Resumo: O presente artigo busca, tendo por base julgados, principalmente do Superior Tribunal de Justiça, trazer alguns comentários acerca de como vem sendo aplicando a teoria da perda de uma chance no direito pátrio.

Palavras-chave: Perda de uma chance. Jurisprudência. Requisitos e condições.

1.    Introdução

A teoria da perda de uma chance, criada pela doutrina francesa, assevera que a chance em si considera é indenizável. Assim, aquele que se ver privado de uma situação futura melhor, por ter um terceiro tolhido as suas chances de êxito, merece ser indenizado.

Ocorre que a doutrina aponta alguns requisitos e condições para que a teoria da perda de uma chance seja aplicada. Entre os requisitos e apontamentos estão os seguintes: a certeza do dano; a forma correta de se arbitrar o quantum da indenização; a natureza jurídica do dano; e, a existência de uma modalidade de perda de uma chance em que se faz necessária a flexibilização do conceito de nexo causal, como nós o entendemos hoje.

Assim, o presente artigo visa dar uma noção do atual entendimento da jurisprudência acerca da teoria da perda de uma chance, e analisar como os nossos tribunais pátrios têm tratado as especificidades apontadas pela doutrina como requisitos e condições para aplicação da citada teoria.

2.    Evolução jurisprudencial

Os primeiros acórdãos tratando sobre a responsabilidade civil pela perda de uma chance começaram a aparecer na década de 90. No início, poucos eram os julgados que tratavam do tema. Em sua maioria, os casos concentravam-se nos Tribunais de Justiça do Rio Grande do Sul e do Rio de Janeiro, e no Tribunal de Alçada do Paraná.

O acórdão indicado pela doutrina como sendo o primeiro a mencionar a teoria da perda de uma chance é do ano de 1990, da lavra do Desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Tratava-se de uma ação de indenização de dano decorrentes de um erro médico.

A paciente optou por fazer uma cirurgia que iria corrigir a sua miopia de grau quatro, no entanto, o procedimento cirúrgico resultou em uma hipermetropia de grau dois, além de cicatrizes na córnea que acarretavam enevoamento na visão do olho operado.

Após o exame do contexto fático, o Desembargador Ruy Rosado de Aguiar Junior chegou a conclusão de que o dano causado não se tratava da perda de uma chance, tendo em vista que a hipermetropia e as cicatrizes na córnea eram decorrência direta e imediata do erro cometido pelo médico. 

O entendimento do Desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior prevaleceu, sendo proferido o acórdão da Apelação Cível n° 589069996, que está assim ementado:

RESPONSABILIDADE CIVIL. MEDICO. CIRURGIA SELETIVA PARA CORRECAO DE MIOPIA, RESULTANDO NEVOA NO OLHO OPERADO E HIPERMETROPIA. RESPONSABILIDADE RECONHECIDA, APESAR DE NAO SE TRATAR, NO CASO, DE OBRIGACAO DE RESULTADO E DE INDENIZACAO POR PERDA DE UMA CHANCE.[1]

Destarte, o primeiro acórdão a mencionar a teoria da perda de uma chance não reconheceu na espécie a responsabilidade civil pela perda de uma chance.

Logo em seguida no ano de 1991, outra demanda envolvendo a responsabilidade civil pela perda de uma chance foi distribuída no TJRS, que por coincidência, o Desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior foi designado novamente como o relator do processo. Tratava-se de um caso típico de perda de uma chance em virtude da negligência de um advogado.

 A parte autora ingressou com uma ação contra o INPS para tentar auferir um determinado benefício em virtude da morte do seu marido. Ocorre que os autos do referido processo foram extraviados, e o advogado da parte autora sabendo deste fato não o comunicou a sua cliente.

Desta vez, o entendimento firmado pelo Desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior foi que o caso concreto trazido pelos autos tratava-se claramente da aplicação da teoria da perda de uma chance, pois a conduta negligente do advogado retirou chances da vítima de ver a sua ação julgada pelo tribunal.

E mais uma vez, o voto do Desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior foi seguido pelos demais, sendo proferido o Acórdão da Apelação Cível n° 591064837, que contém a seguinte ementa:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. AGE COM NEGLIGÊNCIA O MANDATÁRIO QUE SABE DO EXTRAVIO DOS AUTOS DO PROCESSO JUDICIAL E NÃO COMUNICA O FATO Á SUA CLIENTE NEM TRATA DE RESTAURÁ-LOS, DEVENDO INDENIZAR Á MANDANTE PELA PERDA DA CHANCE.[2]

Paulatinamente, outros julgados que tratavam da teoria da perda de uma chance foram surgindo na década de 90, no entanto, só no começo do novo milênio começou em todo o país um movimento de aceitação da responsabilidade civil pela perda de uma chance. Esta ebulição da teoria da perda de uma chance nos Tribunais Brasileiros, muito se deve a aceitação da teoria pelo Superior Tribunal de Justiça, a mais alta corte do país a tratar de matérias infraconstitucionais.

Pode se dizer que o STJ firmou o seu entendimento pela aceitação da responsabilidade civil pela perda de uma chance no julgamento do Recurso Especial n° 788.459-BA, mais conhecido como o caso “Show do Milhão”.

O caso dos autos tratava de um determinado programa de TV que fazia perguntas aos participantes, e que a cada resposta certa, o participante acumulava prêmios em barras de ouro.

A cada pergunta respondida corretamente o prêmio em barras de ouro iria aumentado, valendo a penúltima pergunta R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), e a última R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

Uma determinada participante respondeu corretamente a penúltima pergunta, ganhando os quinhentos mil reais e tendo o direito de optar se iria responder ou não a última pergunta. A opção da participante foi por não responder a pergunta de um milhão.

Posteriormente, a participante tomou conhecimento de que não havia resposta correta para a forma como a última pergunta foi formulada.

A pergunta que valia um milhão de reais indagava qual era o percentual de terra que a Constituição Brasileira designou como sendo de direito aos índios, dando como alternativas os seguintes percentuais: (A) 22%; (B) 2%; (C) 4%; ou (D) 10%.

Ocorre que a Constituição Brasileira não designa expressamente um percentual de terras pertencentes aos índios, somente determina em seu art.231 que são reconhecidos aos índios as terras que eles tradicionalmente ocupam. Assim, nenhuma das alternativas que foram dadas a participante apresentava-se como verdadeira.

Diante de tal fato, a participante entrou com uma ação contra a BF Utilidades Domésticas LTDA, empresa que faz parte do grupo “Silvio Santos”, requerendo uma indenização no valor de R$ 500,00 (quinhentos mil reais), tendo como fundamento a perda das chances da autora de obter o prêmio final em virtude de ter sido formulada erroneamente a última pergunta.

