RESUMO: Sabe-se que o direito internacional exerce grande influênciano âmbito jurídico nacional, isto é, ambos se integram de maneira eficaz na proteção das garantias fundamentais. Dessa forma, presente trabalho irá demonstrar como se deu a evolução do Controle de Convencionalidade, demonstrando suas funções diante da concretização dos Direitos Humanos e do Direito Internacional. Assim, será descrita a forma com que este instrumento fora aplicado ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos e quais as consequências deste dispositivo para as cortes nacionais e internacionais de Direitos Humanos. A demonstração de como os tratados internacionais são agregados ao ordenamento jurídico brasileiro também será imprescindível na compreensão da essencialidade das suas funções.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Internacional; Direitos Humanos; Controle de Convencionalidade.

1.      NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Tem-se que o direito internacional exerce grande influência no âmbito jurídico nacional, isto é, ambos se integram de maneira eficaz na proteção das garantias fundamentais. Nessa esfera, torna-se imprescindível destacar a forma com que os tratados internacionais se incorporam ao direito interno e como estes influem na defesa de direitos considerados essenciais para as pessoas.

Assim, a Corte Interamericana de Direitos Humanos prevê através do Controle de Convencionalidade que todos os países signatários da Convenção Americana de Direitos Humanos devem cumprir com as obrigações internacionalmente assumidas, independente do ordenamento jurídico interno, isto é, os diplomas convencionais devem servir como um elixir à execução da lei interna. Em suma, o dispositivo supramencionado determina que uma norma possa deixar de ser aplicada em um país em virtude de acordos, convenções e tratados assinados no âmbito internacional.

2.      DESENVOLVIMENTO

Uma vez demonstrado o conceito do Controle de Convencionalidade, torna-se imperioso destacar como se dá a aplicação dos tratados internacionais no Brasil, dado que tal instrumento baseia-se no cumprimento de obrigações estabelecidas pelo direito internacional através do Sistema Interamericano de Direitos Humanos.

O direito internacional surgiu com a necessidade de dar fim a normas jurídicas diferentes que davam origem a conflitos entre Estados, já que cada um possui soberania de criar suas próprias leis de acordo com a realidade social vigente. Dessa forma, é imprescindível analisar a relação hierárquica entre as leis externas de direito internacional e as internas que regem as diferentes nações. Correntes doutrinárias são as principais responsáveis por classificar e desenvolver a forma com que a legislação internacional se apresenta.

Uma das principais correntes a serem descritas é a dualista, estabelecida por DionisioAnzilotti na Itália, que separa o direito interno do externo, classificando-os como independentes.  De acordo com Mazzuoli (2007, p.60):

A concepção dualista foi aprovada na Itália por DionisioAnzilotti, porém com algumas variações – dualismo moderado -, pois permitia que, em certos casos, o Direito Internacional fosse aplicado internamente pelos tribunais sem que houvesse a recepção formal. 

Tem-se então que mesmo agindo independentemente, um é essencial para o outro, sendo que ambos se completam. Assim, o primeiro é exercido pela soberania de um Estado, a qual lhe é dada o poder de criar a própria legislação de acordo com diversos fatores presentes na sociedade. Já o segundo está relacionado com a reciprocidade de vontade, onde diversas nações se unem com um único interesse e a partir disso pactuam um acordo estabelecendo normas que funcionam tanto para regular as relações internacionais quanto para desenvolver políticas de garantia de direitos que devem ser preservado por todos os países, independente das condições sociais.

Também há de se falar na corrente monista, que surgiu na Escola de Viena na época após a Segunda Guerra Mundial, onde os teóricos defendem a existência de uma só ordem jurídica, o direito internacional, sendo que a legislação interna dos países faz parte apenas de uma fração desta primeira. Seu principal defensor foi Hans Kelsen, famoso doutrinador da época que afirmou em sua obra Teoria Pura do Direito (1985, p.352):

As ordens jurídicas estaduais são concebidas como delegadas pelo Direito Internacional, como subordinadas a este e como ordens jurídicas parciais incluídas nele como em uma ordem universal, sendo a coexistência no espaço e a sucessão no tempo de tais ordens parcelares tornadas juridicamente possíveis através do Direito Internacional e só através dele. Isso significa o primado da ordem jurídica internacional.

