Resumo: O presente artigo busca tratar de algumas peculiaridades que circundam o dano pela perda de uma chance, como a certeza do dano, os pressupostos para a sua aplicação e a necessidade de adoção de algum conceito alternativo de nexo causal para a sua aplicabilidade.

Palavras-chave: Perda de uma chance. Certeza do dano. Nexo causal alternativo.

1.     Introdução

Desde a Revolução Industrial, a responsabilidade civil passa por uma mudança de paradigma, tendo como finalidade primordial não mais a punição do causador do ato ilícito, mas sim, a reparação do dano injusto sofrido pela vítima.

Antes a responsabilidade civil tinha como finalidade primordial punir o causador do ato ilícito, só em segundo plano, vinha a reparação do dano sofrido pela vítima.

Destarte, o personagem central na responsabilidade civil era o causador do dano. Tal ponto de vista fazia com que a vítima em muitas situações fosse obrigada a suportar o dano, não fazendo jus a nenhuma indenização.

No entanto, desde a Revolução Industrial a responsabilidade civil passa por um processo evolutivo em que cada vez mais a finalidade reparatória do dano sofrido toma seu lugar de destaque.

Diante deste novo paradigma, em que a vítima tem papel central, várias situações em que antes as pessoas eram obrigadas a suportar, começaram a ser indenizadas.

Destarte, vários danos que antes não eram indenizados começaram a ser reparados. E nesta esteira está o dano pela perda de uma chance.

Com o novo paradigma da responsabilidade civil, passou a ser visto como uma grande injustiça uma pessoa ser privada de uma situação futura melhor e não ser ressarcida.

E, para que injustiças não fossem mais perpetradas, surgiu na Doutrina Francesa a teoria da perda de uma chance. Esta teoria que afirma ser a perda de uma chance um dano ressarcível será o objeto de estudo do presente artigo.

Assim, através de uma pesquisa teórica embasada em obras de doutrinadores da área, o presente trabalho propõe-se a traçar alguns comentários acerca da certeza do dano pela perda de uma chance, os pressupostos para a sua aplicabilidade e a necessidade ou não da utilização de um conceito alternativo de nexo causal para a sua aplicabilidade.

2.     Definição

Pela teoria da perda de uma chance, aquele que em virtude da conduta de um terceiro perdeu a oportunidade de obter uma situação futura melhor, sofre um dano e por ele deve ser indenizado.

 Assim, para esta teoria, a perda de uma chance é um dano ressarcível, que se configura quando, em virtude da conduta de outrem, é tirada da vítima a oportunidade de obter uma vantagem ou de se evitar um prejuízo.

Neste mesmo sentido é a conceituação do instituto dada por Sergio Cavalieri Filho:

Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima, como progredir na carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentença desfavorável pela falha do advogado, e assim por diante. Deve-se, pois, entender por chance a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda.[1]

Do conceito dado, extrai-se que a teoria da perda de uma chance é aplicada em situações em que o indivíduo está inserido em um processo aleatório, em que ao seu final há uma vantagem esperada.

Contudo, em virtude da conduta do ofensor nunca se saberá qual seria o resultado do processo aleatório, pois o ofensor com a sua conduta retira todas ou algumas chances da vítima.

Um bom exemplo de tal situação fática é a do advogado que perde o prazo para interpor recurso. A parte prejudicada está em um processo aleatório que ao final a vantagem esperada é a vitória na demanda. No entanto, por culpa do advogado negligente, todas as chances que a vítima tinha de alcançar a vantagem esperada são aniquiladas, e o processo aleatório chega ao seu final antes do tempo.

Tal teoria é aplicada não só em relações contratuais, como o exemplo exposto acima, mas também em relações extracontratuais, e pode ser regida pela responsabilidade subjetiva, tanto como pela responsabilidade objetiva.[2]

Uma das maiores críticas feitas à teoria da perda de uma chance diz respeito à certeza do dano. O próximo tópico irá demonstrar que tais críticas não procedem, sendo a perda de uma chance um dano certo e ressarcível.

3.     Certeza do dano

Para alguns estudiosos da responsabilidade civil, entre eles Giovanni Pacchione e Donato Busnelli, a perda de uma chance seria um dano incerto, e assim, não poderia ser indenizada. Para esses autores, todo dano para ser indenizado tem que ser certo, e a perda de uma chance não demonstraria essa certeza.

Basicamente, como a vantagem esperada estar ao final de um processo aleatório, caso não tivesse ocorrido a intervenção do ofensor, outros fatores poderiam influenciar para que a vítima não alcançasse  tal vantagem.

No caso do advogado que perde o prazo para interpor recurso, a vitória na demanda era incerta, pois não se sabe se o cliente do advogado iria ganhar ou perder, caso o recurso fosse interposto dentro do prazo. Poderia ser que mesmo tendo sido interposto o recurso tempestivamente, o tribunal considerasse que a pretensão da vítima não merecia prosperar.