Em primeiro grau, o pedido da autora foi julgado totalmente procedente, condenando a parte ré no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), a título de indenização pela perda de uma chance. Em segundo grau, o Tribunal de Justiça da Bahia negou provimento ao recurso da parte ré mantendo a sentença do juízo a quo em todos os seus termos.

Insatisfeito com a decisão a parte ré interpôs o recurso especial, sendo uma de suas razões, o elevado valor da indenização, chegando a violar o art. 1.059 do Código Civil. Segundo a parte ré a indenização que autora faria jus caso houvesse a manutenção da condenação seria de R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais), pois como eram quatro alternativas para cada pergunta, a chance da participante acerta era de 25% (vinte e cinco por cento).

O STJ reconheceu a responsabilidade civil pela perda de uma chance da empresa ré, por ter em virtude da sua conduta tirado da autora chances de obter um lucro, no entanto, reduziu o valor da condenação ao montante sugerido pela ré.

O fundamento para a redução da indenização segundo o Ministro Fernando Gonçalves é o fato de que se a pergunta fosse formulada corretamente a parte autora teria uma chance em quatro de obter os quinhentos mil reais, que representa 25% (vinte cinco por cento) de chances de obter o resultado almejado.

Desta forma, o correto seria condenar a parte ré em 25% (vinte e cinco por cento) de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

A diminuição do valor da indenização realizada pelo STJ está de acordo com a teoria da perda de uma chance, pois o que deve ser indenizado é a chance perdida e não a vantagem esperada. E o cálculo realizado pelo Ministro Fernando Gonçalves é um bom exemplo da forma de se quantificar o dano pela perda de uma chance.

O acórdão de um grande brilhantismo possui a seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido.[3]

Após a prolação deste acórdão, outros casos de perda de uma chance chegaram ao STJ, e este Tribunal manteve o seu entendimento sobre a aceitação da responsabilidade civil pela perda de uma chance.

Os casos em que o STJ negou o pedido de indenização pela perda de uma chance, não negou por não entender aplicável a teoria da perda de uma chance ao ordenamento jurídico brasileiro, mas sim, por entender faltar um dos requisitos essenciais a responsabilidade civil pela perda de uma chance, como por exemplo, a seriedade da chance.[4]

 Além do posicionamento consolidado do Superior Tribunal de Justiça em favor da responsabilidade civil pela perda de uma chance, outro fator que ajudou a disseminar a teoria da perda de uma chance nos Tribunais Brasileiros foi a crescente produção doutrinária sobre o assunto.

Antes uma produção doutrina escassa, onde poucos autores escreviam sobre o tema, e os que escreviam dedicavam poucas páginas de um capítulo. Agora o difícil é encontrar um livro de responsabilidade civil que não trate do tema, existindo até publicações que versam exclusivamente sobre a teoria da perda de uma chance.  No meio acadêmico, inúmeras são as monografias e artigos que abordam a teoria da perda de uma chance.

Hodiernamente, graças aos dois fatores, pode se dizer que a responsabilidade civil pela perda de uma chance é amplamente aceita pela Jurisprudência Brasileira, não existindo nenhum tribunal do país que seja contra a sua aplicação.

A problemática envolvendo a Jurisprudência Brasileira e a teoria da perda de uma chance, não está em sua aceitação ou não, pois como afirmado anteriormente os Tribunais Brasileiros manifestam-se favoravelmente a responsabilidade pela perda de uma chance. A problemática gira em torno de algumas incongruências e contradições cometidas pelos Tribunais Brasileiros envolvendo alguns conceitos da teoria.

A maioria dos equívocos cometidos pela Jurisprudência Brasileira estar em analisar a seriedade das chances, a quantificação do dano, e principalmente a sua natureza jurídica. Tais equívocos serão analisados detalhadamente nos próximos tópicos.

3.    Análise da seriedade da chance realizada pela Jurisprudência Brasileira

Na Jurisprudência Brasileira, o fundamento mais utilizado para o indeferimento de um pedido de indenização pela perda de uma chance é a ausência de certeza e seriedade da chance.

Todos os Tribunais Brasileiros já incorporaram como condição para que haja a responsabilidade civil pela perda de uma chance o caráter da seriedade da oportunidade perdida.

Um bom julgado que ilustra a análise da seriedade da chance é a Apelação Cível n° 200943000052947, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Trata os autos de uma ação de desapropriação, em que o autor pleiteia, entre outros pedidos, a indenização pela perda de uma chance por não ter implementado o projeto RIVER SIDE HOTEL ECOTURISMO.

Segundo as alegações do autor, ele foi privado da chance de colocar o seu projeto em prática, em virtude da desapropriação de suas terras.

Ocorre que dá analise do contexto fático chegou-se a conclusão que o projeto RIVER SIDE HOTEL ECOTURISMO encontrava-se no plano hipotético, não havendo nenhuma infraestrutura iniciada.

Destarte, a chance do projeto do autor ser implementado não representava uma chance séria e real, mas sim, uma mera especulação.

E diante deste fato, a terceira turma do TRF da 1ª Região não deu provimento ao recurso do autor, proferindo o acórdão que está ementando da seguinte forma:

PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA. INDENIZAÇÃO. EXTENSÃO. ÁREA REMANESCENTE. DESCABIMENTO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. INAPLICABILIDADE. 1. O laudo administrativo apresentado pelas expropriantes é sólido e bem fundamentado, tendo corretamente avaliado o imóvel, levando em conta sua localização, acesso, tipo de solo, clima, hidrografia, realidade imobiliária, etc. Trabalho que bem reflete o valor de mercado da propriedade. 2. A indenização em separado pela área remanescente do imóvel só é cabível quando houver desvalorização ou inutilidade da mesma, o que não restou demonstrado nos autos. 3. A Teoria da Perda de uma Chance pressupõe a demonstração de que a vítima de uma conduta lesiva perpetrada por outrem possuía chance real e séria de obter uma situação futura mais favorável, da qual foi privada. Na hipótese, o empreendimento do autor encontrava-se apenas no plano hipotético, sem nenhuma infra-estrutura iniciada, não havendo que se falar em indenização por perda de uma chance. 4. Apelação não provida.[5]

O julgado citado reflete bem a maneira correta de se analisar a seriedade da chance, contudo, em alguns julgados o mesmo não ocorre.

Vez por outra, os tribunais cometem alguns equívocos como julgar uma chance como sendo séria e real, quando na verdade apresenta-se uma mera especulação, um desejo, ou um sonho.