Para ele, todas as demais ordens de direito interno são subordinadas ao direito externo, isto é, seguem um determinado padrão onde a hierarquia é apresentada através das normas internacionais. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal manteve por muito tempo a posição de que todos os tratados eram considerados como direito ordinário, todavia esta não é a ideia utilizada atualmente. Assim, a nova concepção determina o status constitucional aos Tratados de Direitos Humanos, de acordo com o que prevê a Emenda Constitucional 45/2004, surgindo assim à possibilidade de aplicação do Controle de Convencionalidade.

Levando em consideração tal colocação, considera-se Controle de Convencionalidade a forma de compatibilizar as normas de direito interno e os tratados de direitos humanos ratificados e em vigor no país, servindo de instrumento de implementação do Direito Internacional na ordem jurídica interna. Dessa forma, os parâmetros de compatibilidade destes documentos passa a ser não somente conforme a Constituição, mas sim uma nova forma de se realizar o controle vertical das normas jurídicas.

Insta ressaltar que o instrumento supramencionado é utilizado por tribunais internacionais de direitos humanos, com o objetivo de evitar que os estados sejam fiscais e ao mesmo tempo fiscalizados. Todavia, é oportuno afirmar que há exceções para esta afirmação, uma vez que o Controle de Convencionalidade pode ser realizado por juiz nacional, de forma preliminar ou provisória. Mesmo exercendo tal função nas formas acima citadas, o órgão julgador poderá declarar de ofício a inconvencionalidade da lei ou ato do poder público. Além disso, a doutrina considera o tal dispositivo difuso, isto é, transforma um juiz nacional em um interamericano, ficando este responsável por ser guardião da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Nesta vertente, destaca-se que os tratados internacionais servem como limites verticais, relacionados à produção normativa, assim como a Constituição.  Trata-se de modo de interpretação mais realista e humanitário do que aquele até então existente desenvolvido através de uma moderna hermenêutica. Assim a universalidade dos direitos humanos torna-se um fator imprescindível para que estes não sejam violados, tendo em vista o âmbito mundial, uma vez que os tratados internacionais são cada vez mais comuns, havendo, dessa forma, a necessidade de torna-los efetivos.

A partir da Emenda Constitucional 45/2004 permitiu-se uma nova interpretação do art. 5º da Constituição Federal de 1988, agregando o Controle de Convencionalidade a esta. Desse modo, os tratados e convenções que, agora, são considerados material e formalmente constitucionais, devem ser parâmetro de controle das normas infraconstitucionais.Levando em consideração esse posicionamento, cabe ao legislador, no momento da criação de leis infraconstitucionais, observar de forma minuciosa a compatibilidade do conteúdo dos tratados.

3.      CONSIDERAÇÕES FINAIS

De acordo com o exposto, é notório que o Controle de Convencionalidade é imprescindível ao ordenamento jurídico pátrio, dado que elava o status dos tratados internacionais a uma hierarquia de cunho constitucional. A questão de criação e positivação dos direitos humanos através de tratados e convenções internacionais se deu através de inúmeras violações de garantias que aconteceram em meio às duas Grandes Guerras Mundiais.

No Brasil, não fora diferente, uma vez que no período conhecido como Ditadura Militar, houve inúmeras negações a direitos essencialmente fundamentais, o que fez com que o constituinte de 1988 se preocupasse um rol de direitos inseridos na própria Constituição, dando a eles a posição hierárquica mais elevada da legislação brasileira.

Nesse contexto fica claro o objetivo do Controle de Convencionalidade, sendo indispensável no Estado Constitucional Cooperativo. Assim, é indiscutível que tal instrumento serve como uma forma para que os tratados que asseguram os direitos humanos não sejam violados por nações o pactuaram.No Brasil, não há muitas decisões que utilizam o instituto supramencionado, todavia este deve ser abarcado por toda a estrutura nacional com o propósito de fazer com que as normas presentes nas convenções e tratados internacionais sejam efetivadas diante da necessidade de proteção dos Direitos Humanos.

4.      REFERÊNCIAS

Accioly, Hildebrando. Tratado de Direito Internacional Público. São Paulo: QuartierLatin, 2009.

BARROSO, Luís Roberto. Constitucionalidade e legitimidade da criação do Conselho Nacional de Justiça. Reforma do Judiciário: primeiras reflexões sobre a emenda Constitucional nª 45/2004. Revista dos Tribunais, 2005.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA). Disponível em: . Acesso em: 01 nov. 2013.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução: João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1985.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 2ed. rev., atual. eampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

 RAMINA, Larissa. Direito Internacional Convencional. Ijuí: Unijuí, 2006.