RESUMO:A divulgação de conteúdos na internet e, especialmente, a veiculação secundária de informações por sites que funcionam como ferramentas de busca e permitem a associação de determinados termos a resultados específicos são causa de calorosos debates que envolvem um tema muito discutido: a ponderação de direitos fundamentais e de interesses conflitantes. A árdua tarefa de se ter, de um lado, direitos individuais de privacidade e a proteção de dados garantida a cada cidadão e, de outro, direitos coletivos de liberdade de expressão e de acesso à informação, em um contexto em que se discute a legitimidade da divulgação de conteúdos e da sua veiculação secundária ganhou destaque com a decisão da Corte de Justiça da União Europeia que reconheceu o direito dos indivíduos de requerer a dissociação de certos resultados quando os seus nomes são usados como termos de busca, intitulado como right to be delisted, “o direito de ser esquecido”.

Palavras-chave: Google Spain, notice-and-takedown, notice-and-delist, right do be delisted, direito ao esquecimento.

Introdução

No final de 2000, um cidadão espanhol “googled” o seu nome e encontrou um resultado relacionado a uma lembrança ruim. Entre os primeiros resultados de busca, foram apontados anúncios antigos que faziam referência a um débito já quitado vinculado à sua propriedade.

O cidadão, então, resolveu entrar em contato com o jornal e pediu para que tais anúncios fossem removidos. Todavia, o jornal se recusou a retirar o conteúdo, sob a premissa de que era obrigação legal publicar informações como aquela.

Frente à recusa, o cidadão pediu para que o Google não apontasse tais páginas quando fosse usado seu nome como ferramenta de busca. Ao receber resposta negativa do Google, o cidadão enviou sua demanda à autoridade competente a resolver questões referentes à proteção de dados, “AEPD”. O Google, em contrapartida, insistiu em não apagar o conteúdo e recorreu à Audiência Nacional, que remeteu o debate para a Corte de Justiça da União Europeia. 

Em maio de 2014, a Corte de Justiça da União Europeia, CJEU, em uma emblemática decisão, que ficou conhecida como Google Spain, reconheceu o direito dos indivíduos de pedir pela retirada de certos resultados quando os seus nomes são usados como termos de busca, o que ficou conhecido como right to be delisted, “o direito de ser esquecido”. O right to be delisted, instantaneamente, ensejou diversas discussões em relação à aplicabilidade dos direitos individuais à privacidade e à proteção de dados, frente aos direitos coletivos de acesso à informação e liberdade de expressão. Ao mesmo tempo, muitos críticos desprezaram a decisão e a rotularam como uma ameaça aos direito coletivos e um incentivo à censura, além de duvidarem de sua efetividade, em termos de escala e resultado.

Desenvolvimento

O que faz com que a decisão se torne tão interessante sob uma perspectiva legal é notar que ela é resultado do cruzamento de temas emblemáticos, que ensejam diversas discussões em suas searas particulares, mas que, correlacionados, desenham um debate extremamente rico e interligado, de forma que cada previsão particular seja problematizada quando posta em xeque com outras previsões particulares, sendo eles: (1) privacidade e proteção de dados; (2) liberdade de expressão e; (3) isenção da responsabilidade intermediária de provedores de conteúdo.

Inicialmente, destaca-se que a decisão reconheceu o direito dos indivíduos de pleitear pela remoção de certos resultados associados aos seus nomes, quando estes são usados como termos de busca, o que fez com que o debate sobre a proteção de dados, em especial à determinação da Diretiva 95/46, referente à proteção de dados e à sua aplicabilidade retomasse espaço.

Em segundo lugar, a decisão retomou o debate relacionado ao direito fundamental à liberdade de expressão, estruturado na premissa de que às informações relativas aos indivíduos que não sejam segredo de justiça ou sejam submetidas a restrições legítimas  não devem ser impostos óbices de acesso, vez que, na realidade em que se vive, em que se deve preponderar o direito à informação, as ferramentas de buscas são o principal meio de acesso a conteúdos socialmente ou individualmente relevantes, conteúdos socialmente relevantes

Em terceiro lugar, a decisão retomou a discussão acerca da responsabilidade dos provedores de conteúdo. O Google, por exemplo, usualmente se intitula como intermediário neutro, sob o argumento de que os resultados de busca apenas apontam informações que já estão na rede e que foram publicadas por provedores específicos de informação.