Um acórdão que demonstra o citado equívoco é a Apelação Cível n° 70004650305 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que possui a seguinte ementa:

ACIDENTE DE TRÂNSITO. CULPA CONCORRENTE. DANOS MORAIS. PENSIONAMENTO VITALÍCIO. AJUDA DE CUSTO. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. PERDA DE UMA CHANCE. I - Vítima que confiou poder cruzar a via em segurança, já que o sinal estaria mudando , age de modo imprudente. II - Motorista que teve condições de ver a vítima, tendo, assim, também condições de acionar a buzina do veículo ou até mesmo acionar os freios, considerando a baixa velocidade em que trafegava, já que lhe era previsível a possibilidade de ela vir, efetivamente, a tentar atravessar a avenida, como tentou fazer, despreza a cautela que se impunha. III - É sabido que a remuneração de prestador de serviços especializados ultrapassa em muito a soma de um salário mínimo, mormente considerando o fato de que, eventualmente, deverá a contratante também arcar com as despesas trabalhistas. Verba majorada. IV Sendo a vítima trabalhadora autônoma, revendendo produtos de beleza, é coerente a presunção de que auferisse, no mínimo, dois salários mínimos mensais a título de remuneração, restando evidente que teria ascensão profissional, visto que, na época do acidente, contava apenas 19 anos, estudava e tencionava fazer curso superior em Pedagogia. V - Acidente que a privou de uma chance plausível de ascensão profissional a médio prazo. VI A norma que veda a vinculação com o salário mínimo não incide na situação em apreço, visto que visa a impedir que o salário seja utilizado como indexador de preços e de tarifas, sendo que a lei proíbe a vinculação, e não a adoção do salário mínimo. Apelo desprovido e recurso adesivo parcialmente provido.[6]

O julgado trata de um caso onde uma jovem sofreu um acidente de trânsito que lhe ocasionou problemas na fala e na visão.

A jovem pleiteou em juízo dano morais, materiais, e uma pensão mensal vitalícia com base em uma media salarial de uma pedagoga. O fundamento para o pedido da pensão vitalícia foi o fato da vítima, em virtude do acidente provocado, ter perdido chances de uma ascensão profissional.

O TJRS reconheceu que haveria culpa concorrente entre as partes, deferindo parcialmente todos os pedidos postulados pela autora.

Ocorre, contudo, que apesar da gravidade do acidente, o pleito postulado pela parte autora, referente a perda de uma chance de ascensão profissional, não merecia ter sido provido, mesmo que parcialmente.  O motivo para tal afirmação é o fato de que a chance da jovem se tornar uma pedagoga não se apresentava séria e real.

A jovem não fazia o curso de pedagogia, tão pouco estava inscrita em algum vestibular para tal curso. Na data do acidente a jovem era revendedora de produtos de beleza. Destarte, a chance dela se tornar uma pedagoga apresenta-se na verdade mais como um desejo ou um sonho.

Meras especulações, desejos ou sonhos, não são passiveis de indenização na responsabilidade cível pela perda de uma chance, apesar disso o pedido de indenização formulado pela jovem foi deferido parcialmente, tendo em vista a configuração da culpa concorrente.

O caráter da seriedade da chance apresenta-se como um empecilho para que não haja a banalização da responsabilidade civil pela perda de uma chance. Imaginar diferente faria com que toda vez que alguém se visse privado de algum sonho ou desejo, batesse as portas do judiciário pleiteando alguma indenização a título de perda de uma chance.

Destarte, para que a teoria da perda de uma chance não seja banalizada, com aplicações em situações de meras especulações, julgados como exposto acima devem ser evitados, pois ferem uma das condições necessárias e indispensáveis a responsabilidade civil pela perda de uma chance

 Os tribunais quando dá análise dos casos concretos devem realizar uma detida apreciação sobre se as chances se apresentam sérias e reais. Quando o resultado for positivo, que seja reconhecida a responsabilidade pela perda de uma chance. No entanto, quando o resultado for negativo, a parte autora não deverá fazer jus a nenhuma indenização a título de perda de uma chance.

Desta forma, resta claro que a jurisprudência brasileira domina a seriedade da chance como condição para que haja a responsabilização pela perda de uma chance. No entanto, alguns julgados comentem equívocos na análise dessa seriedade, reconhecendo chances hipotéticas, como sendo chances sérias e reais.  Estes julgados apesar de não serem a maioria, representando uma ínfima parcela, devem ser evitados, pois ferem um dos requisitos indispensáveis a responsabilidade pela perda de uma chance.

Após o estudo da análise da seriedade da chance celebrada pela Jurisprudência Brasileira, o próximo tópico irá abordar a forma como os Tribunais Brasileiros estão realizando o arbitramento do dano pela perda de uma chance.

4.    Equivocada quantificação do dano e o posicionamento mantido pelo STJ

Um dos pecados cometidos pelos Tribunais Brasileiros na aplicação da teoria da perda de uma chance é indenizar a vítima pela vantagem esperada, e não pela chance em si considerada.

Um bom acórdão que relata o erro descrito é a Apelação Cível n° 70005473061 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. O julgado trata de um caso de desídia de uma advogada no acompanhamento de um processo.

O autor da ação contratou a advogada para promover e acompanhar uma ação de indenização em virtude de um acidente de trânsito, que lhe deixou impossibilitado de trabalhar temporariamente.

Mesmo tendo sido intimada, a advogada em várias passagens do processo restou inerte, e por fim, deixou de oferecer recurso da decisão desfavorável.

Indignado com a postura da advogada, o cliente entrou com uma ação de indenização, sob o fundamento de que teria perdido chances de êxito no processo em virtude da conduta negligente da advogada.

O TJRS concluiu que o autor tinha chances reais de êxito na demanda, e que a conduta negligente da advogada contribuiu decisivamente para o insucesso no processo. Diante destas conclusões, o TJRS não deu provimento ao recurso interposto pela ré, mantendo a condenação prevista na sentença do juízo de primeiro grau.

O acórdão do citado julgado está ementado da seguinte forma:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PERDA DE UMA CHANCE. ADVOGADO. MANDATO. DECISIVA CONTRIBUIÇÃO PARA O INSUCESSO EM DEMANDA INDENIZATÓRIA. DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO.Tendo a advogada, contratada para a propositura e acompanhamento de demanda indenizatória por acidente de trânsito, deixado de atender o mandante durante o transcorrer da lide, abandonando a causa sem atender às intimações e nem renunciando ao mandato, contribuindo de forma decisiva pelo insucesso do mandante na demanda, deve responder pela perda de chance do autor de obtenção da procedência da ação indenizatória. Agir negligente da advogada que ofende ao art. 1.300 do CCB/1916.[7]

O julgado transcrito acertou em muitos aspectos sobre a responsabilidade civil pela perda de uma chance, como por exemplo, no exame da seriedade da chance. Todavia, um erro grosseiro foi cometido no arbitramento da indenização.

Não consta na ementa do julgado o quantum da indenização, mas do inteiro teor da decisão nota-se que a indenização fixada pelo juízo a quo e mantida pelo TJRS, foi uma pensão no valor de R$ 800,00 (oitocentos centos reais), pelo período em que o autor ficou impossibilitado, e dez salários mínimos a título de dano moral.

