado preço ao amor, a partir do momento em que a falta de afeto ocasione no indivíduo danos, traumas, sequelas, o mesmo deve sim ser reparado, sendo o valor pecuniário a via mais adequada para minorar tantas perdas impossíveis de serem sanadas, o que não descarta a premissa incontestável de que o amor não pode ser mensurado.

Partindo dessa linha de raciocínio, diversas foram as decisões inovadoras que chegaram até o judiciário, sendo a mais relevante a da 3º turma do Superior Tribunal de Justiça, que condenou um pai a pagar a uma filha o valor de 200 mil reais decorrente de abandono afetivo. Com a frase: “Amar é faculdade, cuidar é dever”, a ministra Nancy Andrighi, aduziu ser possível indenização por danos morais decorrente do abandono afetivo pelos pais.

No caso, a autora entrou com ação contra o pai, após ter obtido reconhecimento judicial da paternidade, por ter sofrido abandono material e afetivo durante a infância e adolescência. Argumentou que não recebeu os mesmos tratamentos que seus irmãos, filhos de outro casamento do pai. Na primeira instância, o pedido foi julgado improcedente, tendo o juiz entendido que o distanciamento se deveu ao comportamento agressivo da mãe em relação ao pai.

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), porém, reformou a sentença de improcedência mencionada. Em sede de apelação, a Autora afirmou que o pai era “abastado e próspero” e reconheceu o abandono afetivo. A compensação pelos danos morais foi fixada em R$ 415 mil. No Superior Tribunal de Justiça, o pai alegou violação a diversos dispositivos do Código Civil e divergência com outras decisões do tribunal. Ele afirmava não ter abandonado a filha. Além disso, mesmo que tivesse feito isso, não haveria ilícito indenizável. Para ele, a única punição possível pela falta com as obrigações paternas seria a perda do poder familiar.

Ora, sem a reparação moral, o único efeito decorrente do abandono parental é a perda do poder familiar, conforme estabelece a norma. Será mesmo que apenas a perda do pátrio poder familiar é uma punição suficiente para um pai que abandona seu filho? Segundo a Ministra relatora do julgado acima: 

(…) a perda do pátrio poder não suprime, nem afasta, a possibilidade de indenizações ou compensações, porque tem como objetivo primário resguardar a integridade do menor, ofertando-lhe, por outros meios, a criação e educação negada pelos genitores, e nunca compensar os prejuízos advindos do malcuidado recebido pelos filhos[3] 

A ministra Nancy assim assevera: "Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos”, ponderou a ministra. O amor estaria alheio ao campo legal, situando-se no metajurídico, filosófico, psicológico ou religioso[4].

Diante disso, defende-se nesse trabalho o posicionamento e fundamentos adotados pela ministra Nancy Andrighi.

A Turma considerou apenas o valor fixado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo elevado (R$ 415 mil), mesmo diante do grau das agressões ao dever de cuidado presentes no caso, e reduziu a compensação para R$ 200 mil. No julgamento do Superior Tribunal de Justiça, ficou vencido o ministro Massami Uyeda, que divergiu da maioria.

Apesar de este julgado ter sido o mais conhecido não foi o único, de modo que muitos outros existem em nosso ordenamento jurídico, como a do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na comarca de Capão da Canoa, em decisão proferida pelo juiz Mário Romano Maggioni, que condenou um pai por abandonar moralmente sua filha, ao pagamento de uma indenização, a título de danos morais, correspondente a duzentos salários mínimos, em sentença transitada em julgado em agosto de 2003.

O douto magistrado fundamentou sua decisão, no fato de que muito embora tal valor não sirva como forma de reparar, na totalidade, o dano sofrido pela filha, servirá como uma forma de amenizar a dor e lhe dar suporte para procurar auxílio psicológico e outros confortos para compensar a falta do pai. Enquanto para o pai, tal pena servirá como uma forma de pensar sobre a função de ser pai, de modo que assim destacou: “fa-lo-á repensar sua função paterna ou, ao menos, se não quiser assumir o papel de pai que evite ter filho no futuro[5].”

