Karine Alves Gonçalves Mota[1]

RESUMO: Esse estudo abordará a aplicabilidade do código de defesa do consumidor aos contratos de financiamento garantidos por alienação fiduciária em garantia de bem imóvel. Para isso, parte-se da verificação dos aspectos primordiais da alienação fiduciária em garantia de bem imóvel, através do contexto histórico do surgimento deste importante instituto, para, por conseguinte, avaliar a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumir aos contratos de financiamento imobiliário. Para embasar este assunto, adota-se o método de abordagem dedutivo, utilizando artigos da Lei de 9.514/97, Código Civil, CDC, bem como outras legislações específicas que tratam do tema, destacando como hipóteses de solução da problemática alguns pontos que necessitam ser esclarecidos na legislação vigente. A metodologia de pesquisa empregada é a coleta de levantamento bibliográfico do assunto por meio de doutrinas, legislação, jurisprudências, entre outros, imprescindíveis à pesquisa jurídica. Por fim, conclui-se pela legalidade do procedimento adotado na legislação vigente (Lei n. 9.514/97), bem como sua compatibilidade com o ordenamento de defesa ao consumidor.

Palavras-chave: Alienação fiduciária; bens imóveis; código de defesa do consumidor; financiamento imobiliário; artigo 53 do CDC.

ABSTRACT: This essay will approach the applicability of the consumer protection code to financing contracts secured by fiduciary transfer in guarantee of immovable property. For this, it is based on the examination of the fundamental aspects of fiduciary disposition in immovable property, through the historical context of the emergence of this important institute, in order to evaluate the applicability of the Consumer Protection Code to real estate financing agreements. To support this, the method of deductive approach is adopted, using articles of 9.514/97 law, Civil Code, CDC, as well as other specific legislation that deal with this issue, highlighting as hypotheses to solve the problem some points that need to be Clarified in current legislation. The research methodology employed is the collection of a bibliographical survey of the subject through doctrines, legislation, and jurisprudence, among others, essential to legal research. Finally, the legality of the procedure adopted in the current legislation (9.514/97 law), as well as its compatibility with the consumer protection order, is concluded.

Key-words: Fiduciary disposition; immovable property; consumer protection code; real estate financing; article 53 of CDC.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 A APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO GARANTIDOS POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. 3 A APLICABILIDADE DO ARTIGO 53, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (LEI N. 8.078/90) AOS CONTRATOS DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO GARANTIDOS POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA (PELA LEI N. 9.514/97). 4 QUESTÕES POLÊMICAS NA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA RELATIVAS À ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS. 4.1 DA NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR FIDUCIANTE ANTERIORMENTE À VENDA EXTRAJUDICIAL. 4.2 A CONSTITUCIONALIDADE DO LEILÃO EXTRAJUDICIAL. 4.3 AÇÕES POSSESSÓRIAS CABÍVEIS. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS

1 INTRODUÇÃO

Boa parte da doutrina e jurisprudência, anteriormente à publicação da Lei n. 9.514/97, já aceitava uma possibilidade de um bem imóvel resolúvel ser garantia de uma obrigação principal, claro que não sob a forma e definição atual de alienação fiduciária[2], mas com a roupagem de negócio fiduciário atípico, que seria válido por não existir vedação legal, conforme previa o art. 82 do Código Civil de 1916, desde que houvesse objeto lícito e agente capaz. (NEGRATO, 2010 apud MOREIRA, 1987) (NEGRATO, 2010 apud FORSTER, 1979).

A alienação fiduciária é um contrato com o intuito de constituir um direito real acessório de garantia. Este instituto possui a natureza jurídica de contrato com efeitos reais, cujo fiduciário é proprietário resolúvel, sem as qualidades de disposição do bem e de uso, convenientes da propriedade plena (SAAD, 2001). Portanto, o direito real surgirá com o registro do instrumento que o constitui.

De acordo com Melhim Namem Chalbub (2009), a alienação fiduciária em garantia de bens imóveis dota a legislação pátria brasileira de instrumento que possibilita a reconstrução do capital investido em financiamentos imobiliários, nas hipóteses de mora do devedor, em prazos e custos ajustados às necessidades da economia moderna, seguindo o modelo bem sucedido da alienação de bens móveis.

Para Carlos Henrique Abrão (2000), a alienação fiduciária em garantia de bens imóveis serve para estimular o mercado imobiliário destinado à classe média brasileira, através de boas expectativas de aumento do crédito e redução das taxas de juros em função da maior segurança atribuída pela nova garantia.

Ao tratar do novo direito real introduzido pela Lei n. 9.514/97, Arruda Alvim em sua obra Alienação fiduciária de bem imóvel (2000, p. 153) esclarece que se objetivou uma:

Função multiplicadora da economia, com o resultado de imenso número de habitações, no que está implicada, uma enorme geração de empregos, o que significa e o que contribuirá decisivamente para a saúde econômica e social, particularmente do tecido social brasileiro.