Percebe-se claramente que a indenização que o autor auferiu a título de perda de uma chance foi o que ele faria jus se tivesse obtido êxito na demanda originaria. Assim, o que foi indenizado no julgado transcrito foi a vantagem esperada, e não a chance em si considerada.

O dano causado na responsabilidade civil pela perda de uma chance é a perda da chance em si considerada, e não a vantagem esperada. Por isso a indenização pela perda de uma chance deve corresponder a própria chance, e não ao resultado útil esperado.

Logicamente, por ser a chance uma probabilidade de êxito na obtenção da vantagem esperada, o valor dela será inferior ao valor do resultado útil esperado. Desta forma, a indenização pela perda de uma chance sempre será inferior ao valor da vantagem esperada.

Julgados como o retrotranscrito além de serem uma afronta a teoria da perda de uma chance, acabam gerando ultracompensações, já que a indenização pela perda de uma chance seria inferior ao valor da indenização pelo resultado útil almejado.

Apesar do julgado transcrito não ser o único que paira na jurisprudência brasileira, um grande alento à adequada quantificação do dano pela perda de uma chance é o posicionamento mantido pelo Superior Tribunal de Justiça.

O STJ nas ocasiões em que foi instado a se pronunciar sobre a responsabilidade civil pela perda de uma chance realizou um ótimo trabalho no arbitramento da indenização. Alguns julgados são exemplos brilhantes de uma adequada quantificação do dano pela perda de uma chance, como por exemplo, o já citado caso “show do milhão”.

Além do caso “show do milhão”, outro julgado do STJ que chama atenção pelo brilhantismo no arbitramento da indenização é o EDcl no AgRg no Ag 1196957/DF.

O julgado trata de um caso onde um supermercado da rede Carrefour estava realizando um sorteio de novecentos vale compras de R$ 100,00 (cem reais) e trinta casas no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

Primeiro seria sorteado os novecentos vale compras, e no segundo sorteio as trinta casas. Pelo regulamento da promoção só quem participaria do sorteio das casas seriam os contemplados no primeiro sorteio.

Outrossim, no regulamento da promoção havia uma previsão de que os sorteados no primeiro concurso seriam contatados para receberem um segundo bilhete e participarem do segundo sorteio.

Ocorre que uma das participantes que ganhou o primeiro sorteio não foi contatada, e só veio tomar conhecimento da possibilidade de concorrer ao segundo sorteio quando compareceu ao supermercado para pegar o seu vale compra. Todavia, neste momento o sorteio das casas já tinha sido celebrado sem a sua participação.

Diante deste fato, a participante entrou com uma ação de indenização, pedindo que o sorteio das casas fosse refeito, ou a conversão da obrigação em uma indenização por perdas e danos no valor das casas sorteadas (R$ 40.000,00).

Quando instado a se pronunciar, o STJ entendeu que no caso dos autos o dano sofrido pela autora não era a perda do direito sobre uma das casas, mas a perda das trinta chances em novecentas de obtê-la.

Destarte, segundo o STJ, por ser tratar da perda de uma chance, a autora não faria jus a uma indenização no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), mas sim, ao pagamento de 1/30 do prêmio.

O STJ ao minorar a indenização de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) a 1/30 deste valor realizou uma quantificação do dano condizente com a teoria da perda de uma chance.

Como na responsabilidade civil pela perda de uma chance o que deve ser indenizado é a oportunidade perdida e não a vantagem esperada, a indenização no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) era totalmente descabida, pois se assim fosse o que estaria sendo indenizado seria o resultado útil almejado.

O percentual de 1/30 do prêmio representa muito bem o valor da chance perdida, pois se a autora tivesse concorrido no segundo sorteio ela teria 1/30 de chances de obter a casa.

Para o arbitramento do dano pela perda de uma chance, a probabilidade de êxito da chance deve incidir sobre o valor do resultado útil almejado, que no presente caso equivale a 1/30 de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

O acórdão de uma precisão impecável no que diz respeito a responsabilidade civil pela perda de uma chance, principalmente no tocante a quantificação do dano, está ementado da seguinte forma:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO. E CONTRADIÇÃO. EXISTÊNCIA. SORTEIO. PROMOÇÃO PUBLICITÁRIA. VIOLAÇÃO DE DEVER CONTRATUAL. PERDA DE UMA CHANCE. 1. A recorrente recebeu bilhete para participar de sorteio em razão de compras efetuadas em hipermercado. Neste constava "você concorre a 900 vales-compras de R$ 100,00 e a 30 casas." Foi sorteada e, ao comparecer para receber o prêmio, obteve apenas um vale-compras, tomando, então, conhecimento de que, segundo o regulamento, as casas seriam sorteadas àqueles que tivessem sido premiados com os vale-compras. Este segundo sorteio, todavia, já tinha ocorrido, sem a sua participação. As trinta casas já haviam sido sorteadas entre os demais participantes. 2. Violação do dever contratual, previsto no regulamento, de comunicação à autora de que fora uma das contempladas no primeiro sorteio e de que receberia um segundo bilhete, com novo número, para concorrer às casas em novo sorteio. Fato incontroverso, reconhecido pelo acórdão recorrido, de que a falta de comunicação a cargo dos recorridos a impediu de participar do segundo sorteio e, portanto, de concorrer, efetivamente, a uma das trinta casas. 3. A circunstância de a participação no sorteio não ter sido diretamente remunerada pelos consumidores, sendo contrapartida à aquisição de produtos no hipermercado, não exime os promotores do evento do dever de cumprir o regulamento da promoção, ao qual se vincularam. 4. Dano material que, na espécie, não corresponde ao valor de uma das trinta casas sorteadas, mas à perda da chance, no caso, de 30 chances, em 900, de obter o bem da vida almejado. 5. Ausência de publicidade enganosa ou fraude a justificar indenização por dano moral. O hipermercado sorteou as trinta casas prometidas entre os participantes, faltando apenas com o dever contratual de informar, a tempo, a autora do segundo sorteio. Não é conseqüência inerente a qualquer dano material a existência de dano moral indenizável. Não foram descritas nos autos consequências extrapatrimoniais passíveis de indenização em decorrência do aborrecimento de se ver a autora privada de participar do segundo sorteio. 6. Embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos.[8]

Assim, apesar de alguns julgados cometerem equívocos grosseiros na hora de quantificar o dano pela perda de uma chance, o STJ vem trilhando um caminho exemplar no arbitramento do dano, devendo ser seguido pelos demais Tribunais Brasileiros, para que afrontas a teoria da perda de uma chance e ultracompensações não sejam mais perpetradas.

O presente tópico abordou a temática da quantificação do dano pela perda de uma chance na Jurisprudência Brasileira. O tópico seguinte, por sua vez, tratará da relação que há entre os Tribunais Brasileiros e a conturbada contradição existente sobre a natureza jurídica do dano pela perda de uma chance.