Todavia, a decisão da CJEU rechaçou a neutralidade do Google e assegurou que a previsão legislativa da União Europeia sobre proteção de dados se aplica, também, às ferramentas de busca, de acordo com o grau de responsabilização que pode ser aferido. Nesse sentido, a responsabilidade dos provedores de conteúdo só se estende à sua própria esfera de controle, que inclui os seus algoritmos e os resultados de busca. Em outras palavras, a CJEU não atribui responsabilidade aos provedores de conteúdo pela publicação do conteúdo original, e sim pela veiculação secundária da informação, mais especificamente, à associação feita entre determinado termo de busca e os resultados apontados, operação que é inteiramente controlada pela ferramenta de busca.

Em que pese reconhecer o right to be delisted, a Corte assegurou que o direito não é absoluto e que deve ser submetido a uma avaliação prévia de validade e à ponderação entre os direitos do indivíduo que tem seus dados protegidos e o os direitos dos usuários da internet que têm interesse em ter acesso a tais dados, quer sejam aqueles relacionados à proteção de dados, os interesses econômicos da ferramenta de busca ou o direito à liberdade de expressão e à informação daqueles que buscam por dados específicos de certo alguém.

No primeiro momento, é função da própria ferramenta de busca promover o balanceamento de direitos/interesses conflitantes. Se a ferramenta de busca falhar, os indivíduos podem pleitear pela intervenção judicial da autoridade ou da corte competentes.

Para guiar o exercício de balanceamento, a CJEU forneceu um “manual” taxativo de pontos primordiais a serem observados, como a natureza da informação, a extensão do interesse público, a relevância da informação protegida na vida pública e o tempo transcorrido entre a divulgação da informação e o requerimento.

Importante frisar que as ferramentas de busca não são obrigadas a exercer, preventivamente, o balanceamento de direitos/interesses e o controle entre termos de pesquisa e resultados apontados, elas só devem exercê-los mediante provocação, ou seja, pedidos específicos de indivíduos que se sentem lesados.

É certo que, quanto mais informações pessoais são compartilhadas na internet, em plataformas como Facebook, Twitter ou Instagram, maior é a facilidade das ferramentas de busca, como o Google, em coletar e cruzar os dados, de forma a montar um “perfil” do indivíduo o qual muitas vezes reproduz fielmente as suas características. A divulgação desse “perfil” pode ter um profundo impacto na reputação e no desenvolvimento pessoal/profissional do indivíduo, vez que, hodiernamente, “você é o que o Google diz que você é”.

Logo após a decisão da CJEU, o Google lançou uma plataforma online para que indivíduos que se sentissem prejudicados pudessem pedir pela remoção das associações feitas entre seus nomes e os resultados de busca. O Google salientou que iria verificar cada pedido e iria fazer um balanceamento entre os diretos de privacidade do indivíduo e os direitos públicos de acesso à informação.

O Google, sucessivamente, montou um Conselho Consultivo de acadêmicos, intérpretes e diversos profissionais especializados, de modo que fosse redigido um manual que orientasse como a decisão do CJEU seria implementada. A atuação do conselho contou com diversas audiências públicas e discussões sobre a necessidade de transparência na avaliação dos pedidos encaminhados ao Google.

Em novembro de 2014, “the Article 29 Working Party” divulgou um guia para implementação da decisão da CJEU, em que oficializou a terminologia right to be delisted e apresentou uma lista de critérios a serem utilizados no exercício de balanceamento dos direitos e interesses. Além disso, ratificou a orientação de que as ferramentas de buscas não estão obrigadas a submeter o conteúdo, preventivamente, à análise entre os termos de busca, os resultados que eles apontam e as possíveis lesões ao direito de privacidade, o que só deve ser feito mediante requisição daquele que se sente lesado.