Ainda em consonância com essa corrente, segue a decisão do juiz da 31º vara cível de São Paulo, Luiz Fernando Cirillo, que condenou um pai a indenizar sua filha em virtude de danos morais, em montante aproximado de cento e noventa salários mínimos, reconhecendo que “a paternidade não gera apenas deveres de assistência material, e que além de guarda, portanto, independentemente dela, existe um dever a cargo do pai, de ter o filho em sua companhia[6]”.

A perita responsável concluiu no processo que a filha apresentava conflitos de identidade, devido ao abandono, uma vez que seu pai não demonstrava afeto nem interesse em seu estado emocional, precisando de cuidados médicos e psicológicos por longo tempo para amenizar as sequelas do abandono.

Por tudo isso, percebemos que a questão do dever de responsabilidade civil, como forma de punição para o abandono afetivo ainda hoje, encontra várias divergências e resistência perante os tribunais. No entanto, essa celeuma não parará por aí, muitos outros casos virão, e muitas outras vezes os tribunais serão requisitados para resolver tais conflitos.

7 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS POR ABANDONO AFETIVO

DOS FILHOS

Não há motivos que impeçam a aplicação da responsabilidade civil nas

relações familiares. No pensar de Cristiano Chaves de Farias (2008, p. 115): 

“A possibilidade de caracterização de um ato ilícito (conforme regras gerais dos arts.186 e 187 do código civil) em uma relação familiar é certa e incontroversa, impondo por conseguinte, a incidência da responsabilidades civil no direito das famílias, com o conseqüente dever de reparar os danos, além da possibilidade de adoção de medidas para eliminação do dano (tutela específica, conforme balizamento do art. 461 do código de processo civil).”

A partir do momento em que há a ocorrência de um ato ilícito, surge, então, o dever de indenizar, e no Direito das Famílias não poderia ser diferente. Conforme preceitua o art. 229 da Constituição Federal, os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores.

Por ato ilícito entende-se a violação de um dever imposto constitucionalmente, assim sendo, “violar exprime-se em infringir, ofender, qualquer tipo de direito esteja ele previsto tanto na Carta Constitucional como em qualquer outro dispositivo, incluindo o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, reguladores do tema em questão” (VENOSA, 2003, p. 27).

No entender de Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2001, p. 147): “A autoridade parental está impregnada de deveres não apenas no campo material, mas principalmente no campo existencial, devendo os pais satisfazer outras necessidades dos filhos, notadamente de índole afetiva”.

Ora, e esse dever de criação, assistência e educação vai muito além da esfera material apenas. É dever dos pais propiciar ao indivíduo condições mínimas, para que ele possa se desenvolver satisfatoriamente enquanto pessoa no decorrer de sua vida. E, para tanto, uma estrutura familiar, um acompanhamento contínuo, uma boa educação, cuidado, convívio, criação são requisitos mais do que fundamentais.

Destarte, a partir do momento que o genitor se omite a cumprir com o seu dever de pai, e, mais uma vez, frise-se, dever este que vai muito além da esfera material, surge para o filho, um dano, restando claro a existência de um ato ilícito, passível, portanto, do dever de reparação.

Quanto ao caso do dano moral, especificamente, Rodrigo da Cunha Pereira⁸ expôs que o direito violado nesse caso consistiria no mau exercício do poder familiar, tendo em vista a rejeição e o abandono, que se concretiza a um dano ao direito da personalidade do filho, ressaltando que os menores não têm apenas direito ao nome de filho, mas também ao estado de filho.

O que se coloca em pauta não é o amor. A questão não é querer medir, tampouco valorar financeiramente o afeto - tais sentimentos, justamente pela sua essência, devem se estabelecer de maneira espontânea.

O que se vislumbra é a verificação do cumprimento/descumprimento de uma obrigação legal: cuidar. A intenção é diminuir os traumas sofridos, por aquele que cresceu sem o companheirismo dos pais, sem seu apoio, e que, de fato, sentiu-se prejudicado com isso. É claro que existem pessoas que convivem muito bem com esse abandono afetivo, que sobrevivem sem o convívio e apoio dos pais e não se sentem prejudicados ou afetados com essa constrição, seja porque essa função afetiva e amorosa foi suprida por outra pessoa, os chamados ‘pais sociais’, ou simplesmente porque para esse filho aquele papel não exercido não era essencial e, nesse caso, para estas, descabe o dever de indenização. Mas infelizmente não é essa a regra.