5.    Posicionamento da Jurisprudência Brasileira sobre a natureza jurídica do dano pela perda de uma chance

Como ocorre na Doutrina Brasileira, também na Jurisprudência Pátria não há um consenso sobre a natureza jurídica do dano pela perda de uma chance.

Existem julgados que reconhecem o dano pela perda de uma chance à título de dano moral[9]. Outros que reconhecem a título de dano material, ora como dano emergente[10], ora como lucro cessante[11]. E há ainda os que reconhecem a perda de uma chance como uma terceira subespécie de dano material.[12]

Podem-se apontar dois fatores determinantes para o contrassenso existente na Jurisprudência Pátria. O primeiro deles é a própria contradição existente na Doutrina Brasileira, e o segundo é o conturbado entendimento mantido pelo Superior Tribunal de Justiça a cerca da natureza jurídica da perda de uma chance.

Para o STJ, a perda de uma chance pode gerar tanto dano material, quanto dano moral. Assim, dependo das circunstâncias que envolvem o caso concreto, a perda de uma chance poderá configurar um dano material, um dano moral, ou ambos. 

Um julgado que elucida bem o afirmado é o REsp 1079185/MG. Tratam os autos de um caso clássico de perda de uma chance em virtude da conduta negligente de um advogado.

O autor contratou o advogado para defendê-lo em uma ação de reivindicação, pois ele, locatário, não queria sair do imóvel locado até que o locador o ressarcisse das benfeitorias realizadas.

No transcorrer do processo, o advogado do autor diversas vezes mostrou-se desidioso. Na contestação da ação, o advogado não alegou o direito a retenção do autor, e posteriormente, deixou transcorrer o prazo para o oferecimento do recurso de apelação.

Diante de tais circunstancias, o autor ingressou com uma ação de indenização por dano materiais e morais contra o advogado negligente, alegando que a conduta desidiosa do advogado contribuiu decisivamente para a sua sucumbência.

Ao analisar os pedidos do autor (dano moral e dano material) a Ministra Nancy Andrighi, relatora do processo, deixa claro o entendimento mantido pelo STJ sobre a natureza jurídica do dano pela perda de uma chance.

 Após apontar o posicionamento do tribunal de origem que afirma que a perda de uma chance só pode levar ao ressarcimento por danos morais, a Ministra Nancy Andrighi conclui o seguinte:

Com a devida vênia aos entendimentos contrários, a probabilidade perdida pode ter contornos materiais bem definidos, que só não são relevantes nesta hipótese porque o pedido encontra-se bem delimitado e, além disso, como demonstrei, tais prejuízos foram objetos de ações diversas.[13]

Depreende-se do afirmado, que a perda de uma chance pode configurar tanto dano moral, quanto dano material. Entretanto, no caso dos autos o STJ concluiu que o autor não faria jus à indenização a título de dano material, tendo em vista que quanto aos danos patrimoniais sofridos, ele não teria perdido chances de alcançar a vantagem almejada, pois poderia entrar com a devida ação de indenização pelas benfeitorias realizadas. Aliás, o autor já tinha entrado com uma ação de indenização contra o locador do imóvel reivindicado.

Quanto aos danos morais pleiteados, o STJ entendeu que eles eram devidos, tendo em vista o transtorno sofrido pelo o autor e sua família ao terem que sair da sua residência. Todavia, por não ter o autor em seu recurso especial atacado o capítulo do acórdão que tratava da fixação do quantum da indenização, o STJ não pode majorar a condenação, tendo que manter o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

O acórdão do referido julgado está ementado da seguinte forma:

PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DE ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO DE APELAÇÃO. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7, STJ. APLICAÇÃO. A responsabilidade do advogado na condução da defesa processual de seu cliente é de ordem contratual. Embora não responda pelo resultado, o advogado é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual no exercício do mandato. Ao perder, de forma negligente, o prazo para a interposição de apelação, recurso cabível na hipótese e desejado pelo mandante, o advogado frusta as chances de êxito de seu cliente. Responde, portanto, pela perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde que tal chance seja séria e real. Não se trata, portanto, de reparar a perda de “uma simples esperança subjetiva”, nem tampouco de conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente de sua chance. A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aos danos morais. A hipótese revela, no entanto, que os danos materiais ora pleiteados já tinham sido objeto de ações autônomas e que o dano moral não pode ser majorado por deficiência na fundamentação do recurso especial. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Aplicação da Súmula 7, STJ. Não se conhece do Especial quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. Súmula 283, STF. Recurso Especial não conhecido.[14]

(sem grifo no original)

Mais do que o desfecho da causa, o que se avulta de importância neste julgado são as expressas referencias ao entendimento mantido pelo STJ sobre a natureza jurídica da perda de uma chance. Além dos comentários da Ministra Nancy Andrighi ao proferir o seu voto, a ementa do julgado deixa claro a forma como o STJ entende a natureza jurídica do dano pela perda de uma chance.

No caso transcrito acima a perda de uma chance foi indenizada a título de dano moral. Já no julgado exposto no tópico anterior, onde a participante de um sorteio perdeu a oportunidade de ganhar uma casa, a perda de uma chance foi indenizada a título de dano material.

Vale ressaltar que quando o STJ indeniza a chance perdida a título de dano material, não entende como dano emergente ou lucro cessante, mas sim, uma terceira subespécie de dano material. Tal afirmação depreende-se da leitura de alguns julgados do STJ que deixam claro que a perda de uma chance não se trata de dano emergente, tão pouco de lucro cessante.

Neste sentido, o Ministro Felipe Salomão, ao proferir o seu voto no REsp 1190180/RS, afirma o seguinte:

(...) a teoria da perda de uma chance (perte d'une chance) visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado.[15]

Destarte, para o STJ dependendo das circunstâncias do caso concreto a perda de uma chance pode ser indenizada a título de dano moral, ou a título de dano material, sendo este uma terceira subespécie, que não se enquadra como dano emergente ou lucro cessante.

Com a devida venia este entendimento mantido pelo STJ não parece o melhor a ser adotado. Entender que ora a perda de uma chance leva ao ressarcimento a título de dano moral, outra ora a título de dano material, só comprova que o dano pela perda de uma chance gera efeitos tanto patrimoniais, quanto extrapatrimoniais.

Mostra-se incongruente um dano ora se enquadrar como dano moral, e outra ora como dano material. Se assim o é, é porque o STJ tem conhecimento de que a perda de uma chance gera efeitos patrimoniais e extrapatrimoniais. No entanto, ficar oscilando entre dano moral e dano material não se apresenta como a melhor solução.

Ao invés de o STJ enquadrar a perda de uma chance ora como dano moral, ora como dano material, o correto seria ver a perda de uma chance como uma nova modalidade de dano que gera tanto efeitos patrimoniais, quanto extrapatrimoniais.

