RESUMO: Esse breve trabalho tem por escopo descortinar um pouco a grande controvérsia acerca da definição e do alcance terminológico daquilo que tem sido aclamado como Direitos Humanos Fundamentas, bem como tratando sobre relevantes características que o cerca. Realizou-se busca bibliográfica observando as contribuições trazidas por diversos autores como Gilmar Ferreira Mendes, Pedro Lenza, Alexandre de Moraes, dentre outros. Procurou-se enfatizar a necessária de ser utilizar os termos técnicos de forma correta no âmbito da ciência jurídica, atentando-se para todas as suas características mais importantes. Conclui-se, portanto, pela essencial construção semântica daquilo que venha a ser os direitos humanos fundamentais, bem como demonstrando algumas das características que o cercam.

Palavras-chave: Direito Constitucional. Direitos Fundamentais. Conceituação. Características.

ABSTRACT: This brief work is intended to unveil a bit the great controversy about the definition and terminological scope of what has been hailed as Fundamental Human Rights, as well as dealing with relevant characteristics that surround it. A bibliographic search was carried out observing the contributions brought by several authors such as Gilmar Ferreira Mendes, Pedro Lenza, Alexandre de Moraes, among others. It was tried to emphasize the necessity of being use the technical terms of correct form in the scope of the juridical science, paying attention to all its most important characteristics. It concludes, therefore, by the essential semantic construction of what will become fundamental human rights, as well as demonstrating some of the characteristics that surround it.

Keywords: Constitutional Law. Fundamental rights. Conceptualization.
Characteristics.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Conceito dos Direitos Humanos Fundamentais; 3. Características dos Direitos Humanos Fundamentais: 3.1. Universais e Absolutos; 3.2. Historicidade; 3.3. Inalienabilidade/Indisponibilidade; 3.4. Constitucionalização; 3.5. Vinculação dos Poderes Públicos: 3.5.1. Vinculação do Poder Legislativo; 3.5.2. Vinculação do Poder Executivo; 3.5.3. Vinculação do Poder Judiciário; 3.6. Aplicação Imediata; 3.7. Outras Características; 4. Conclusão; 5. Referências Bibliográticas.

1.     INTRODUÇÃO

                   Os direitos humanos fundamentais, com o advento do constitucionalismo, ganharam extrema relevância no âmbito do normativo. A supremacia da constituição de Hans Kelsen aliada à força normativa da constituição de Konrad Hesse foram pilares fundamentais para sobrelevar essa importância .

                   Contudo, mesmo com tanto destaque ainda parece haver confusão entre os aplicadores do direito acerca da conceituação do que seja um direito humano fundamental, bem como a sua diferenciação entre termos análogos.         Também deve-se ressaltar que, mesmo ciente da conceituação dos direitos humanos fundamentais, ainda há dúvidas e confusões acerca de suas características. 

                   É de suma importância traçar uma conceituação científica e delimitada sobre instituto de tão singular importância, quiçá preponderância, para todos os demais institutos normativos infraconstitucionais.

                   O desconhecimento do alcance conceitual e das características que regem os direitos humanos fundamentais implicam severo prejuízo aos jurisdicionados. A incerteza acerca dos seus direitos ou a contradição entre os diversos aplicadores revela uma imperdoável quebra de isonomia e descrédito acerca da jurisdição.

                   Assim, o presente estudo tem por objeto ajudar aos aplicadores do direitos e aos jurisdicionados a melhor delimitar o que vem a ser um direito humano fundamental e quais as características que o circundam.

2.     CONCEITO DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS

                   A expressão “direitos do homem”, conforme lembra Bobbio apud Mendes (2014, p.146), é termo de grande vagueza que culmina por cunhar definições tautológicas como a de que os direitos do homem são aqueles que cabem ao homem enquanto homem. Ou, ainda, consagra conceitos demasiadamente abertos que acabam desprovidos de qualquer utilidade prática. Exemplo é aquele que os define como sendo aqueles cujo reconhecimento é condição necessária ao aperfeiçoamento da pessoa humana.

                   Vieira de Andrade apud Mendes (2014, p. 147) ao analisar o tema ensina que, em uma última análise, o ponto característico para fundamentar um direito humano fundamental seria a intenção de explicitar o princípio da dignidade da pessoa humana. Esse seria o seu fundamento material.

                   Contudo, Canotilho (1998, p. 373) traz crítica a essa tentativa de conjugar a dignidade da pessoa humana na natureza dos direitos fundamentais. Segundo ele, essa concepção:

“expulsa do catálogo material dos direitos todos aqueles que não tenham um radical subjetivo, isto é, não pressuponham a ideia-princípio da dignidade da pessoa humana. O resultado a que chega é um exemplo típico de uma teoria de direitos fundamentais não constitucionalmente adequada”

                   Inobstante a existência de diversos direitos fundamentais formalmente incluídos e que não apresentam ligação direta e imediata com o princípio da dignidade da pessoa humana não há como se negar a este o vetor inspirador típico dos direitos fundamentais. É através deste princípio que se limita o arbítrio estatal e a injustiça em face do indivíduo.