Concepções diversas, no entanto, possuem os juristas Adroaldo Furtado Fabrício, Eduardo Fucci e José Eduardo Loureiro, para quem acreditam que o novo ordenamento foi criado para atender aos anseios do mercado imobiliário, bem como das instituições financeiras, deixando de lado o interesse social de preservação de direitos do comprador/financiado para a lucratividade das construtoras e financeiras e a segurança dos investidores imobiliários, ou seja, a nova garantia poderia trazer para aos consumidores (e também ao fisco) prejuízos previsíveis, tornando-se assim, a nova sistemática de “mais um fruto do neoliberalismo econômico em moda” (2000, p. 355-356).

Um dos principais motivos que levaram ao nascimento do Sistema de Financiamento Imobiliário, inserido pela Lei n. 9.514/97 junto com a alienação fiduciária em garantia de bem imóvel, foi à presumida deficiência existente no direito real de hipoteca, perante a perspectiva dos financiadores, para quem a hipoteca não se torna um direito cômodo às precisões da economia contemporânea, principalmente por motivo do árduo e moroso processo judicial de execução hipotecária no caso da inadimplência da obrigação principal (NEGRATO, 2010 apud LIMA, 1962). Motivou, ainda, a expansão da alienação fiduciária em garantia aos bens imóveis, o vasto emprego desde a década de 60 do instituto quanto aos bens móveis, de modo especial pelo sucesso de seus instrumentos de proteção ao crédito (NEGRATO, 2010 apud LIMA, 1962).

Embora exista divergência na doutrina, conforme verificado acima, acerca do êxito do instituto e de seus principais privilegiados, torna-se evidente que a intenção primordial do legislador foi a de oferecer um mecanismo que trouxesse maior garantia à satisfação do débito. E isto pode ser entendido tanto como um modo de favorecer as instituições financeiras, construtoras e investidores imobiliários em prejuízo do consumidor, quanto como um meio de modernizar o mercado imobiliário, dando oportunidade a um número maior de pessoas para adquirirem um imóvel, e assim, incentivar o investimento privado. Este segundo posicionamento parece mais adequado às características e real sentido do instituto jurídico em estudo, contanto que sejam obedecidos os princípios norteadores da legislação pátria, resguardando-se direitos do consumidor/fiduciante e não admitindo o enriquecimento ilícito do fiduciário.

Dessa forma, por se tratar de um tema extenso e bastante relevante, os objetivos essenciais estão concretizados na tentativa de evidenciar algumas questões polêmicas tanto na doutrina quanto na jurisprudência relativas à alienação fiduciária em garantia de bens imóveis, dando um pequeno enfoque nas recentes alterações, no que tange a alienação de bens imóveis, ocorridas pela Lei n. 13.043 de 14 de novembro de 2014. Abordar-se-á para os que reputam o instituto prejudicial ao fiduciante/devedor, em geral consumidor pessoa física, essa estrutura infringiria o ordenamento preceituado no Código de Defesa do Consumidor, averiguando assim, a aplicabilidade do artigo 53 da Lei n. 8.078/1990 aos negócios regidos pela Lei n. 9.514/1997, questões que serão tratadas mais adiante.

A proposta metodológica adotada para a elaboração desse artigo científico foi exploratória, buscando informações relativas ao tema. Ademais, realizou-se uma pesquisa histórica e comparativa do instituto da alienação fiduciária em garantia de bens imóveis, elucidando os aspectos polêmicos e interessantes desse sistema.

A metodologia foi executada com a coleta de documentos textuais, compreendendo legislações diversificadas, doutrinas pertinentes e publicações de caráter técnico. Após o levantamento desses dados, foram ressaltadas as análises das questões da temática central e, ao final, a textualização e montagem do trabalho.

2 A APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO GARANTIDOS POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL

A alienação fiduciária em garantia, conforme afirma Fábio Ulhoa Coelho (2006), pode haver como elemento propriedade já referente ao devedor e é com base nisso que o Supremo Tribunal de Justiça editou no ano de 1991, a súmula 28 do STJ, que preceitua que “o contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor”. Assim sendo, pode o referido objeto ser tanto bem móvel quanto imóvel. Nesta senda, pode-se constatar que se trata de uma relação consumerista, sendo, dessa forma, dirigida pelo CDC.

Sabe-se que a alienação fiduciária dispõe de natureza puramente instrumental, pois compõe um intermédio de proteção para o credor e um meio de facilitar que o consumidor obtenha o que anseia. Assim, de acordo com Arnaldo Rizzardo:

Conceitua-se a alienação fiduciária em garantia como o negócio jurídico pelo qual uma das partes adquire, em confiança, a propriedade de um bem, obrigando-se a devolvê-la tão logo venha a ocorrer o acontecimento a que se subordinara tal obrigação, ou tenha solicitada a restituição. Ou seja, trata-se de um negócio fiduciário de garantia, pelo qual o devedor transfere a favor do credor a propriedade de uma coisa móvel, permanecendo ele com a posse, e colocando-se na posição do depositário. (RIZZARDO, 2010, p. 1312) 

O Código Civil de 2002, em seu parágrafo 3º do artigo 1.361 disserta acerca do retorno da propriedade ao adquirente: “A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária”.