Conforme aduzido, um dos elementos indispensáveis para que uma conduta esteja apta a ser reparada civilmente é a existência do dano, dessa forma uma vez que a prole não se sentiu agredida de nenhuma forma pelo descaso dos seus genitores, claro está à falta de motivo apto a ensejar a reparação. Partindo desse raciocino ressaltou Hironaka (2005.p465):

“que o dano causado pelo abandono afetivo é antes de tudo, um dano culposamente causado, à personalidade do indivíduo. Macula o ser humano enquanto pessoa, dotada de personalidade, que certamente, existe e manifesta-se por meio do grupo familiar, responsável que é por incutir na criança, o sentimento de responsabilidade social, por meio do cumprimento das prescrições, de forma a que ela possa, no futuro, assumir a sua plena capacidade de forma juridicamente aceita e socialmente aprovada. Trata-se de um direito da personalidade, portanto”.

No entanto, frise-se, para que seja passível de indenização o dano tem que ser necessariamente comprovado. Sob pena de faltar um dos requisitos indispensáveis para a caracterização da responsabilidade civil.

A questão pecuniária, com a condenação a título de dano moral, é propiciar à parte lesada um mínimo de compensação, já que não se pode obrigar o pai a cuidar, proteger, zelar pelo seu filho. Que seja ele punido de alguma forma, por esse descaso.

Há quem defenda que o meio hábil para “punição” em casos como esse é a perda do poder familiar, o que, sem dúvidas, é um contrassenso, se for levado em consideração que tal “pena” é tudo que esses pais já ausentes mais querem para restar legitimada a desobrigação junto àquele filho.

Levando em consideração a dupla função do dano moral, qual seja o de cunho indenizatório e sancionador, imperioso se faz o seu arbitramento. Como a falta de afeto pode causar imensos prejuízos emocionais aos filhos, podendo comprometer até mesmo a formação intelectual e a personalidade da criança, tal indenização pode ser usada de maneiras diversas: pelo filho para custeio dos tratamentos psicológicos, por exemplo, como uma forma de amenizar o abandono sofrido, eis que insuscetível de outra forma de reparação, enquanto que para o pai fica a lição - para ele o caráter é sancionador por ter se omitido do dever de pai, dever esse expressamente garantido em nosso ordenamento pátrio.

Em “Os contornos jurídicos da responsabilidade afetiva na relação entre pais e filhos. Além da obrigação legal de caráter material”, nas palavras de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2005):

O que produzirá o liame necessário, o nexo de causalidade essencial, para a ocorrência da responsabilidade civil por abandono afetivo deverá ser a conseqüência nefasta e prejudicial que se produzirá na esfera subjetiva, íntima e moral do filho, pelo fato desse abandono perpetrado culposamente por seu pai, o que resultou um dano para a ordem psíquica dele.

Comunga-se, pois, do mesmo entendimento mencionado acima, e, assim, desde que haja uma conduta culposa por parte dos pais, no que tange ao abandono afetivo para com o seu filho, e essa ação e/ou omissão, deixar seqüelas, a responsabilidade civil mostra-se incontestável, sendo a indenização o meio apto para tanto.

Na medida em que, não existe outra forma de reparação em casos como estes, sendo o ressarcimento na forma de dano moral a única alternativa para tentar compensar os traumas sofridos pelo filho. Já que, conforme dito no decorrer do presente artigo, a perda do poder familiar para essas pessoas ao contrário de ser um “castigo”, mostra-se como um bônus, retirando assim o caráter sancionador do dano moral.

8 CONCLUSÃO

Finalizando, percebe-se, pois que é possível sim a responsabilização civil por abandono afetivo dos pais, desde que tal abandono afete o indivíduo, sendo capaz de causar danos, e a reparação de cunho indenizatório mostra-se irrenunciável.

Bem é assim que se o genitor por omissão voluntária, consistente no abandono do menor, na forma de culpa ou dolo acabar por violar direito, os quais deveriam ser resguardados pelo pátrio poder, como o direito à convivência familiar, causando-lhe dano psíquico-moral, poderá, pois, ser obrigado a repará-lo, conforme o art.927 do Código Civil.