Entretanto, tais críticas à teoria de perda de uma chance não merecem guarida, tendo em vista que elas partem de uma perspectiva distorcida sobre o dano causado pela perda de uma chance.

O dano que a teoria da perda de uma chance afirma ser ressarcível não é o causado pela perda da vantagem esperada (dano final), mas sim, a perda da própria chance em si considerada.

A chance em si considerada não tem só valor social, mas também econômico. Deste modo, leciona Sérgio Savi ao afirma que “o termo chance significa, em sentido jurídico, a probabilidade de obter um lucro ou de evitar uma perda. Assim, entendida, a perda de uma chance assumiria um valor econômico, um conteúdo patrimonial”.[3]

Neste mesmo sentido são os comentários de Rafael Peteffi:

Esse tipo de chance perdida possui um valor próprio. Assim, um bilhete de loteria representa nada mais do que a chance de ganhar determinado prêmio, e não se questiona que ele tenha determinado preço. É verdade que nem sempre é tão fácil de se determinar o valor da chance perdida, mas isso não pode ser motivo para se negar a indenização de um dano existente.[4]   

Assim, tendo a chance um valor próprio distinto da vantagem esperada, fica claro que o dano causado pela conduta do ofensor foi a própria perda da chance, e não a perda da vantagem esperada.

No caso do advogado que perde o prazo para interpor recurso, o dano causado pelo advogado não foi o resultado final (a perda na demanda), mas sim, o de privar a vítima da possibilidade de ver a sua causa reexaminada na esfera recursal.

Em tal exemplo, fica claro também o valor econômico da chance perdida, quando se analisa que mesmo tendo perdido o processo em primeira instância a parte prejudicada poderia celebrar um contrato de cessão de crédito, e auferir um lucro com tal relação contratual.

Fernando de Noronha tecendo comentários sobre a certeza do dano pela perda de uma chance assevera que:

[...] o dano da perda de chance é ainda um dano certo, que pode dizer respeito à frustração de uma vantagem que poderia acontecer no futuro (dano futuro) ou à frustração da possibilidade de ter evitado um prejuízo efetivamente verificado (dano presente); esse dano da perda de chance contrapõe-se a um dano final que, este sim, nas situações aqui consideradas, é dano meramente hipotético, eventual, incerto.[5]

Destarte, resta claro que as críticas feitas à teoria da perda de uma chance, quanto a incerteza do dano, partem de uma visão distorcida do dano causado, tendo em vista que ao contrário do dano final, o dano pela perda de uma chance é um dano certo, e assim, deve ser reparado.

Desta forma, a chance em si considerada tem o seu próprio valor econômico, sendo uma propriedade anterior da vítima, e a perda de tal oportunidade configura um dano certo e ressarcível.

Pois bem, afastada qualquer crítica quanto à certeza do dano, o presente trabalho irá abordar a problemática dos pressupostos para a responsabilização civil pela perda de uma chance.

4.  Pressupostos para a responsabilidade civil pela perda de uma chance

4.1. Exposição das teorias

Os pressupostos para a responsabilidade civil são: conduta, sendo culposa quando a responsabilidade for subjetiva; nexo causal; e dano.[6]

O estudo do pressuposto “conduta” não se avulta de importância no estudo da teoria da perda de uma chance, tendo em vista que para sua configuração, não haverá nada de tão especial que não ocorra nas demais espécies de dano. Do mesmo modo, é o seu caráter culposo.

No entanto, os pressupostos “nexo causal” e “dano” merecem muita atenção no estudo da teoria da perda de uma chance, principalmente o primeiro deles. As principais teorias que foram desenvolvidas sobre os pressupostos para a responsabilidade civil pela perda de uma chance, trazem como ponto central a necessidade ou não da aplicação de um nexo causal alternativo.

 Para alguns teóricos a teoria da perda de uma chance só seria aplicável se fosse utilizado um nexo causal alternativo, em quanto para outros não haveria a necessidade da utilização de tal nexo casal, pois o fundamento para a responsabilidade civil pela perda de uma chance seria o alargamento do conceito de dano.[7]

Antes do estudo das principais teorias sobre os pressupostos da responsabilidade pela perda de uma chance, para uma melhor compreensão do tema, é necessário tecer alguns comentários sobre as teorias tradicionais de nexo causal.

Todas as teorias tradicionais sobre nexo causal (Teoria da Equivalência das Condições, Teoria da Casualidade Adequada, Teoria do Dano Direto e Imediato) trazem como característica, a necessidade de que as causas sejam condições necessárias (condition sine qua non) para o resultado danoso.[8]

Condição necessária é aquela causa que após ser eliminada em um processo hipotético mental, o resultado deixa de existir.[9] Dessa forma, para essas teorias só haveria nexo causal quando a causa fosse condição necessária sem a qual o resultado não ocorreria.