O fator de distinção da alienação fiduciária está exatamente no seu intuito, ou seja, se cumprido o pagamento, o adquirente terá de volta o seu bem que foi dado em garantia, todavia, caso a dívida não seja adimplida, o credor/fiduciário fica autorizado a dispor do bem com o intuito de o seu crédito satisfeito, exceto nos casos em que o consumidor esteja discutindo no judiciário alguma cláusula que acredite ser abusiva[3].  Dessa forma, enquanto existir pendência no judiciário, não pode o fornecedor desfazer-se do bem, caso esteja em sua posse.

Nesse ínterim, tem-se como um dos fundamentais meios de utilização da alienação fiduciária, quando utilizado em conjuntamente ao contrato de compra e venda, que compõe um dos institutos em que mais se evidencia a relação de consumo. 

No contrato de compra e venda em regra estão bem explícitos os polos do fornecedor e do consumidor. Nele averígua-se a passagem de domínio de um bem ou de algum direito.

De acordo com Orlando Gomes:

Compra e venda é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a transferir a propriedade de uma coisa à outra, recebendo em contraprestação determinada soma de dinheiro ou valor fiduciário equivalente. (GOMES, 1997, p. 244). 

Assim sendo, por tratar-se de uma relação de consumo, é regulada pelo CDC, ficando, deste modo, amparado legalmente o consumidor contra os excessos que o fornecedor vier a lhe submeter.

Devido à alienação fiduciária ser um instituto amparado na fidúcia e na permuta de bens ou direitos, quando agregada à compra e venda, oferece ao fornecedor maiores seguranças de que seu crédito será satisfeito. O consumidor em geral, ao efetivar uma compra e venda por meio de um financiamento, por exemplo, faz parte de uma relação triangular, que se expõe de forma mais complexa, por isso a obrigação da garantia dada em troca. O consumidor que deseja efetuar uma compra oferece ao fornecedor do objeto ou serviço algum bem ou direito que possa garantir a efetivação dos pagamentos das prestações, cedendo ao fornecedor o direito de dispor de tal segurança em caso de inadimplemento.

Em tais relações, é essencial que haja o respeito aos princípios basilares como o da boa-fé, por exemplo, para que não haja abusos ou que após o total adimplemento do contrato possa o consumidor reaver seu bem ou direito concedido em garantia sem qualquer prejuízo, sem cobranças em demasia e sem até mesmo a inclusão do consumidor no cadastro de restrição ao crédito de modo irregular[4].

Neste seguimento, inúmeras decisões jurisprudenciais do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e em todo país podem ser encontradas, sobretudo no intuito de proteção e defesa dos direitos do consumidor no que pertine acerca das taxas de juros elevadas e cobranças abusivas pelo fornecedor do crédito[5]. Porém, em contrapartida, o Superior Tribunal de Justiça proporciona alguns entendimentos divergentes, ao favorecerem os fornecedores e respaldam acordos que por vezes podem ser bastante onerosos para o consumidor.

Em decisões realizadas, tem aceitado o STJ, a não limitação da taxa de juros remuneratórios em 12%, além da cobrança da comissão de permanência, situações que privilegiam o setor econômico e estão evidentemente sem consonância com o CDC[6]. Entretanto, apesar destes entendimentos, grande parte dos julgadores tem optado pela defesa dos interesses dos consumidores, pois são eles que geralmente apresentam-se na relação contratual como a parte hipossuficiente, e geralmente os contratos possuem essas estipulações que não maioria das vezes são unilaterais (não possibilita ao consumidor discutir as cláusulas) e vastamente abusivas.

Portanto, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor na alienação fiduciária em garantia adveio para ultrapassar algumas limitações da legislação, além de assegurar maior proteção aos contratantes, por ser um ordenamento legal seguro, com uma percepção de equilíbrio entre as partes. Atualmente há uma vasta jurisprudência acerca da alienação fiduciária, o CDC e as leis especiais, por exemplo, que aplicam o CDC, suas cláusulas gerais, arrolamento de cláusulas abusivas e facilidades processuais e que recusam a perda das prestações já pagas, como ajusta o seu artigo 53 e a venda do bem dado em garantia sem a inadimplência do consumidor, que será melhor estudado adiante.

Por fim, são fatores como esses que fazem com que o CDC seja de primordial na aplicação aos contratos de alienação fiduciária, visto que sua aplicabilidade de forma adequada impede que ocorram abusos tão frequentes, como os que aconteciam antes da sua existência.