                   Nessa mesma linha argumentativa, recolhe-se a conceituação de José Afonso da Silva (1992, p. 163-164), para quem os direitos fundamentais designam:

“...no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que o [ordenamento jurídico] concretiza em garantia de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídica sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive...”

                   Portanto, percebe-se que o grande vetor, apesar de não ser o único, na definição do que seja um direito fundamental está a dignidade da pessoa humana. A dignidade humana estabelece um elo com a própria gênese dos direitos humanos e é por meio dela que este deve ser observado e estruturado.

                   Os direitos fundamentais, tendo por base o ensinamento de ARAÚJO (2005, p. 109-110), podem ser conceituados como sendo a categoria jurídica que tem por escopo proteger a dignidade humana em todas as dimensões. Por isso, tal qual o ser humano, tem natureza polifacética. Busca resguardar o homem na sua liberdade (direitos individuais), nas suas necessidades (direitos sociais, econômicos e culturais) e na sua preservação (direitos relacionados à fraternidade e à solidariedade).

3.     CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS

                   Se para se chegar a um conceito acerca dos Direitos Humanos Fundamentais é uma tarefa por demais penosa, encontrar-lhes características que sejam universais e aplicáveis indistintamente a todos esses direitos é mister extremamente complexo, se é que possível.

3.1.  UNIVERSAIS E ABSOLUTOS

                   A universalidade dos Direitos Humanos Fundamentais se caracteriza pelo fato de que a qualidade de ser humano constitui substrato suficiente para se titularizar esse direito.    Contudo, essa característica não afasta as hipóteses de Direitos Fundamentais que abrangem apenas uma determinada camada da sociedade, a exemplo dos direitos dos trabalhadores.

                        Para que se goze desses direitos é imprescindível a condição de trabalhador, entretanto, essa exigência não significa a ausência de universalidade desse direito, desde que não haja discriminação entre a referida classe. A simples segmentalização de um direitos na verdade não implica exclusão, mas apenas especialização.

                   Escuta-se, ainda, que os Direitos Fundamentais são absolutos no sentido de que se encontram em patamar superior e máximo da hierarquia jurídica de modo que não tolerariam restrições. Essa autoridade exercida por esses direitos acabariam por suplantar qualquer outro tipo jurídico que o pudesse confrontar.

                   A premissa por traz dessa ideia advém do jusnaturalismo que enxerga a existência do Estado atrelada à proteção dos direitos naturais como: a propriedade, a liberdade e a vida, para livrar-lhes das ameaças e violações a que estariam expostos.

                   No entanto, essa doutrina encontrou dificuldades para ser aceita. Inclusive, tornou mais rotineiro se admitir que os Direitos Fundamentais podem ser objeto de limitações, adquirindo status de relatividade.

                   Grande embate que pacificou o debate acerca do caráter absoluto ou relativo foi acerca dos direitos fundamentais que esbarram em outros princípios de igual hierarquia. De modo que um dos direitos deverá ceder em face do outro a fim de pacificar a crise jurídica e social advinda desse conflito. Portanto, um se relativizaria em face do outro.

3.2.  HISTORICIDADE

                   Essa relatividade dos Direitos Fundamentais traz consigo a ideia de que esses não podem pretender sentido unívoco de conteúdo a todo tempo e em todo lugar. Por isso, o sentido dado a esses direitos dependem do seu contexto histórico.

                   Essa índole evolutiva faz com que o aparecimento, o perecimento e a modificação dos direitos fundamentais sejam melhores compreendidos. Essa evolução sofre impulso das lutas na busca por novas liberdades em face de poderes antigos, bem como pela própria dinâmica da sociedade.

                   Os direitos não nascem todos de uma só vez. São gradativamente proclamados a depender da possibilidade e necessidade do período vivenciado pela sociedade. Também não se pode esquecer que, mesmo tendo por base um mesmo direito, o seu alcance e a causa podem (e geralmente são) modificadas com o tempo.

3.3.  INALIENABILIDADE / INDISPONIBILIDADE

                   Fala-se em inalienabilidade de um direito ou coisa quando se está diante de uma impossibilidade de atos de disposição, seja jurídica (renúncia, compra e venda, doação...), seja material (destruição material do bem).

                   Esta característica possui grande relevância prática no sentido de se deixar claro que a preterição de um direito fundamental não estará sempre justificada pelo simples fato de que o seu titular esteja consentindo. Essa característica é oriunda da dignidade da pessoa humana se vinculando à potencialidade de o homem se autodeterminar e de ser livre.