Assim, tais teorias trabalham com o sistema do “tudo ou nada”. Nesse sistema, ou se comprava que a causa foi condição necessária para o resultado danoso, e se indeniza pelo total do dano, ou não se comprova, e a vítima não tem direito a nenhuma indenização.

Pois bem, para uma parte da doutrina, tendo como maiores defensores Jacques Boré e John Makdisi, a responsabilidade pela perda de uma chance só existiria se fosse utilizado um nexo causal que fugiria aos padrões ortodoxos de tal instituto. Tal nexo causal seria a casualidade parcial.

Para o esclarecimento do emprego da causalidade parcial na teoria da perda de uma chance, Rafael Peteffi tece os seguintes comentários:

[...] se o prejuízo final não está em relação causal totalmente provada com o ato do ofensor, ou seja, se este não representa uma condition sine qua non para a realização da perda da vantagem esperada – pode-se conceder a reparação para um prejuízo parcial e relativo, consubstanciada na perda das chances.[10]

Destarte, a causalidade parcial não trabalha com a noção de condição necessária para o resultado danoso, como as demais teorias tradicionais.

Tal teoria quando aplicada na problemática das perdas das chances, estabelece que subsiste um dever de reparação pelo prejuízo parcial e relativo, consubstanciado na perda da chance, mesmo não se tendo uma condição necessária entre a conduta do ofensor e o dano final.

Um bom exemplo para ilustrar o emprego da causalidade parcial na responsabilidade civil pela perda de uma chance é o do médico que deixa de diagnosticar um câncer em seu paciente.

O paciente procura um médico para um exame de rotina. Após a realização do exame, o médico por negligência deixa de diagnosticar um câncer existente no pulmão do paciente. Depois de um tempo, o paciente morre em virtude da evolução do câncer no pulmão.  Após a morte do paciente, a perícia afirma que se a doença tivesse sido diagnosticada em tempo hábil pelo médico, o paciente teria 40% (quarenta por cento) de chances de sobreviver. 

Neste exemplo, não há como estabelecer com absoluta certeza se o dano final (morte do paciente) foi causado pela negligência do médico, pois mesmo que o médico tivesse diagnosticado a doença em tem hábil, poderia ser que o paciente morresse com a evolução natural da doença. Assim, não há uma condição necessária entre a conduta do médico e a morte do paciente, no entanto, com o emprego da causalidade parcial, o médico tem o dever de indenizar o prejuízo parcial e relativo que ele causou, consubstanciado na perda dos 40% (quarenta por cento) de chances de sobrevida.

Ademais, com o emprego da casualidade parcial, o quantum da indenização não será o valor total do dano, mas sim, será um percentual sobre o dano sofrido, conforme a probabilidade que o ofensor possa ter causado esse dano.

Rafael Peteffi comentado a obra de John Makdisi, esclarece a formar de se arbitrar o quantum da indenização da seguinte forma:

John Makdisi afirma que a reparação deverá ser quantificada de acordo com a probabilidade de causalidade provada. Se existem oitenta por cento (80%) de probabilidade de que a conduta do réu tenha causado o dano experienciado pela vítima, o dano será quantificado em oitenta por cento (80%) do prejuízo total sofrido. Da mesma forma, se o conjunto probatório indica uma probabilidade causal de quarenta por cento (40%), é exatamente segundo esta proporção que será calculada a indenização.[11]

No exemplo dado acima, o médico teria que ser condenado a pagar, aos familiares da vítima, quarenta por cento (40%) do dano final (morte do paciente).

Desta forma, com a utilização da casualidade parcial, há a quebra do sistema do “tudo ou nada” propugnada pelas teorias clássicas do nexo causal. Mesmo que não fique demonstrada a condição necessária entre a conduta do ofensor e o dano final, a vítima não ficará desamparada, pois terá direito a uma indenização, que será de acordo com a probabilidade que o ofensor possa ter causado o dano.

Para essa corrente doutrinária, o fundamento para a aplicação da causalidade parcial nos casos de perda de uma chance, é o fato de que haveria uma dependência entre o dano pela perda de uma chance e o dano final. Desta forma, o dano pela perda de uma chance não seria um dano autônomo.

Neste sentido são os seguintes comentários de Rafael Peteffi:

Toda a argumentação dos autores que não consideram as chances perdidas como nova modalidade de dano, autônomo e independente, tem como cerne a indissociabilidade deste como o dano final (vantagem esperada pela vítima), ou seja, as chances perdidas não subsistem de forma separada do prejuízo representado pela perda definitiva da vantagem esperada.[12]

Assim, para tal corrente, o dano pela perda de uma chance só existe se o dano final ocorrer. O exemplo do médico que não realiza o diagnóstico em tempo hábil, é um bom exemplo para ilustrar tal afirmação.