3 A APLICABILIDADE DO ARTIGO 53, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (LEI N. 8.078/90) AOS CONTRATOS DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO GARANTIDOS POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA (PELA LEI N. 9.514/97)

O artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor[7] prevê em seu caput que são nulas de pleno direito as cláusulas a perda por completo das prestações adimplidas pelo devedor em benefício do credor no que diz respeito aos contratos de compra e venda a prazo e nos contratos de alienação fiduciária em garantia e retorno do bem alienado.

Todavia, o posicionamento da doutrina é controverso no que tange a aplicação do referido ordenamento legal aos contratos de financiamento imobiliário assegurados por alienação fiduciária, elencados na Lei n. 9.514/97, especificadamente quanto ao método descrito na legislação para, em caso de insolvência, satisfazer o crédito fiduciário (artigos 26 e 27).

A grande maioria do entendimento da doutrina é que há o enquadramento da alienação fiduciária em garantia aos princípios, de interesse social e ordem pública, do Código de Defesa do Consumidor[8]. Assim ressalta Adroaldo Furtado Fabrício (2000), que embora seja a Lei n. 9.514/97 posterior ao CDC, esta não criou entidade jurídica nova, visto que a garantia fiduciária já era permitida e amplamente conhecida para a obtenção de bens imóveis ainda antes da publicação da aludida lei, incluindo, ainda, expressa previsão de utilização do artigo 53 do CDC para impedir desequilíbrio entre os polos em interesses dessa natureza.

No contrato de alienação fiduciária, não restam dúvidas de que a cláusula da perda dos valores adimplidos pelo consumidor/devedor em favor do credor deverá ser incluída como nula, de pleno direito; há inclusive jurisprudência pacificada[9] acerca da aplicação do ordenamento consumerista aos contratos bancários.

A cláusula acima mencionada não se torna própria dos contratos de alienação fiduciária. Diferentemente do contrato de compra e venda de imóvel a prazo com ressalva de domínio, em que a desídia no pagamento geralmente provoca a deliberação do negócio e a recuperação do produto pelo credor-vendedor, a transação da alienação fiduciária é acessório de um contrato principal, em regra o de empréstimo, de modo que os débitos adimplidos pelo fiduciante concernem-se à amortização de um mútuo e não à liquidação de prestações do valor de um imóvel. Os montantes adimplidos pelo devedor correspondem-se, pois, à restituição do importe emprestado, acrescidos de juros e encargos contratuais.

Ademais, o mecanismo de compensação do crédito predisposto nos artigos 26 e 27 da Lei n. 9.514/97 já pondera os valores adimplidos pelo fiduciante, na dimensão em que, fixado aquele em atraso e solidificado o domínio em nome do fiduciário, o imóvel terá de ser conduzido à venda pública, reportando-se no primeiro leilão como preço mínimo o da avaliação estipulada em contrato e no segundo leilão a quantia da dívida, já diminuída os importes pagos pelo fiduciante. Seja qual for as hipóteses, caso o bem seja vendido por valor superior ao do débito do devedor, o fiduciário está obrigado a lhe devolver a quantia que remanescer.

Caso seja o imóvel arrematado pelo valor da dívida, o fiduciário obrigar-se-á a dar quitação ao fiduciante. A principal discussão consiste, então, em se aceitar a desconsideração ou não de regulamentos de proteção do consumidor, no caso o fiduciante, pelo método de compensação de crédito instituído nos artigos 26 e 27 da Lei n. 9.514/97, especificamente quando se estabelece o propriedade integral em nome do fiduciário.

Entre os doutrinadores que legitimam a oportunidade do fiduciante ser reembolsado dos rendimentos satisfeitos na hipótese de solidificação da propriedade em favor do credor ressaltam-se Guilherme Guimarães Feliciano (1999) e Renan Miguel Saad (2001). O posicionamento de Adroaldo Furtado Fabrício (2000) vai adiante, ao passo em que favorece a restituição ao fiduciante de parte do montante de arrematação, em todo o caso que sobrepujar o rendimento econômico apurado pelo devedor com o proveito do bem e a multa pela resolução do contrato, para retificar situação de demasiada onerosidade ao consumidor. A solução oferecida aparenta semelhar-se ao intitulado pacto marciano[10], a qual permite que o credor permaneça com a propriedade do bem dado em garantia desde que compense o devedor pela diferença entre o valor do imóvel e o importe devido.

Distinto, entretanto, é a apreciação de Arnoldo Wald (2001)[11], Arruda Alvim (2000)[12], Melhim Namem Chalhub (2009)[13] e Marcelo Terra (1998)[14]. Supracitados autores acautelam, de maneira geral, que o mecanismo de restituição de crédito executado pela Lei do Financiamento Imobiliário (artigos 26 e 27 da Lei n. 9.514/97) não viola pressupostos do ordenamento consumerista. Ainda que o artigo 53, do CDC, reporta-se explicitamente à alienação fiduciária, e considerando nulas de pleno direito exigências contratuais que determinem a perda de parcelas quitadas em prol do credor, não possuiria aplicação em negócios de financiamento imobiliário assegurados com alienação fiduciária, visto que nestes casos não se pressupõe a perda de parcelas adimplidas pelo devedor, a qual, na suposição de inadimplência, estas serão observadas no cômputo de averiguação do saldo devedor a ser liquidado com a hasta pública do bem.