Por toda a Europa, em diferentes jurisdições, houve um aumento significativo no número de casos envolvendo a temática, em referência direta ao precedente do Google Spain. Na Espanha, por exemplo, o Google tem sido responsabilizado quando, após ser ordenado pela autoridade competente, não exclui os resultados de busca que lesaram os direitos fundamentais referentes à imagem, à honra ou à moral do indivíduo.

Em que pese tal responsabilização, as Cortes têm tido o cuidado de diferenciar a responsabilidade das ferramentas de busca e das plataformas terceirizadas que fornecem originariamente conteúdo: o Google é responsável por desfazer a associação feita entre determinado termo de busca e os resultados apontados, mas não é obrigado a excluir o acesso à plataforma terceirizada que divulga o conteúdo.

O aumento do volume das decisões referentes ao right to be delisted mostram que há uma clara demanda vinda de indivíduos que se sentem lesados pelas associações feitas por ferramentas de busca e, sucessivamente, o claro reconhecimento da legitimidade de suas pretensões e da aplicabilidade do direito. Ademais, a jurisprudência acerca do tema tende a apontar diretrizes para que seja implementada, da melhor forma possível, a decisão da CJEU.

Apesar das diversas aplicações do right to be delisted, a decisão da CJEU foi alvo de diversas críticas. Os críticos apontam que as implicações da aplicabilidade do direito não resguardam a importância do direito coletivo à liberdade de expressão e ao acesso à informação, vez que não foi estabelecida, de forma precisa e detalhada, a forma como a proteção desse direito deve funcionar na prática, especialmente, no que diz respeito a como deve ser feito o balanceamento entre os direitos e os interesses conflitantes.

Um dos argumentos principais dos críticos é o de que um procedimento apropriado de avaliação dos pedidos feitos pelos indivíduos e, consequentemente, de balanceamento de direitos e interesses conflitantes, requer o trabalho conjunto de profissionais de diversas áreas, o que é praticamente impossível de se observar na prática. Eles temem que, para facilitar o processo e evitar custos, as ferramentas de busca não investiguem adequadamente as causas que fundamentam os pedidos. Como uma falha na avaliação de validade do pedido, que levaria à recusa inicial de remover o conteúdo, poderia levar à responsabilização do Google, a forma mais segura seria, de antemão, aceitar todos os pedidos, sem submetê-los à devida análise e, sucessivamente, ao devido balanceamento. Assim, a dissociação premeditada dos termos de pesquisa aos resultados poderia, fácil e arbitrariamente, lesar o direito à informação e o acesso legítimo a conteúdos de interesse dos cidadãos.

Outros críticos apontam, ainda, que estimular indivíduos a demandar a exclusão de resultados associados a seus nomes, que, por vezes, são desagradáveis, mas representam fielmente o seu passado, estaria muito aquém de uma proteção razoável dos direitos de privacidade e apontaria a inversão do direito à privacidade para o direito à censura e a reestruturação da história. É certo que um político corrupto não quer ter seu nome associado a notícias de fraude e lavagem de dinheiro, tampouco quer um criminoso ter revelados seus casos de associação criminosa ou de corrupção de menores.

Ou seja, as ferramentas de busca não mais apresentariam uma imagem precisa de como são as coisas, mas estariam submetidas ao rearranjo dos conteúdos, em razão de intervenções arbitrárias e premeditadas, que retratariam os indivíduos da forma como eles querem ser vistos, sem que fossem apresentadas quaisquer informações negativas ou prejudiciais à sua reputação, em clara afronta ao direito de acesso à informação e à liberdade de expressão.

Outro ponto a ser criticado diz respeito ao fardo imposto aos provedores de conteúdo ao torna-los responsáveis pelo balanceamento de direitos e interesses conflitantes. Ao avaliar os pedidos e fazer juízos de valor, as ferramentas de busca estariam determinando qual direito ou interesse deve prevalecer em cada situação, em clara afronta ao papel designado especificamente ao judiciário.