Mesmo que o médico não tenha diagnosticado em tempo hábil o câncer no pulmão do paciente, não haverá nenhum dano, se posteriormente o paciente obtiver a cura. Entretanto, se posteriormente o paciente morrer, estará configurado o dano pela perda de uma chance.

Assim, essa necessidade de esperar o dano final, faz com que o dano pela perda de uma chance perca o caráter de ser um dano autônomo e independente do prejuízo final.[13]

Em síntese, para esta corrente doutrinária, tendo como maiores defensores Jacques Boré e John Makdisi, por não ser o dano pela perda de uma chance um dano autônomo, para a sua aplicação, haveria a necessidade da utilização da causalidade parcial.

Em sentido contrário, defendendo a autonomia do dano pela perda de uma chance, há a doutrina encabeçada por Joseph King Jr. e Georges Durry. Para essa corrente doutrinária, a aplicação da teoria da perda de uma chance não precisaria de um novo tipo de nexo causal, pois o fundamento para a sua responsabilidade seria o alargamento do pressuposto “dano”.

Com a mudança de paradigma da responsabilidade civil, que passou a ter como objetivo primordial a reparação da vítima, e não a punição do ofensor, vários danos que antes a vítima suportava e não tinham direito a nenhuma indenização começaram a ser considerados plenamente indenizáveis. Como por exemplo, o dano moral, a quebra de privacidade e o estresse emocional. E nesta mesma esteira, estaria o dano pela perda de uma chance.[14]

Então, para essa corrente doutrinaria, a teoria da perda de uma chance teria como fundamento o alargamento do conceito de dano. E dessa forma, a perda de uma chance seria um dano autônomo e reparável, não precisando de nenhum tipo de causalidade alternativa para a sua aplicação.

Neste sentido são os comentários de Rafael Peteffi:

[...] grande parte da doutrina assevera que a teoria da responsabilidade pela perda de uma chance não necessita de noção de nexo de causalidade alternativa para ser validada. Apenas uma maior abertura conceitual em relação aos danos indenizáveis seria absolutamente suficiente para a aplicação da teoria da perda de uma chance os diversos ordenamentos jurídicos.[15]

Desta forma, para a corrente doutrinária, liderada por Joseph King Jr. e Georges Durry, o dano pela perda de uma chance seria um dano autônomo, independente do dano final, que não precisaria do emprego da causalidade parcial, ou de nenhum outro nexo causal alternativo.

Pois bem, até o presente momento só foram expostas as teorias que generalizam os casos da teoria da perda de uma chance. Para a corrente doutrinária, defendida por Jacques Boré e John Makdisi, toda aplicação da teoria da perda de uma chance precisaria da utilização da causalidade parcial, já a doutrina encabeçada por Joseph King Jr. e Georges Durry, afirma que todos os casos da perda de uma chance seriam danos autônomos, que não precisariam da utilização de nenhum nexo causal alternativo.

A terceira teoria que será estudada agora propõe uma separação entre os casos em que a teoria da perda de uma chance necessita da utilização da causalidade parcial, daqueles casos que não necessitam da aplicação de nenhum nexo causal alternativo.

A maioria dos doutrinadores franceses, entre eles René Savatier, Jean Penneau e Patrice Jourdain, através de análises jurisprudenciais, afirmam que haveria duas modalidades de perda de uma chance: uma seria os casos na seara médica; e a outra seria os demais casos, chamados por está doutrina de casos “clássicos” de perda de uma chance.[16]

Nos casos da seara médica, o processo aleatório em que a vítima está inserida chega ao seu fim, com a ocorrência do dano final.[17]

Nesses casos, o dano pela perda de uma chance não seria um dano autônomo, pois dependeria da ocorrência do dano final. E em virtude da ocorrência de tal dano, a única solução para a indenização pela perda da chance seria a utilização de um nexo causal alternativo, como a causalidade parcial.[18]

Com a ocorrência do dano final, sendo utilizado um nexo causal ortodoxo, o problema giraria em torno de se estabelecer o liame causal existente entre a conduta do ofensor e o resultado danoso.

Destarte, não haveria indenização pela perda da chance. Ou fica demonstrado que a conduta do ofensor foi a causa do dano final, e este fica obrigado a indenizar por tal dano, ou não fica demonstrado o liame causal entre a conduta do ofensor e o resultado, ficando o ofensor desonerado de qualquer indenização.

No caso do já citado médico que não realiza o diagnóstico em tempo hábil, a única solução para que os familiares da vítima tenham direito a indenização pela perda de uma chance, é com o emprego da causalidade parcial.

 Com o emprego de um nexo causal ortodoxo, ou fica demonstrado que a conduta do médico foi a causa da morte do paciente, e ele será obrigado a indenizar pelo dano final, ou fica demonstrado que o paciente morreu em virtude da progressão natural da doença, e o médico não será obrigado a indenizar as chances perdidas.