                   Contudo, vale a ressalva trazida por MENDES (2015, p.151):

“A respeito da indisponibilidade dos direitos fundamentais, é de assinalar que, se é inviável que se abra mão irrevogavelmente dos direitos fundamentais, nada impede que o exercício de certos direitos fundamentais seja restringido, em prol de uma finalidade acolhida ou tolerada pela ordem constitucional. São frequentes – e aceitos – atos jurídicos em que alguns direitos fundamentais são deixados à parte, para que se cumpra um fim contratual legítimo. ”

                   Como exemplo dessa ressalva podemos citar exemplificativamente a limitação ao direito fundamental da liberdade de expressão que cede às imposições de não divulgação de segredos obtidos no exercício de um trabalho ou profissão.

3.4.  CONSTITUCIONALIAÇÃO

                   Também associada aos direitos fundamentais está o fato de estarem consagrados em preceitos da ordem jurídica. Essa característica serve de traço divisor entre as expressões “direitos fundamentais” e “direitos humanos”.

                   A diferença entre tais é muito bem elucidada por MENDES (2015, p. 151):

“A expressão direitos humanos, ou direitos do homem, é reservada para aquelas reivindicações de perene respeito a certas posições essenciais ao homem. São direitos postulados em bases jusnaturalistas, contam índole filosófica e não possuem como característica básica a positivação numa ordem jurídica particular. A expressão direitos humanos, ainda, é até por conta da vocação universalista, supranacional, é empregada para designar pretensões de respeito à pessoa humana, inseridas em documentos de direito internacional. Já a locução direitos fundamentais é reservada aos direitos relacionados com posições básicas das pessoas, inscritos em diplomas normativos de cada Estado. São direitos que vigem numa ordem jurídica concreta, sendo, por isso, garantidos e limitados no espaço e no tempo, pois são assegurados na medida em que cada Estado os consagra. ”

                   A distinção apresentada não revela que os direitos humanos e fundamentais estejam em esferas estanques e incomunicáveis. Há uma necessária interação recíproca entre eles. Tanto dos direitos humanos internacionais podem sofrer influência de direitos fundamentais existentes em determinado Estado, como podem influenciar na formação destes. Ressalte-se a importância representada pela Declaração Universal de 1948 na inspiração de tantas constituições do pós-guerra.

3.5.  VINCULAÇÃO DOS PODERES PÚBLICOS

                   A previsão constitucional dos direitos fundamentais os torna grande parâmetro de organização e limitação aos poderes constituídos, quais sejam, Poder Judiciário, Poder Legislativo e Poder Executivo. A constitucionalização desses direitos impede que estes poderes os enxergue apenas como autolimitações passíveis de alteração ou supressão ao desejo destes.

3.5.1.     Vinculação Do Poder Legislativo

                   A primeira e mais básica vinculação do órgão legiferante estaria no seu dever de guardar coerência e respeitos aos direitos fundamentais na sua atividade típica. Deve ser levado em consideração, ainda, que o legislador elabore normas que visem regular os princípios fundamentais que dependem de concretização legislativa. É ressaltado, também, que a atuação do legislador não passa apenas por condutas comissivas em consonância com esses direitos, mas também pela não omissão em sua concretização. Além disso, é entregue ao órgão legislativo a tarefa de restringir o âmbito de certos direitos fundamentais, a exemplo das normas de eficácia contida, na classificação consagrada de José Afonso da Silva. 

                   Assim, a atividade legiferante deve guarda ampla coerência com o sistema de direitos fundamentais de modo a não o confrontar. Também pode assumir uma feição positiva, uma obrigação de agir por parte do legislador de modo que se faz imperiosa a edição de normas que deem regulamentação aos direitos fundamentais já consagrados no texto constitucional, mas carentes de uma concretização normativa.

3.5.2.     Vinculação Do Poder Executivo

                   A Administração Pública tem o dever de respeitar a constituição. Essa obrigação deve persistir não apenas quando o faz diretamente por meio dos seus entes ou servidores, mas também quando atua por meio de particulares que exerçam o ius imperium estatal.

                   Também é dever do poder executivo buscar interpretar a lei com a melhor conformidade possível em face dos direitos fundamentais. Os atos administrativos, mesmo que discricionários, devem ter por base, norte e limite os direitos e garantias fundamentais.

                   Controvérsia existe acerca da hipótese do poder executivo negar cumprimento a determinada lei por entende-la inconstitucional. Até o advento da Constituição Federal de 1988 o entendimento consolidado era pela sua possibilidade tendo em vista que o manejo da ação declaratória de inconstitucionalidade tinha como único legitimado o PGR. O fato de o chefe do executivo prestar o compromisso de zelar e respeitar a Constituição, a impossibilidade de obriga-lo a afronta-la e a ausência de legitimidade para entrar com a ADI é que tornaram essa ação legítima e aceita na jurisprudência do STF.