Outrossim, diferentemente do que acontece no negócio de compra e venda a prazo, cujas prestações quitadas partem do patrimônio do devedor, no empréstimo com garantia pela alienação fiduciária, os importes adimplidos pelo fiduciante retrata, na realidade, restituição, em prestações, do pecúlio que lhe tinha sido prestado pelo fiduciário, somado de juros e encargos da transação jurídica, equivalentes ao pagamento do fiduciário. Dessa forma, o valor que o fiduciante quita corresponde a restituição da pecúnia do próprio fiduciário, somado de juros, ao passo que na compra e venda a prazo, o consumidor remete o seu respectivo montante ao fornecedor. Em virtude disso que, neste caso, tendo a rescisão contratual, o bem imóvel é restabelecido ao vendedor, restituindo-se ao comprador as prestações adimplidas, diminuídas dos danos sofridos pelo rompimento contratual pelo gozo do bem.

Em contrapartida, os artigos 26 e 27 da Lei n. 9.514/97 já instituem, por via de regra, procedimentos com o intuito de impedir o enriquecimento ilícito do fiduciário, que, na hipótese de inadimplência e solidificação da posse em seu nome, queda-se obrigatório a providência de hasta pública para a venda do bem imóvel. Na primeira hasta, o imóvel deverá ser leiloado pelo preço pactuado em contrato. Após a feitura da venda acaso a monta obtida for superior ao importe da dívida, somado das obrigações contratuais, tributos e encargos condominiais acometidos em relação ao bem e dispêndios próprios da alienação[15], o que remanescer terá de ser devolvido ao fiduciante. Acaso não seja oferecido lance igual ou superior ao do importe do imóvel em primeira hasta, desenrola-se o segundo leilão, cujo imóvel poderá ser comercializado por valor igual ou superior ao do débito. Diante disso, restando infrutífero a hasta pública ou se o lance ofertado foi inferior ao do débito, esta é tida como extinta, obrigando o fiduciário promover quitação junto ao fiduciante.

Salienta-se que o levantamento do montante devido pelo fiduciante/devedor, a ser liquidado nos leilões públicos, leva em observação as parcelas por ele adimplidas.

A responsabilidade do fiduciário de restituir ao fiduciante o montante que sobrelevar o valor do débito, já descontados os importes pagos pelo devedor, objetiva exatamente impossibilitar o locupletamento ilegal do fiduciário.

A quitação do débito, se porventura restar frustrado inclusive a segunda hasta pública ou no caso de ser auferida oferta abaixo do montante da dívida, prenunciada no artigo 27, § 5º, da Lei n. 9.514/97, pode ser compreendida, conforme Melhim Namem Chalhub (1998), como um privilégio ao fiduciante se relacionada sua condição ao do devedor insolvente de transação de empréstimo sem citada precaução, na dimensão em que no empréstimo assegurado por alienação fiduciária somente o objeto da garantia será excutido com o intuito de ressarcimento do quantum devido (crédito), ao passo em que naquele, regulado pelos artigos 586 a 592 do código civil, o credor pode pegar no capital do endividado mais de um bem objeto, suprimidos nitidamente aqueles que não são passíveis de penhora, para constituir ao montante total de seu crédito. De acordo com o autor, esse seria um meio presumido pelo legislador para harmonizar o posicionamento do devedor/fiduciante em comparação ao credor/fiduciário que, além de sofrer a ameaça de ver suprimido o débito sem que haja a sua integral compensação, tem procedimentos mais céleres de conseguir, em reembolso, o patrimônio escopo do empréstimo e utilizá-lo mais uma vez em seu capital de giro.

Ainda que seja compreendido através da análise de minutas de contratos de empréstimos com garantia por alienação fiduciária viabilizadas pelas grandes financeiras brasileiras, que as cláusulas geralmente determinadas no negócio de alienação fiduciária não conteriam diretrizes do Código de Defesa do Consumidor, qualquer eventual cláusula antevendo a extinção de parcelas quitadas pelo fiduciante será considerada nula, é o que regulamenta o artigo 53 do ordenamento consumerista. De resto, eventual contradição pensada dentro das regras examinadas nos artigos 26 e 27, da Lei n. 9.514/97, e o artigo 53, do CDC (Lei n. 8.078/90), conseguiria ser remediadas perante os parâmetros cronológico e de especialidade, preferindo-se pelas primeiras, visto que, encontrando-se na semelhante categoria normativo, são subsequentes ao CDC, além de dedicar-se, de forma especial[16], da alienação fiduciária em garantia de bem imóvel.