Ademais, o posicionamento mantido pelo STJ faz com que a contradição existente na jurisprudência só aumente, e diante de tal contrassenso, alguns equívocos que inviabilizam a responsabilidade civil pela perda de uma chance são cometidos.

Um bom exemplo de um equívoco cometido pela Jurisprudência Pátria, em virtude da contradição existente sobre a natureza jurídica do dano pela perda de uma chance, é o julgamento extra petita.

Ocorre julgamento extra petita quando o magistrado ao proferir a sua decisão defere coisa diversa da que foi pleiteada na petição inicial. Tal tipo de sentença é vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro, devendo a decisão estar atrelada ao que foi pedido na inicial.

Um bom exemplo que ilustra o equívoco do julgamento extra petita é o já citado REsp 1190180/RS. Trata os autos de um caso típico de perda de uma chance por negligência do advogado.

O autor contratou três advogados para defendê-lo em uma ação interposta em seu desfavor. Ocorre que os três advogados mostraram-se desidiosos no acompanhamento do processo, tendo até perdido o prazo para apresentar contestação.

Diante deste fato o autor entrou com uma ação contra os seus anteriores advogados, pleiteando uma indenização a título de dano material. Na 1° instancia o pedido foi julgado procedente. Em grau de apelação, a sentença foi reformada parcialmente, para minorar o valor da indenização, e indenizar a título de dano moral.

Os réus indignados com a decisão interpuseram recurso especial, sob o fundamento de que haveria ocorrido um julgamento extra petita, pois o autor em sua inicial pleiteia danos materiais, e o tribunal de origem, por sua vez, deferiu indenização a título de dano moral.

O STJ ao analisar o caso dos autos entendeu que a razão assistia aos réus, tendo em vista que o que tinha sido pleiteado pelo autor era danos materiais, e o que foi deferido pelo tribunal de origem tinha sido danos morais, configurando desta forma um nítido julgamento extra petita, vedado terminantemente pelas normas processuais cíveis brasileiras.

O acórdão do referido julgado possui a seguinte ementa:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO PRAZO PARA CONTESTAR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS FORMULADA PELO CLIENTE EM FACE DO PATRONO. PREJUÍZO MATERIAL PLENAMENTE INDIVIDUALIZADO NA INICIAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. JULGAMENTO EXTRA PETITA RECONHECIDO. 1. A teoria da perda de uma chance (perte d'une chance) visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance - desde que essa seja razoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética - é considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceiro. 2. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da "perda de uma chance" devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico. Vale dizer, não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação, como no caso em apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance. É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade - que se supõe real - que a parte teria de se sagrar vitoriosa. 3. Assim, a pretensão à indenização por danos materiais individualizados e bem definidos na inicial, possui causa de pedir totalmente diversa daquela admitida no acórdão recorrido, de modo que há julgamento extra petita se o autor deduz pedido certo de indenização por danos materiais absolutamente identificados na inicial e o acórdão, com base na teoria da "perda de uma chance", condena o réu ao pagamento de indenização por danos morais. 4. Recurso especial conhecido em parte e provido.[16]

No citado julgado, a autor da demanda se viu prejudicado por um mero formalismo provocado pela contradição existente sobre a natureza jurídica da perda de uma chance. O autor foi privado da indenização a qual fazia jus, já os reis, causadores do dano, viram se livres da indenização.

Para que injustiças como a do julgado acima não sejam mais perpetradas é necessário que haja na jurisprudência uma uniformização sobre a natureza jurídica do dano pela perda de uma chance.

Entendimentos como o do STJ de que a perda de uma chance ora pode configurar dano moral, ora um dano material, só aumentam a contradição já existente.

Deve-se firma na Jurisprudência Pátria o entendimento de que a perda de uma chance só tem uma natureza jurídica que é de uma nova modalidade de dano.

A perda de uma chance pelas peculiaridades que a envolvem, e por poder gerar efeitos patrimoniais e extrapatrimoniais, não se enquadra em nenhum dos danos já existente, sendo desta forma uma nova espécie de dano.

Destarte, a Jurisprudência Brasileira deve entender a perda de uma chance como uma nova espécie de dano, por ser este o entendimento condizente com as características específicas do dano e com os efeitos produzidos por ele.

Além de estar condizente com peculiaridades do dano, entender o dano pela perda de uma chance como uma nova espécie de dano iria trazer muitos benefícios a aplicação da teoria da perda de uma chance no Brasil.

Como por exemplo, o fim dos equívocos que inviabilizam a responsabilização pela perda de uma chance, cometidos em virtude da contradição existente sobre a natureza jurídica do dano.

Desta forma, o melhor caminho a ser seguido pela Jurisprudência Brasileira é entender que a perda de uma chance trata-se de uma nova modalidade de dano, distinta dos já existentes, que gera tanto efeitos patrimoniais, quanto efeitos extrapatrimoniais.

Após ficar claro que o melhor entendimento a ser seguido pela a Jurisprudência Pátria é o de que a perda de uma chance se trata de uma nova espécie de dano, o presente trabalho irá abordar no próximo tópico a forma como os Tribunais Brasileiros se posicionam sobre os casos de perda de uma chance em que o processo aleatório chega ao seu final.

6.    Aplicação da teoria da perda de uma chance aos casos em que o processo aleatório chega ao seu final

Há casos de perda de uma chance onde o processo aleatório chega ao seu final. Referente a esses casos, boa parte da Doutrina Francesa entende que a teoria da perda de uma chance não deveria ser aplicada. O fundamento para tal posicionamento é a necessidade da aplicação de um nexo causal alternativo.

Apesar das críticas tecidas pela doutrina, a Jurisprudência Francesa continua reconhecendo casos de perda de uma chance em que o processo aleatório chega ao seu fim.

Da mesma forma, a Jurisprudência Brasileira ignora o posicionamento da Doutrina Francesa. Na Jurisprudência Pátria, não há diferenciação nenhuma entre as duas modalidades de perda de uma chance sendo ambas reconhecidas.

Um bom exemplo que ilustra o reconhecimento pela Jurisprudência Pátria dos casos em que o processo a aleatório chega ao seu fim é a apelação cível n° 437.254.2010.826.045-0 do Tribunal de Justiça de São Paulo.

No caso dos autos, a vítima nasceu prematura e muito abaixo do peso. No período em que ficou internada na unidade neonatal, a vítima não foi submetida ao teste do olhinho.

 Após ter alta, a recém-nascida passou por alguns oftalmologistas e especialistas que diagnosticaram que a menina tinha sido acometida por uma doença que levava a cegueira (retinopatia prematuridade). Ainda foi tentando um procedimento cirúrgico para tentar reverter o quadro da recém-nascida, no entanto, a cirurgia não obteve êxito, ficando a menina cega definitivamente. 