 É importante frisar que não se está frente a um simples debate entre direitos; o balanceamento entre privacidade e proteção de dados, de um lado, e liberdade de expressão e acesso à informação, de outro, é um exercício árduo para qualquer corpo de juristas especializados no tema.

Ainda deve ser ressaltado que o right do te delisted afeta diretamente a visibilidade dos provedores de informação, que não participam do procedimento de dissociação de informações e que muitas vezes têm o acesso aos seus conteúdos prejudicados.

Feitas todas essas considerações sobre o right to be delisted, que inaugurou o mecanismo do notice-and-delist, não se pode esquecer de outro mecanismo extremamente importante para o controle dos conteúdos publicados na internet: o notice-and-takedown.  O notice-and-takedown foi designado para responsabilizar os provedores de informação e ajudar na eliminação de conteúdos notoriamente ilegais ou que foram ilegalmente publicados na internet.

Na União Europeia, o mecanismo do notice-and-takedown surgiu com a Diretiva 2000/31, referente ao E-Commerce. A Diretiva cobre vários tipos de ilegalidade, como violação aos direitos autorais, difamação, divulgação de conteúdos proibidos para menores e práticas ilegais de comércio virtual. Nos Estados Unidos, também foi estabelecido um mecanismo parecido, só que limitado à proteção dos direitos autorais, conhecido como The Digital Millennium Copyright Act “DMCA”.

Apesar das similitudes entre os mecanismos da União Europeia e dos Estados Unidos, a Diretiva 2000/31 não especificou os procedimentos para remoção e substituição de conteúdos, tampouco os requisitos para uma notificação válida ao provedor de informação, ou as penalidades previstas para deturpação de informações. Ainda que o mecanismo norte-americano tenha previsto tais procedimentos, requisitos e penalidades, o sistema de notice-and-takedown em ambos os continentes são defeituosos e, muitas vezes, são marcados por abusos e violações à liberdade de expressão. Tais abusos e violações são, em grande parte, mecanismo de defesa dos provedores de informação frente à responsabilização que lhes é submetida.

Cabe destacar que o mecanismo de notice-and-delist está diretamente relacionado à autonomia das atividades desempenhadas pelas ferramentas de busca, enquanto o notice-and-takedown antige o conteúdo original disponibilizado pelo provedor de informação. Prova disso é que o notice-and-delist atua independentemente da ilegalidade do conteúdo, enquanto o notice-and-takedown tem como função principal apontar a ilegalidade e manejar a exclusão do conteúdo “na fonte”. A recusa em honrar um mandamento do notice-and-takedown pode gerar responsabilidade direta ao provedor de informação, que funciona como um terceiro envolvido no processo, enquanto a recusa em honrar um mandamento de notice-and-delist responsabiliza a própria ferramenta de busca pelas suas omissões.

Em ambos os casos, entidades privadas que têm os seus direitos violados podem contatar diretamente o provedor de conteúdo, de modo que certa informação prejudicial não seja mais divulgada. Se o contato direto com o provedor de conteúdo não surtir resultado, as entidades podem pleitear por interferência judicial, especialmente quando o pedido inicial é negado. Cabe ressaltar que é responsabilidade do provedor de conteúdo atestar se o pedido do demandante é válido, ou seja, se ele preenche os requisitos necessários.

De se ver, portanto, que, apesar das diferenças, muito pode ser aprendido com o mecanismo do notice-and-takedown, em especial no que diz respeito aos procedimentos adotados, que muito podem contribuir para a adequada implementação do right to de delisted.

Pelo caminho já traçado, nota-se que o primeiro passo e a solução mais utilizada para lidar com a infração de conteúdos online é o contato com o próprio fornecedor da informação, de modo que se requeira a exclusão da informação danosa; removendo a fonte originária, geralmente se previne que o conteúdo ilegal reapareça em fontes secundárias, como as ferramentas de busca. Apesar de parecer simples na teoria, o contato com a fonte originária enfrenta as mesmas dificuldades já expostas: a falta de previsão em relação a quem deve realizar a comunicação e como ela deve ser feita. É certo de que uma cooperação entre o provedor de conteúdo e a fonte originária impactaria positivamente a pretensão do right to be delisted, vez que a retirada ou a simples retificação das informações que violam os direitos dos indivíduos ou as normas da internet, em contato direto e participativo com o provedor de informação, representariam uma aplicabilidade mais aceita do direito, em detrimento da arbitrária e, muitas vezes, premeditada exclusão de conteúdos.