Desta forma, a única solução para a aplicação da teoria da perda de uma chance nos casos da seara médica seria a utilização da causalidade parcial.

Por sua vez, nos casos “clássicos” de perda de uma chance, o processo aleatório não chega ao seu final, pois a conduta do ofensor retira todas as chances da vítima obter o resultado favorável.

Com a conduta do ofensor não tem mais como a vítima obter a vantagem almejada, todas as chances são retiradas, o processo aleatório encerra-se ali.

Um bom exemplo, para ilustrar o afirmado, é o do jovem que perde a oportunidade de passar em um concurso, em virtude de um erro da organizadora do certame.

Por causa de um erro no sistema da organizadora do concurso, não é colocado o nome do candidato entre os escritos, e em virtude disso o jovem foi impedido de realizar o concurso.

Em tal exemplo, com a conduta da organizadora, o jovem não tem mais como conseguir a vantagem esperada, que seria a aprovação no concurso. O processo aleatório não chegou ao seu final, terminou ali, antes do esperado.

Nos casos “clássicos”, o dano pela perda de uma chance é um dano autônomo, independente do dano final. Com a perda da oportunidade, a vítima nunca mais irá alcançar a vantagem esperada. Destarte, em tais casos, o dano final será uma decorrência lógica do dano pela perda da chance, não mais um pressuposto para sua configuração.

Ademais, existe um liame causal certo entre a conduta do ofensor e a perda da chance, não necessitando do emprego de nenhum nexo causal alternativo.

Tecendo comentários sobre a relação causal existente entre a conduta do ofensor e a perda da chance nos casos “clássicos”, Rafael Peteffi afirma o seguinte:

Nesses casos, a chance pode ser isolada como uma propriedade anterior da vítima, que está incluída no seu patrimônio e se encontra totalmente independente do dano final. Aqui o fato do ofensor impossibilita totalmente a “aposta”, isto é retira a álea própria da vantagem esperada. O processo aleatório é interrompido antes de chegar ao seu fim. Deste modo, resta absoluta a relação causal entre o fato danoso e a perda das chances, caracterizando essas chances como um dano específico distinto do dano final.[19]

Assim, nos casos “clássicos” da perda de uma chance, existe uma relação causal entre a conduta do ofensor e a perda da chance.

Realizando o processo hipotético mental de se afastar a conduta o ofensor, o dano pela perda da oportunidade não ocorre. Então, nesses casos a conduta do ofensor configura uma condição necessária (condition sine qua non), prevista nas teorias tradicionais do nexo de causalidade.

No exemplo dado acima, existe uma relação causal entre a conduta da organizadora do concurso e a perda da oportunidade do candidato. Realizando o processo hipotético mental de se afastar a conduta da organizadora, o candidato ainda teria chances de passar no concurso.

Desta forma, nos casos “clássicos”, o dano pela perda de uma chance é um dano autônomo, não precisando do emprego de nenhum nexo causal alternativo, pois há um liame causal entre a conduta do ofensor e a perda da oportunidade.

Tal teoria é a majoritária na Doutrina Francesa, no entanto, Genevièvi Viney propõe outra solução para os casos da seara médica.

Nos casos da seara médica, Genevièvi Viney propõe que, ao invés de se aplicar a causalidade parcial, tem que ser utilizada uma presunção de causalidade, nos moldes da responsabilidade dos grupos.[20]

Para tal autor, nos casos da área médica, deveria existir uma presunção de causalidade em favor da vítima. O causador do dano é que teria que produzir provas da sua inocência, e não mais a vítima, que estaria desincumbida de angariar provas da causalidade entre a conduta do ofensor e o resultado danoso.

Caso o ofensor comprove a sua inocência, estará desonerado de qualquer indenização, no entanto, se não conseguir comprovar, será obrigado a indenizar pelo dano final.

No caso tantas vezes já citado, do médico que não realiza o diagnóstico em tempo hábil, os familiares da vítima não teriam de provar que a morte do paciente ocorreu em virtude da negligência do médico, mas sim, este é que teria de provar que o paciente morreu em virtude da evolução natural da doença. Caso não consiga produzir prova da sua inocência será obrigado a indenizar pelo dano final (a morte do paciente).

Destarte, o pensamento propugnado por Genevièvi Viney, é que nos casos da seara médica, deveria existir uma presunção causal em favor da vítima, e tal presunção implicaria na utilização do sistema do “tudo ou nada”, pois ou se indeniza a totalidade do prejuízo final, ou não se indeniza nada.

Pois bem, no presente tópico foram expostas as principais teorias que tentam explicar se haveria a necessidade ou não da aplicação de um nexo causal alternativo para a responsabilidade civil pela perda de uma chance.