Em se tratando de alienação fiduciária em garantia de bem imóvel, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, possui posicionamento pela impertinência do pedido de fiduciantes insolventes quanto ao ressarcimento de prestações quitadas ao fiduciário, posto que acarretaria desproporção na relação contratual acaso fosse consentido ao consumidor usufruir do bem objeto no decurso de delimitado lapso de tempo, com indiscutível desvalorização daquele, e perceber em restituição, na hipótese de inadimplência, a totalidade do que adimpliu pela obrigação principal. Ademais, eventual excedente presente pela oportunidade da venda da propriedade garantida pertencerá aos devedores, não se enxergando, na possibilidade, descumprimento ao previsto no artigo 53, do CDC[17].

Pode-se concluir, portanto, que a particular organização presumida nos artigos 26 e 27, da Lei n. 9.514/97, quanto à restituição do débito resultante do contrato de alienação fiduciária, não se manifesta antagônico com as diretrizes da legislação consumerista e não ocasiona, por conseguinte, enriquecimento ilícito ao credor/fiduciário em desvantagem do devedor/fiduciante, não impossibilitanto, todavia, que o juiz, ao verificar o caso concreto, compreendendo que a solidificação do domínio integral em favor do fiduciário de objeto com montante em quantidade excedente e desigual ao do saldo devedor, ordene a compensação do prejuízo suportado pelo fiduciante.

A legislação pátria cível, como já demonstrado, proíbe o pacto comissório[18]. Esporádica consolidação do domínio integral na pessoa do fiduciário não possuirá legitimidade jurídica, no caso de infrutíferos as duas hastas públicas, apenas se não houver equilíbrio entre o valor do bem objeto concedido em garantia e o importe devido. Nesse diapasão, com o intuito de impossibilitar o enriquecimento ilícito do credor, aconselha-se que ele seja forçado, para que permaneça com o domínio do bem, a restabelecer ao devedor a diferença resultante da desigualdade referida.

4 QUESTÕES POLÊMICAS NA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA RELATIVAS À ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS

4.1 DA NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR FIDUCIANTE ANTERIORMENTE À VENDA EXTRAJUDICIAL

O atual ordenamento brasileiro não é claro quanto à necessidade de notificação do devedor fiduciante anteriormente à venda extrajudicial da coisa imóvel garantida por alienação fiduciária. Vale ressaltar, também, que inexiste, na legislação a recomendação da forma como essa comunicação deve ser realizada.

Essas informações normativas merecem ser esclarecidas a fim de dizimar a insegurança jurídica a que se submetem os credores/fiduciários e devedores/fiduciantes.

Ademais, já se concebem julgados da corte máxima em matéria infraconstitucional, STJ, que destinem essa imposição de comunicação prévia na hipótese de leilão extrajudicial de coisa imóvel.

Semelhante cenário de complexidade jurisprudencial distingue aqueles que procuram saber qual é o meio próprio de efetuação dessa notificação prévia.

Dessa forma, as partes envolvidas encontram-se entregues à eventualidade de uma vindoura solidificação jurisprudencial, em razão da omissão no ordenamento. Diante disto, erguem-se algumas reflexões.

Acoberta-se de razão o STJ no instante em que assegura ao devedor o direito de ser informado quanto a data e o local da execução da hasta pública do bem imóvel com garantia de alienação fiduciária. Afinal, ele possui o direito de supervisionar o procedimento expropriatório, pois poderá impugnar inesperadas arrematações por preços ínfimos.

Essa incumbência de ter que informar previamente não pode delimitar-se apenas aos casos de alienação fiduciária de bens móveis, mas faz-se necessário, também, o alcance da alienação fiduciária de bens imóveis, em razão da falta de qualquer distinção considerável entre os institutos com a possibilidade de contrapor os certames acima.

O ordenamento jurídico precisa progredir para o modo de efetuação dessa notificação prévia.

O devedor (fiduciante), absolutamente comunicado de que seu imóvel será levado à hasta pública a terceiros, percebeu notificação extrajudicial para adimplir a dívida, foi citado na ação de busca e apreensão do imóvel e suportou o desapossamento do seu bem imóvel. Todavia, o que ele não tem conhecimento é da data, hora e local do leilão extrajudicial.

Incoerente seria, nessa circunstância, determinar uma divulgação excessivamente cerimoniosa, posto que o fiduciante já se encontra a par da futura promoção do leilão, bem como em razão de que a solenidade somente atrasaria a transmissão do bem imóvel, podendo ocasionar uma desvalorização do bem pelo decorrer do tempo, e também em virtude de não ser conveniente avultar ainda mais o processo expropriatório.