Em que pese à relevância do contato com a fonte das informações, é importante destacar que a publicação do conteúdo e a sua veiculação secundária pelas ferramentas de busca têm impactos distintos nos direitos e interesses dos indivíduos e são disciplinadas individualmente. Muitas vezes, o indivíduo pode não ter contraposição qualquer com a divulgação de certa informação, mas se sente lesado ao ser progressivamente “linkado” a tal conteúdo através de determinado termo de busca, o que se observa, muitas vezes, quando a fonte originária não se relaciona diretamente ao indivíduo, mas a ferramenta de pesquisa, secundariamente, faz com que haja uma equivocada associação da pessoa com o conteúdo.

CONCLUSÃO

Como ressaltado no parágrafo anterior, uma das grandes problemáticas que envolvem a internet e a divulgação de conteúdos é a veiculação secundária de informações feita, a exemplo do caso tratado, por ferramentas de busca como o Google. Mais do que disponibilizar uma informação, a principal problemática que envolve a lesão aos direitos individuais é a forma como tal informação é apresentada a quem propuser acessá-la.

A assertiva de que “você é o que o Google diz que você é” retrata muito bem o papel de articulador de informações dessa ferramenta de busca. O que se está em xeque, muitas vezes, não é um dado singularizado, mas a articulação feita entre dados singularizados que resultam na retratação de uma realidade que muitas vezes se mostra deturpada. Diante disso, a tese de que o Google é um intermediário neutro, vez que “apenas aponta o que já está na rede”, mostra-se totalmente equivocada, ao passo que, a despeito da disponibilização de certas informações, a principal discussão é que elas são interpretadas da forma em que são articuladas e nos são expostas. É como se o Google fosse o operador de câmera e tivesse a discricionariedade de apontar para o lado que quisesse, de forma tão engenhosa que fizesse com que os espectadores não notassem tal movimentação e fossem levados a tratar como realidade aquilo que lhes é mostrado.

Feita tal constatação, mostra-se imprescindível o direito de se requerer a dissociação de certos resultados quando os seus nomes são usados como termos de busca, porquanto cruzamentos de informações feitos de forma premeditada podem levar à retratação distorcida da realidade do indivíduo, que pode gerar danos em diversas searas de sua vida pessoal/acadêmica/profissional, em clara afronta aos direitos individuais de privacidade, honra e de imagem garantidos constitucionalmente.

Ao mesmo tempo, é importante frisar que o right to be delist não deve ser tratado de forma arbitrária, vez que os direitos coletivos à informação e à liberdade de expressão são, paulatinamente, garantias fundamentais, que seguem a mesma hierarquização dos direitos individuais de privacidade, honra e imagem. O que deve ser feito é um constante exercício de balanceamento desses direitos por profissionais especializados na temática, ainda que seja um órgão desvinculado do judiciário, tendo em vista que as cortes de justiça não suportariam a demanda. Fazer com que o Google seja o responsável por determinar qual direito deve prevalecer é atribuir funções constitucionalmente garantidas a um poder específico atribuído de dirimir questões referentes à ponderação de direitos constitucionalmente previstos.

Em que pese à dificuldade de submeter os balanceamentos ao judiciário, deve ser pensado um órgão de decisão que concentre especialistas na temática, que desenvolva procedimentos mais céleres e com menos custos, de maior mediação e de maior cooperação.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

http://ctlj.colorado.edu/wp-content/uploads/2016/06/v2.final-Kuczerawy-and-Ausloos-4.5.16-JRD.pdf

http://ec.europa.eu/internal_market/e-commerce/notice-and-action/index_en.htm

https://en.wikipedia.org/wiki/Notice_and_take_down

https://united-kingdom.taylorwessing.com/globaldatahub/article_2014_google_spain.html