No tópico seguinte será realizada uma análise sobre as referidas teorias, para se tentar buscar o melhor pensamento que se adéque a teoria da perda de uma chance.

4.2 Análise das teorias: construção do pensamento que melhor se adeque ao dano pela perda de uma chance

          No tópico anterior foram expostas correntes doutrinárias que generalizam os casos de perda de uma chance. Uma delas defendida por Jonh Makdisi e Jacques Boré, afirma que todos os casos da perda de uma chance necessitam da aplicação da causalidade parcial. Outra defendida por Joseph King Jr., entende que em todos os casos de responsabilidade civil pela perda de uma chance não será necessário a utilização de um nexo causal alternativo.

Ocorre, contudo, que haverá casos de perda de uma chance onde o dano final ocorrerá e em outros não. E com a ocorrência do dano final, os pressupostos se modificam. 

Com a ocorrência do dano final, o dano pela perda de uma chance deixa de ser um dano autônomo, passando a depender da realização do dano final para a sua configuração. Sem a ocorrência do dano final, o dano pela perda de uma chance é um dano autônomo, independente do dano final.

Destarte, no primeiro caso haverá a necessidade da utilização de um nexo causal alternativo, pois se utilizado um liame causal ortodoxo o problema estaria em estabelecer um nexo causal entre a conduta do ofensor e o dano final, não existindo dessa forma a indenização pela perda de uma chance. Já no segundo caso, não haverá necessidade de utilização de nenhum nexo causal alternativo, tendo em vista que existe um liame causal entre a conduta do ofensor e a perda da chance.

Desta forma, as teorias que generalizam os casos da perda de uma chance não se mostram as melhores a serem adotadas.

No entanto, o entendimento mantido pela Doutrina Francesa que realiza uma divisão entre os casos da seara médica e os casos “clássicos”, também apresenta algumas imperfeições.

A primeira delas é a própria divisão entre os casos da seara médica e os casos “clássicos” para diferenciar as hipóteses que necessitam da aplicação de uma causalidade alternativa daquelas que não precisam.[21]

Existem casos de perda de uma chance, fora da área médica, onde o processo aleatório chega ao seu fim, ocorrendo o dano final.

Fernando de Noronha oferece um bom exemplo de tal situação, que é o furto de um estabelecimento comercial, que tem um sistema de alarme que não funcionou.[22]

Neste exemplo, caso o sistema de alarme tivesse funcionado, poderia ser que as mercadorias não tivessem sido furtadas. Assim, quando o sistema de segurança falhou, foi tirado do estabelecimento comercial chances de não sofrer o prejuízo.

No entanto, o processo aleatório seguiu seu curso, e poderia ser que mesmo com a falha no sistema de alarme, o prejuízo não ocorresse. Por exemplo, a polícia poderia ter agido e evitado o prejuízo. E sem a ocorrência do dano final (o furto das mercadorias), não haveria a responsabilidade da empresa responsável pelo sistema de alarme pela perda das chances de não sofrer o furto.

Assim, mesmo não sendo um caso na área médica, o processo aleatório chegou ao seu fim, com a ocorrência do dano final (furto das mercadorias). E para que haja neste caso, a responsabilidade da empresa que montou o sistema de alarme pela perda das chances de não sofrer o prejuízo, terá que ser utilizado um nexo causal alternativo.

Há também casos de perda de uma chance dentro da seara médica onde o processo aleatório não chega ao seu final[23]. Um bom exemplo para ilustrar esses casos, é o do paciente que sofreu uma lesão, em virtude de um acidente de trânsito, ficando debilitado dos seus membros inferiores.

 Quando o paciente é atendido pelo médico, este deixar de recomendar um tratamento que em 15% (quinze por cento) das pessoas submetidas recupera a mobilidade dos seus membros. Este tratamento era a única possibilidade do paciente recuperar-se da sua lesão.

Assim, o médico com a sua conduta negligente retirou do paciente as únicas chances de obter a recuperação, encerrando desta forma o processo aleatório em que a vítima estava inserida, não podendo mais o paciente alcançar a vantagem esperada.

Tal exemplo demonstra que mesmo sendo um caso de perda de chances na área médica, o processo aleatório não chega ao seu fim. E nestes casos como não há o dano final, existe um liame causal certo entre a conduta do ofensor e a perda da oportunidade, não precisando desta forma da utilização de qualquer nexo causal alternativo.

Desta forma, a divisão entre os casos da seara médica e os casos “clássicos”, não se apresenta como a melhor para diferenciar as hipóteses que necessitam da aplicação de um nexo causal alternativo daquelas que não precisam.