Os pais da vítima representando-a entraram com uma ação de indenização contra o hospital que tratou da recém-nascida, sob o fundamento de que a sua filha teria perdido chances consideráveis de cura por não ter a ré disponibilizado o acompanhamento oftalmológico adequado.

No transcorrer do processo, o perito afirmou que o teste do olhinho é essencial para o diagnóstico da retinopatia prematuridade, e que o quadro em que se encontrava a recém-nascida, prematura e com o peso abaixo de mil e quinhentas gramas, ensejava um acompanhamento oftalmológico especial. O perito também concluiu que quanto mais cedo diagnosticado a doença, maiores são as chances de reversão do quadro clínico.

Ademais, havia uma Lei Estadual que determinava como obrigatório o teste do olhinho em todas as crianças nascidas no Estado.

O TJSP após analisar as provas trazidas aos autos chegou a conclusão de que a conduta do hospital retirou da vítima chances de se tratar, e desta forma, negou provimento ao apelo do réu, mantendo a condenação do juízo de primeiro grau.

O acórdão do referido julgado possui a seguinte ementa:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. Erro médico. Autora que nasceu prematura, com pouco peso (1,28kg) e foi acometida da enfermidade retinopatia da prematuridade. Cegueira completa e irreversível. Prova técnica que aponta que a doença tem maior incidência em recém-nascidos prematuros e com peso reduzido. Teste do olhinho. Exame obrigatório, conforme Lei Estadual 12551/2007, não realizado. Responsabilidade verificada. Precedentes da jurisprudência. Falha na prestação do serviço do hospital-réu. Perda de uma chance. Pensão vitalícia devida. Valor bem arbitrado. Danos morais configurados. Montante que atende aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (R$100.000,00). Sentença confirmada. Apelo do réu desprovido.[17]

Do contexto fático do julgado, vê-se claramente que se trata de um caso em que o processo aleatório chega ao seu fim. Mesmo com a falha na prestação do serviço poderia ser que a recém-nascida não ficasse cega, e em não ficando, não haveria a responsabilização pelas chances perdidas.

No entanto, não foi o que aconteceu, ocorreu o dano final (cegueira definitiva), e com este, surgiu a responsabilidade civil pela perda de uma chance, pois conforme restou consignado brilhantemente no acórdão, o diagnóstico tardio da doença retirou chances consideráveis da vítima se tratar.

Um julgado interessante que mostra a ocorrência fora da seara médica dos casos onde o processo aleatório chega ao seu final é o REsp 821004 / MG.

Trata o julgado de um caso onde o autor estava se candidatando a vereador em um pequeno município. Ocorre que dois dias antes da eleição uma rádio veiculou uma notícia falsa sobre a sua candidatura. Afirmava a rádio que a candidatura do autor teria sido impugnada.

Com o resultado das eleições o autor ficou sabendo que não se elegeu por oito votos. Posteriormente, o autor entrou com uma ação de indenização contra a rádio, afirmando que em virtude da afirmação falsa veiculada ele teria perdido chances consideráveis de se candidatar.

O STJ, ao analisar o caso, entendeu que o autor faria jus a indenização, com base na teoria da perda de uma chance, pois era razoável que se não fosse à notícia falsa, o autor conseguiria se eleger, tendo em vista o diminuto número de votos (oito) que separou ele da vitória. 

O acórdão do referido julgado está ementando da seguinte forma:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. 1) NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL AFASTADA. 2) PERDA DE CHANCE QUE GERA DEVER DE INDENIZAR. 3) CANDIDATO A VEREADOR, SOBRE QUEM PUBLICADA NOTÍCIA FALSA, NÃO ELEITO POR REDUZIDA MARGEM DE VOTOS. 4) FATO DA PERDA DA CHANCE QUE CONSTITUI MATÉRIA FÁTICA NÃO REEXAMINÁVEL PELO STJ. I.- Os Embargos de Declaração são corretamente rejeitados se não há omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado, tendo a lide sido dirimida com a devida e suficiente fundamentação. II.- As Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte vêm reconhecendo a possibilidade de indenização pelo benefício cuja chance de obter a parte lesada perdeu, mas que tinha possibilidade de ser obtida III.- Aplica-se a teoria da perda de uma chance ao caso de candidato a Vereador que deixa de ser eleito por reduzida diferença  de oito votos após atingido por notícia falsa publicada por jornal, resultando, por isso, a obrigação de indenizar. IV.- Tendo o Acórdão recorrido concluído, com base no firmado pelas provas dos autos, no sentido de que era objetivamente provável que o recorrido seria eleito vereador da Comarca de Carangola, e que esse resultado foi frustrado em razão de conduta ilícita das rádios recorrentes, essa conclusão não pode ser revista sem o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, procedimento vedado em sede de Recurso Especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte. V.- Recurso Especial improvido.[18]

O referido acórdão retrata, fora da seara médica, um exemplo inusitado de um caso onde o processo aleatório chega ao seu fim. Mesmo com a notícia falsa o candidato poderia ter vencido as eleições, no entanto, perdeu por causa de oito votos. Destarte, ocorrido o dano final (derrota na eleição), resta configurada a responsabilidade civil pela perda de uma chance.

Apesar da grande maioria dos casos em que o processo aleatório chega ao seu final encontrarem-se na área médica, julgados como o exposto acima é a prova de que não é exclusividade do meio médico a ocorrência de casos de perda de uma chance em que o processo aleatório chega ao seu fim.

Um julgado mais recente do STJ também trata de um caso em que o processo aleatório chega ao seu final. No AgRg no AREsp 153098/PE, uma paciente foi internada no Hospital das Clínicas em Pernambuco, tendo sido atendida pela equipe médica da Universidade Federal.

A residente que atendeu a vítima indicou uma ressonância magnética no crânio. A equipe médica, por sua vez, entendeu que não era necessário. Posteriormente, a paciente veio a falecer, sendo uma das causas da morte um acidenta vascular cerebral-AVC.  

As filhas da paciente entrarão com uma ação de indenização contra a Universidade Federal de Pernambuco, alegando que a não realização da ressonância magnética tirou da sua mãe chances de sobrevida.

Foram juntadas aos autos provas que demonstravam que a ressonância magnética era capaz de diagnosticar um AVC.

O STJ, seguindo o entendimento do tribunal de origem, entendeu que as autoras teriam direito a indenização, com base na teoria da perda de uma chance, pois a não realização do exame retirou chances de sobrevida da mãe das autoras.