A pretensão indenizatória restará configurada a depender da fase probatória e casuística, e da análise de cada caso concreto. E, acaso se mostre necessária a fixação da indenização pelos danos experimentados, o valor quantificado para tanto não estará apto a monetarizar ou suprir a ausência do afeto, de modo que o valor de tal montante é simbólico e tem apenas uma função punitiva/educativa.

Cumpre destacar que o valor indenizatório possui caráter dúplice: tanto punitivo do agente, quanto compensatório em relação a vítima.

Dessa forma, cabe ao julgador ponderar, sem nunca negar a afetividade na aplicabilidade da norma constitucional protetiva dos menores, de acordo com cada situação fática que tenha a sua disposição, levando sempre em consideração o binômio: necessidade e possibilidade.

É inescusável o fato de que os magistrados devem à luz de cada caso concreto analisar se estão presentes os requisitos aptos a ensejar a reparação, de modo a ter pleno convencimento de que naquele caso houve violação a direito, caracterizando ato ilícito passível de reparação.

Partindo da premissa de que houve uma expressiva evolução no direito de família, na importância auferida pelo princípio da afetividade, necessariamente presente nas suas relações intersubjetivas, comunga-se nesse estudo com a mesma decisão proferida pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Com efeito, valorizar mais a essência do ser humano, consoante preceituam as normas constitucionais, observando-se, sobretudo, os princípios da dignidade da pessoa humana e da afetividade, cada vez mais presentes no atual direto de família, buscando-se solução justa, provida inevitavelmente de um mínimo de emoção e valores pessoais, mas principalmente de racionalidade, visa-se cada vez mais a sensatez e o senso de justiça, com o fito de dar a cada um o que lhe é de direito e evitar injustiças. A intenção precípua dessa proteção é coibir a paternidade irresponsável e proteger os valores supremos inerentes a cada ser.

Certamente nosso ordenamento jurídico não possui meios para obrigar um pai a amar seu filho, entretanto, se dessa falta de amor surgir danos para o indivíduo, indiscutivelmente surgirá à responsabilidade civil, como forma de minorar as consequências nefastas para sua formação.

REFERÊNCIAS

ASSUMPÇÃO, Luiz Roberto de. Aspectos da paternidade no novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2004

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1944.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. Porto Alegre: Revista dos Tribunais, 2006.

DINIZ, Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil, 10ª ed., Saraiva, São Paulo, 1996.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

FARIAS, Cristiano Chaves de Farias; ROSENVELD, Nelson. Direito de Família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo:Saraiva, 2003.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira, Direito de Família Brasileiro, 2001.

GOMES, Sérgio Alves – Hans Kelsen: O Direito como Juízo (Considerações críticas), Revista da AJURIS, Vol. 79, dez. 1994, p. 42 e segs.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 9 ed., São Paulo: Saraiva, 2005.

HINORAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. A outra face do poder judiciário: Decisões inovadoras e mudanças de paradigmas. São Paulo: Del

Rey, 2005.

HINORAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Aspectos jurídicos da relação paterno-filial. São Paulo: Carta Forense, 2005.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Os contornos jurídicos da responsabilidade afetiva na relação entre pais e filhos. Além da obrigação legal De caráter material. 2005. Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.adv.brsecoesartigosGiselda-resp2.doc.>

HINORAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade Pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Sobre Peixes e Afetos. 2007. Disponível em: <www.flaviotartuce.adv.brsecoesartigoscGiselda_peixes.doc.>

LIMA, Taísa Maria Macena. Guarda e afeto: tipo sociológico em busca de um tipo jurídico. Controvérsias no sistema de filiação. Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Gerais, 1984.

LÔBO, Paulo Luiz Neto, Código civil comentado: Direito de Família, relação de parentesco, direito patrimonial: arts. 1591 a 1693, volume XVI.

Coordenação Alvaro Villaça Azevedo – São Paulo: Atlas, 2003.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família: Uma abordagem psicanalítica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 1972

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2002.

SILVA, Rafael Peteffi. Responsabilidade Civil Pela Perda de Uma Chance. São Paulo: Atlas, 2007.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil - Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2003.