                   Contudo, com o advento da CRFB de 1988 vozes sustentam que essa possibilidade não mais existe. O Governador e Presidente da República agora possuem legitimidade e poderem intentar com ADI quando entenderem que uma norma é inconstitucional.

                   A ausência do prefeito municipal como um legitimado para manejo da ADI leva alguns doutrinadores a defenderem que apenas este poderia, nos dias atuais, negar aplicação a uma lei por entende-la inconstitucional. Entretanto, o assunto ainda merece maior amadurecimento pela Suprema Corte que ainda não possui um posicionamento definitivo sobre o tema.

3.5.3.     Vinculação Do Poder Judiciário

                   Ao Poder Judiciário cabe a defesa dos direitos fundamentais que forem violados ou ameaçados. Portanto, não só deve se vincular nas suas atividades práticas como exercer o controle dos demais poderes quanto ao respeito e tutela desses direitos maximizando a sua efetividade por meio das decisões que proferir.

3.6.  APLICAÇÃO IMEDIATA

                   A preocupação em não transformarem os direitos fundamentais em letra morta ou absolutamente dependente de uma atuação do legislador levou essa categoria de direitos a possuir essa característica de aplicabilidade imediata. Como produto da soberania de um determinado povo, os direitos humanos fundamentais estão acima dos poderes constituídos.

                   A adoção dessa característica aos direitos fundamentais traçados na nossa carta magna está expressamente prevista no §1º do seu artigo 5º. Contudo, em que pese a aplicação imediata, deve-se ressaltar que não é sempre que todos esses direitos vão ser concretos e definitivos. Há hipóteses que se faz necessária uma melhor regulamentação legal a fim de possibilitar o seu adequado e completo cumprimento, José Afonso da Silva as chamava de “normas de eficácia limitada”.

                   Mas essa dependência não afasta uma aplicabilidade mínima no sentido de revogar todos os diplomas infraconstitucionais que forem completamente de encontrou ao direito que carece de normatização. Também é por meio dessa aplicabilidade imediata que o direito ainda não regulamentado gera a obrigação negativa do legislador de no momento da elaboração das leis observar aquilo que esse direito estabelece a fim de não confronta-lo.

3.7.  OUTRAS CARACTERÍSTICAS

                   Há, ainda, outras características dos direitos humanos fundamentais igualmente importantes e que serão tratadas a seguir de forma mais sintética:

Imprescritibilidade: os direitos humanos fundamentais não se perdem ante o decurso do prazo;

Inalienabilidade: inexiste a possibilidade de transferência dos direitos humanos fundamentais, seja a título gratuito ou oneroso;

Irrenunciabilidade: os direitos humanos fundamentais não podem ser objeto de renúncia. Dessa característica advém importantes discussões, como a renúncia ao direito à vida e a eutanásia, o suicídio e o aborto;

Inviolabilidade: impossibilidade de ser afrontado por determinações infraconstitucionais ou por atos das autoridades públicas, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal;

Universalidade: a abrangência desses direitos é geral e engloba todos os indivíduos, independentemente de sua nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção político-filosófica;

Efetividade: a atuação do Poder Público deve ser no sentido de garantir a efetivação dos direitos e garantias previstos. O próprio texto constitucional apresenta mecanismos coercitivos para tanto. A Constituição Federal não se satisfaz com o simples reconhecimento abstrato desses direitos, há uma necessidade e imposição para que tais sejam efetivados;

Interdependência e complementariedade: as várias previsões constitucionais, apesar de autônomas, possuem diversas intersecções para atingirem suas finalidades. Assim, por exemplo, a liberdade de locomoção está intimamente ligada à garantia do habeas corpus, bem como previsão de prisão somente por flagrante delito ou por ordem da autoridade judicial competente Portanto, não há como se observar os direitos e garantias fundamentais como hipóteses isoladas e estanques. Faz-se necessário uma inter-relação entre os diversos institutos constitucionais a fim de que se chegue efetivamente ao melhor e mais aproximado sentido buscado pelo constituinte no momento da constitucionalização desse direito.

4.     CONCLUSÃO

                   Conclui-se portanto que, apesar da dificuldade em uma conceituação fechada do que seria um direito humano fundamental, é possuído ao jurista delimitar um núcleo de atuação normativa que se revela intimamente revelador desse instituto jurídico, qual seja, a dignidade da pessoa humana.

                   Também se pode observar que esses direitos humanos fundamentais possuem características das mais diversas espécies e que se revelam aptas a dar maior concretude e segurança ao bem jurídico protegido pela normatização desse direito. Isso faz com que um conhecimento adequado acerca dessas características torne o jurista mais preciso e científico nas suas diversas formas de atuação jurisdicional.

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