É importante trazer à baila, também, que o meio de operação dessa notificação não pode ser mais convencional do que se demandou no princípio do percurso de cobrança da mora. Ou seja, antes de privilegiar-se com a solidificação do domínio do bem objeto da alienação fiduciária, o fiduciário/credor necessita produzir a notificação extrajudicial do fiduciante/devedor, através do cartório. Este comunicado – de acordo com a orientação do STJ para os casos de alienação fiduciária de bens móveis – contenta-se com a entrega da notificação no domicílio do fiduciante, mesmo que não seja entregue diretamente a ele. Esta regra alonga-se aos bens imóveis, visto que o artigo 26, §3º, da Lei nº 9.514/97, satisfaz-se com a notificação via postal com aviso de recebimento (AR).

Dessa forma, a comunicação deve acontecer pelo modo mais rápido e fácil possível, visto que pode prejudicar a realização da hasta pública que já se encontra agendada. Todavia, não deve esquecer que não se pode trivializar essa notificação, para que não ocorra a inviabilização do direito do devedor/fiduciante em acompanhar o leilão.

Destarte, levando em consideração os fundamentos acima elucidados, afigura-se que o modo de realização da notificação pode ser equivalente a aquela imposta pelo STJ para os casos de inclusão do nome do devedor nos cadastros restritivos ao crédito, em que bastaria apenas a remessa da carta, sem que haja a necessidade de aviso de recebimento. É o que tem decidido o STJ, conforme julgado abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. COMPROVAÇÃO. SÚMULA 404/STF.

1. Para o cumprimento, pelos órgãos mantenedores de cadastros restritivos ao crédito, da obrigação de notificação prévia ao consumidor acerca da inclusão de seu nome no banco de dados (art. 43, § 2º, do CDC), basta a comprovação da postagem da aludida comunicação, dirigida ao endereço fornecido pelo credor, sendo desnecessário o Aviso de Recebimento (AR). Incidência da Súmula 404 do STJ15.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no REsp 737.739/RJ, 3ª Turma Rel. Ministro Vasco Della Giustina – Desembargador Convocado do TJ/RS, DJe 15/03/2010)

Vale salientar que, a remessa da carta de notificação deverá acontecer com ao menos quinze dias de anterioridade, com o intuito de assegurar a entrega da notificação antes da realização do leilão extrajudicial.

É nessa perspectiva que determinada sugestão legislativa acerca do caso acima aludido deveria fundamentar-se nas conseguintes proposições:

1.    O devedor possui o direito de ser comunicado sobre o local e hora do leilão extrajudicial;

2.    Os custos decorrentes desta notificação necessitam ser arcadas pelo fiduciante, através do acréscimo do montate da dívida;

3.    A notificação deverá ocorrer via postagem sem aviso de recebimento e antecedência de 15 dias;

4.    O domicílio do devedor será considerado aquele informado por ele na celebração do contrato que resultou a dívida em execução, cabendo ao devedor comunicar o fiduciário eventual atualização de endereço a fim de se evitar estratégias dirigidas a ocasionar a nulidade da hasta pública;

5.    E, por fim, em caso do fiduciante não viabilizar o endereço ao fiduciário, a notificação poderá realizar-se por intermédio de publicação de edital, por um dia e com a antecedência de 15 dias, no jornal de maior circulação do local, ou, em caso de não haver imprensa diária na cidade, a notificação por edital poderá acontecer na comarca vizinha de fácil acesso.

Assim sendo, durante o tempo em que não houver ordenamento que preveja e esclareça isso, não encontrará qualquer dificuldade para que o Poder Judiciário resolva os casos concretos a partir das sugestões acima colacionadas, amparados nos procedimentos e princípios existentes.

4.2 A CONSTITUCIONALIDADE DO LEILÃO EXTRAJUDICIAL

No que diz respeito à constitucionalidade do leilão extrajudicial, trata-se de assunto contestado na doutrina pátria. Arruda Alvim (2000, p. 164), por exemplo, defende a constitucionalidade do leilão extrajudicial, afirmando que não afrontaria o devido processo legal e a ampla defesa, até mesmo em razão do Judiciário poder ser acionado em qualquer ocasião a fim de prevenir irregularidades e violações aos direitos.

Para o jurista Francisco Claúdio de Almeida Santos (1999, p. 36), também não há vestígios de inconstitucionalidade no processo de transferência do bem objeto alienado fiduciariamente nos casos de morosidade do devedor. Afirma que, na verdade não diz respeito a execução extrajudicial porque a propriedade já é do fiduciário, tratando-se, dessa forma, de venda de bem próprio. Em contrapartida, embora versasse de execução de bem de outrém, como previsível para imóveis hipotecados, não teria que se discutir sobre inconstitucionalidade, semelhantemente ao que se estabeleceu a jurisprudência naquelas circunstâncias.