Uma melhor divisão para diferenciar os casos que necessitam da aplicação de um nexo causal alternativo, seria entre os casos de perda de uma chance em que processo aleatório chega ao seu fim, daqueles casos onde o processo aleatório é interrompido antes do seu final.[24]

Nos casos em que o processo aleatório chega ao seu fim, mesmo com a conduta do ofensor, pode ser que a vítima obtenha a vantagem esperada. Nestes casos, o dano pela perda de uma chance ao ficar esperando a ocorrência do dano final torna-se um dano dependente deste, não sendo desta forma um dano autônomo. E com a ocorrência do dano final, para que a vítima tenha direito a alguma indenização pela perda das chances tem que ser utilizada a causalidade parcial.

Já nos casos onde o processo aleatório é interrompido antes do seu final, a conduta do ofensor retira da vítima todas as possibilidades de alcançar a vantagem esperada, não se podendo mais obter de forma alguma tal vantagem. Aqui o dano pela perda de uma chance não depende da ocorrência do dano final, sendo desta forma um dano autônomo. E por existir um liame causa entre a conduta do ofensor e o dano pela perda de uma chance, conforme preconizado pelas teorias tradicionais, não há necessidade da utilização de nenhum nexo causal alternativo.

Assim, nos casos em que o processo aleatório chega o seu fim, haverá a necessidade da utilização da causalidade parcial, e nos casos onde o processo aleatório é interrompido antes do seu final, não haverá a necessidade da utilização de qualquer nexo causal alternativo.

A Doutrina Francesa afirma também que nos casos da seara médica, por prescindir da aplicação de um nexo causal alternativo, a teoria da perda de uma chance não poderia ser aplicada. 

Para os defensores desta corrente doutrinária, aplicação da teoria da perda de uma chance nos casos da seara médica representaria um “perigo sistemático”.[25]

Esse perigo sistemático consistiria no fato de que, ao permitir ao julgador utilizar a causalidade parcial nos casos da perda de uma chance na seara médica, se estaria abrindo uma brecha para que o julgador utilize tal nexo causal em todas as espécies de responsabilidade civil.

Tecendo comentários sobre a posição adotada pela Doutrina Francesa, Rafael Peteffi ilustra tal perigo sistemático da seguinte forma:

No caso dessa modalidade causal ser adotada de forma uniforme para todas as espécies de responsabilidade civil, teremos situações como aquela em que uma ponte cai, não havendo certeza se a falha do engenheiro causou o desastre, e os juízes determinarão ao perito para avaliar as chances que teria ponte de permanecer operante se a falha do engenheiro não tivesse ocorrido, ao invés de improceder totalmente a demanda.[26]

Assim, todas as vezes que o julgador não tivesse certeza sobre se foi a conduta do ofensor que causou o dano, ele iria condenar o ofensor a uma reparação parcial, ao invés de julgar totalmente improcedente ou procedente o pedido da vítima. René Savatier utiliza a expressão “o paraíso de juízes indecisos” para fazer referência a tal situação criada pela utilização da causalidade parcial.[27]

Vale ressaltar, que como demonstrado mais acima, existem casos fora da área médica em que a aplicação da teoria da perda de uma chance prescinde da causalidade parcial, dessa forma as críticas da Doutrina Francesa também se estende a esses casos.

Pois bem, apesar do “perigo sistemático” apontado pela Doutrina Francesa, a teoria da perda de uma chance deve ser aplicada aos casos em que o processo aleatório chega ao seu fim. Um dos primeiros motivos para tal aplicação é o caráter pedagógico da responsabilidade civil.

Nos casos em que o processo aleatório chega ao seu final, se o ofensor não for condenado a indenizar parcialmente a vítima, ele não terá motivos para mudar sua conduta, e continuará a perpetrar tal dano em outras vítimas.

Rafael Peteffi ilustra tal caráter pedagógico da seguinte forma:

[...] se uma falha médica apresenta trinta por cento (30%) de chances de ter causado determinado dano, o médico responsável não seria condenado a reparar qualquer tipo de dano. Assim, a função pedagógica da responsabilidade civil não se verificaria, pois o médico não teria razões jurídicas para mudar o seu comportamento.[28]

          Desta forma, ante o caráter pedagógico da responsabilidade civil, a teoria da perda de uma chance deve ser empregada nos casos em que o processo aleatório chega ao seu fim, para que condutas que retirem das vítimas chances de evitar um prejuízo não sejam reiteradas na sociedade.

Ademais, a aplicação da teoria da perda de uma chance nos casos em que há a necessidade da utilização da causalidade parcial, se coaduna com o novo paradigma da responsabilidade civil, que visa primordialmente a reparação da vítima.[29]

Não estaria de acordo com o novo prisma da responsabilidade civil, empregar a regra do “tudo ou nada”, e deixar sem indenização, um indivíduo que perdeu 70% (setenta por cento) de chances de obter uma cura para sua doença.