A ementa do acórdão do referido julgado foi redigida da seguinte forma:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE AQUILIANA.TEORIA DA PERDA DA CHANCE. NEXO DE CAUSALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DAPROVA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. O Tribunal de origem identificou o nexo de causalidade entre a conduta dos médicos e a perda da chance, bem como as razões que permitiram a inversão o ônus da prova, após uma detida análise do conjunto fático-probatório do caso concreto. Por essas razões, não há como infirmar as conclusões adotadas pela instância ordinária, sob pena de violação da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido.[19]

O referido julgado, como os outros expostos anteriormente, demonstra que os casos de perda de uma chance em que o processo aleatório chega ao seu final são amplamente aceitos pela Jurisprudência Pátria. Aliás, os dois últimos julgados são um espelho do entendimento mantido pelo STJ sobre os casos em que o processo aleatório chega ao seu final.

Mais do que a aceitação pela Jurisprudência Brasileira da aplicação da teoria da perda de uma chance aos casos em que o processo aleatório chega ao seu final, os julgados demonstram alguns aspectos relevantes que merecem ser detalhados.

O primeiro deles é o fato de que a Jurisprudência Pátria não faz nenhuma diferenciação entre os casos de perda de uma chance em que o processo chega ao seu final, dos que não chega. Em nenhum dos julgados transcritos há alguma ressalva neste sentido, de que se trata da aplicação da teoria da perda de uma chance aos casos em que o processo aleatório chega o seu final.

Além disso, para que haja a responsabilização civil pela perda de uma chance nos casos em que o processo aleatório chega ao seu final é necessário a utilização de um nexo causal alternativo. E a doutrina indica dois: a causalidade parcial; e a presunção causal em favor da vítima.

Ocorre que os Tribunais Brasileiros, ao aplicarem a teoria da perda de uma chance aos casos em que o processo aleatório chega ao seu final, não fazem a menor noção de que para a responsabilização civil pela perda de uma chance nestes casos estão utilizando um nexo causal alternativo.

Apesar dos Tribunais Brasileiros não comentarem sobre o nexo causal utilizado, depreende-se da análise dos julgados, que implicitamente, a Jurisprudência Brasileira opta pela causalidade parcial, ao invés da presunção causal em favor da vítima.

A presunção causal em favor da vítima, entendimento defendido por Genevièvi Viney, se baseia na inversão do ônus da prova, e no sistema do “tudo ou nada”. Ou se indeniza a vítima pelo valor total do dano, ou não se indeniza nada.

Nos dois primeiros julgados não há referência sobre inversão do ônus da prova, e a indenização que foi concedida não foi pelo valor da vantagem final. O ultimo julgado, entretanto, faz menção a uma inversão do ônus da prova.

Ocorre que no referido julgado o fundamento utilizado para a inversão do ônus probante foi à teoria processual do ônus probatório dinâmico, e não com base na presunção causal propugnada por Genevièvi Viney. Além do mais, a indenização que as filhas da vítima fizeram jus não representa o total do dano final, tendo em vista a desproporção existente entre gravidade do dano causado (morte) e o quantum da indenização deferida (R$ 10.000,00).

Destarte, os Tribunais Brasileiros, meio que sem querer, quando reconhecem a responsabilidade civil pela perda de uma chance nos casos em que o processo aleatório chega ao seu final fazem uso da causalidade parcial.

Apesar da Jurisprudência Brasileira não ter noção de que existem duas modalidades de perda de uma chance, e que em uma delas para que surja a responsabilização civil é necessário a utilização de um nexo causal alternativo, o posicionamento mantido pelos Tribunais Brasileiros de aceitação da Teoria da Perda de Uma Chance aos casos em que o processo aleatório chega ao seu final é digno de aplausos.

Ademais, não se precisa saber de modalidades de perda de uma chance, ou da aplicação de nexo causal alternativo, para entender, que sob o novo prisma da responsabilidade civil, várias situações em que o processo aleatório chega ao seu final são dignas de serem indenizadas, sob pena de se praticar uma grande injustiça.

Destarte, o posicionamento mantido pela Jurisprudência Pátria nos casos em que o processo aleatório chega ao seu final é de aceitação, entendimento este condizente com a principal finalidade da responsabilidade civil que é a reparação de um dano sofrido injustamente.

7.    Conclusão  

Conforme todo o exposto, fica claro que na jurisprudência brasileira que a teoria da perda de uma chance é amplamente aceita, não havendo entendimento em contrário de nenhum tribunal pátrio.

Apesar de ser amplamente aceita, alguns elementos e requisitos indispensáveis na aplicação da teoria da perda de uma chance não ignorados em alguns julgados, como, por exemplo, a seriedade da chance ou a correta quantificação do dano.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, no que tange a aplicação da teoria da perda de uma chance vem proferido julgados que respeitam o entendimento criado pela doutrina sobre ser a chance séria e real e mais ainda na correta quantificação do dano. No que se refere a natureza jurídica do dano, os julgados do Egrégio Tribunal vacilam entre um e outro entendimento, ora entendo o dano pela perda de uma chance como sendo um dano moral, ora como material. Tal oscilação pode gerar inconvenientes na aplicação da teoria da perda de uma chance. Melhor seria se o STJ adotasse de vez um posicionamento, que de acordo com as peculiaridades do dano pela perda de uma chance, o mais correto seria entendê-lo como uma nova espécie de dano.

Por fim, apesar da doutrina apontar a diferenciação entre duas modalidades de perda de uma chance, a jurisprudencial passa a largo disso, em nenhum momento citando tal divisão, reconhecendo ambas as espécies nos casos concretos analisados sem nenhuma distinção. 

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. EDcl no AgRg no Ag 1196957/DF. Relator: Minª. Maria Isabel Gallotti. Julgamento: 10.04.2012. Órgão Julgador: Quarta Turma. Disponível em: . Acesso em: 30 de janeiro de 2016.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp. 788.459/BA. Relator: Min. Fernando Gonçalves. Julgamento: 08.11.2005. Órgão Julgador: Quarta Turma. Disponível em: . Acesso em: 24 de janeiro de 2016.

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PRIMEIRA REGIÃO. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Apelação Cível n° 200943000052947. Relator: Des. Tourinho Neto. Julgamento: 05.03.2012. Órgão Julgador: Terceira Turma. Disponível em: . Acesso em: 28 de janeiro de 2016.

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RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 591064837. Relator: Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Julgamento: 29.08.1991. Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível. Disponível em: . Acesso em: 24 de janeiro de 2016.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n° 70004650305. Relator: Des. Mário Crespo Brum. Julgamento: 19.12.2002. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Disponível em: . Acesso em: 28 de janeiro de 2016.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n° 70005473061. Relator: Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano. Julgamento: 10.12.2003. Órgão Julgador: Nona Câmara Cível. Disponível em: < http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=apela%E7%E3o+c%EDvel+n%B070005473061&tb=jurisnova&partialfields=tribunal%3ATribunal%2520de%2520Justi%25C3%25A7a%2520do%2520RS.%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica%7CTipoDecisao%3Anull%29&requiredfields=&as_q=>. Acesso em: 30 de janeiro de 2016.

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