Desta forma, para que injustiças não sejam perpetradas, a teoria da perda de uma chance deve ser aplicada em todos os casos, independentemente se o processo aleatório chega ou não ao seu final.[30]

Por sua vez, diante das críticas tecidas pela Doutrina Francesa em face da utilização da causalidade parcial, Genevièvi Viney estabelece que ao invés de se utilizar a causalidade parcial, se utilize uma presunção causal em favor da vítima.

Com a utilização da presunção causal em favor da vítima, como exposto no tópico anterior, seria aplicado o sistema do “tudo ou nada”. Se o acusado de cometer o dano provasse sua inocência não haveria indenização por nada, no entanto, se não comprovasse seria obrigado a indenizar pela totalidade do dano. 

Ocorre, contudo, que tal sistema de indenização iria gerar ultracompensações. A chance como afirmando no tópico 3 tem o seu próprio valor. No entanto, logicamente por representar uma expectativa de obter a vantagem esperada, o valor da chance em si considerada é menor do que o valor do beneficio almejado. 

Ao se aplicar a presunção causal em favor da vítima, caso o acusado de cometer o dano não consiga comprovar sua inocência será condenado arcar com a indenização total do dano.

Assim, a conduta do ofensor na verdade retirou da vítima algumas chances de obter a vantagem esperada, entretanto, ele será condenado a arcar com o valor total do dano.

No caso do furto no estabelecimento comercial, se a empresa responsável pelo sistema de alarme tivesse retirado da vítima 50% (cinquenta por cento) de chances de não sofrer o prejuízo. E o valor das joias furtadas fosse de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). Com o emprego da presunção causal em favor da vítima, caso a empresa responsável pelo sistema de alarme não consiga comprovar a sua inocência, será condenada a pagar R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Neste caso, o dano causado pela empresa responsável pelo sistema de alarme foi a perda das chances de não sofrer o prejuízo, no entanto, a indenização será pelo dano final.

Assim, por poder engendrar ultracompensações, a presunção causal em favor da vítima, difundida por Genevièvi Viney, não é a solução mais adequada para os casos de perda de uma chance em que o processo aleatório chega ao seu final.

Se ao invés de se utilizar a presunção causal defendida por Genevièvi Viney, se utilize a causalidade parcial, haverá uma indenização mais condizente com a responsabilidade civil pela perda de uma chance.

Como demonstrado no tópico anterior, com a utilização da causalidade parcial, o ofensor será obrigado a indenizar um percentual do dano final, que será calculado conforme a probabilidade do autor do dano tê-lo causado.

No caso da falha do sistema de alarme, ao invés da empresa responsável ser obrigada a arcar com a totalidade do dano, ela será condenada a pagar a título de indenização R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).

Assim, a utilização da causalidade parcial nos casos em que processo aleatório chega ao seu final, mostra-se mais condizente com a responsabilidade pela perda de uma chance, pois o ofensor será obrigado a indenizar pelas chances que ele retirou da vítima, não pelo dano final.

Desta forma, ante tudo o que foi exposto, a única conclusão possível é a de que a teoria da perda de uma chance deve ser aplicada em todos os casos, tanto nos quais o processo aleatório é interrompido antes do seu final, quanto nos quais o processo aleatório chega ao seu fim.

Nos casos de perda de uma chance em que o processo aleatório não chega ao seu final, não haverá a necessidade da utilização de nenhum nexo causal alternativo, pois haverá um nexo casual entre a conduta do ofensor e a perda da chance.

Já nas situações em que o processo aleatório chega ao seu fim, haverá a necessidade da utilização da causalidade parcial. Nesses casos, o dano pela perda de uma chance será um dano dependente do dano final, e por causa da ocorrência deste dano, para que exista a responsabilidade civil pela perda de uma chance será necessário a utilização da causalidade parcial.

5. Conclusão

Diante das considerações tecidas, resta evidente que o dano pela perda de uma chance é um dano certo, haja vista que a lesão é perpetrada em face da chance em si considerada e não pela perda do resultado útil por ventura auferido ao final do processo aleatório.

Outrossim, em um estudo mais aprofundado, ficou claro que as hipóteses de dano pela perda de uma chance se subdividem em duas modalidades: as situações que o processo aleatório chega ao seu final,  e as que o processo aleatório é interrompido antes do seu fim.

Apesar de entendimentos em sentido contrário, ambas as modalidades devem ser reconhecidas, tendo em vista o caráter pedagógico e reparatório da responsabilidade civil. Insta ressaltar a especificidade da utilização de um conceito de nexo causal alternativo (causalidade parcial) na aplicação da teoria da perda de uma chance nos casos em que o processo aleatório chega ao final. Situação que, conforme exposto, não desonera, nem desqualifica o reconhecimento do dano pela perda de uma chance nessas situações.

CAVALIERI, Sergio Filho. Programa de Responsabilidade Civil. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2012.

NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2007.

PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade Civil Pela Perda de Uma Chance. 2 ed.  São Paulo: Atlas, 2009.

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