Em posicionamento a respeito da constitucionalidade da Lei n. 9.514/97, o Tribunal de Justiça de São Paulo versou pela permissão da recuperação da propriedade alienada fiduciariamente:

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO, COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. LIMINAR PARA SUSPENDER A CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL EM NOME DO CREDOR. INDEFERIDA. Não é inconstitucional o artigo 26, § 7º, da Lei nº 9.514/97. Inexistência da ofensa ao princípio da ampla defesa. Alegação de abuso nos cálculos das prestações de caráter genérico, insuficiente para impedir a consolidação da propriedade em nome do credor. Recurso improvido (AI 739.963-1/1-00, relator Desembargador ADHERBAL ACQUATI, 15ª Câmara de Direito Privado, j. 15/9/2009).

O acordão em análise, assim como a jurisprudência majoritária acerca do assunto, não considerou a arguição do fiduciante que contendia pela declaração de afronta a Constituição Federal do processo extrajudicial de  excussão do objeto cedido em garantia, estabelecido pelos artigos 26 e 27 da Lei n. 9.514/97. Portanto, chega-se à conclusão de que o procedimento utilizado para a restituição do credor na alienação fiduciária com garantia de bem imóvel não viola os preceitos constitucionais da ampla defesa, contraditório e devido processo legal.

4.3 AÇÕES POSSESSÓRIAS CABÍVEIS

Há divergência tanto na doutrina quanto na jurisprudência no que tange as ações possessórias admissíveis ao fiduciante, cessionário ou sucessor deste, principalmente no que diz respeito ao quanto previsto no artigo 30 da Lei n. 9.514/97, de ajuizamento pelo fiduciário de ação de reintegração de posse, apresentando como único aval para que haja a concessão da liminar a comprovação do bem em seu nome, com base no artigo 26 do ordenamento em destaque.

O autor Francisco Cláudio de Almeida Santos, além de salvaguardar a constitucionalidade do método adotado na lei do Sistema Financeiro Imobiliário, destaca que não há nenhuma novidade no mencionado artigo 30, posto que as ações possessórias previstas no Código de Processo Civil já confirmam reservas liminares equivalentes (1999, p. 35). 

A jurisprudência majoritária tem entendido pela concessão de liminar da reintegração de posse, desde que haja a comprovação da consolidação do bem na pessoa do fiduciário, conforme podem ser observados os seguintes julgados abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – REINTEGRAÇÃO DE POSSE – Liminar indeferida – Imóvel adquirido em leilão da Caixa Econômica Federal – Propriedade comprovada mediante auto de arrematação – Observância dos requisitos autorizadores da liminar em reintegração de posse, aplicando-se o artigo 30 da Lei n. 9.514/97 – Decisão reformada para que o agravado desocupe o imóvel em 60 dias, contados a partir da publicação do acórdão. Recurso provido. (Agravo de Instrumento n. 991.09.0299990, relator Desembargador BERETTA DA SILVEIRA, 37ª Câmara de Direito Privado, j. 11/11/2009).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. REINTEGRAÇÃO DE POSSE DE BEM IMÓVEL. Devidamente comprovada a consolidação da propriedade do imóvel em nome da fiduciária, cabível a reintegração de posse. Inteligência dos art. 26 e 30, da Lei nº 9.514/97. Decisão reformada. Recurso provido (Agravo de Instrumento n. 991.09.0409567, relator Desembargador FELIPE FERREIRA, 26ª Câmara de Direito Privado, j. 2/12/2009).

Nos acórdãos acima aludidos é possível perceber que a Corte Paulista concluiu ser direito do credor fiduciário a concessão de liminar de reintegração de posse, vez que comprovada a solidificação da propriedade em seu nome, intimando, portanto, o fiduciante a desocupar o imóvel no prazo de 60 dias. Por se tratar de formalidade categoricamente prevista pela lei especial, deduziu-se que o seu exercício deve acompanhar à reintegração liminar da posse, livremente de julgamento de valor das alegações do fiduciante.

Em decisão no STJ[19], de autoria da Ministra Nancy Andrighi, sustentou, diferentemente do que se conseguiria findar pela compreensão pontual do artigo 30 e do quanto determinado nos acórdãos previamente apresentados, que a ação de reintegração de posse apenas é viável depois do cumprimento da segunda hasta pública, através do prosseguimento coerente das ações reproduzidas nos artigos 26, 27 e 30 da Lei 9.514/97, do mesmo modo que o predisposto em seu artigo 37-A, no instante em que será exigida o custo de ocupação da propriedade pelo fiduciante a começar da data da alienação em leilão. Reproduz-se abaixo a ementa da decisão em destaque:

SFI – SISTEMA FINANCEIRO IMOBILIÁRIO. LEI 9.514/97. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. INADIMPLEMENTO DO FIDUCIANTE. CONSOLIDAÇÃO DO IMÓVEL NA PROPRIEDADE DO FIDUCIÁRIO. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. PRETENSÃO, DO CREDOR, A OBTER A REINTEGRAÇÃO DA POSSE DO IMÓVEL ANTERIORMENTE AO LEILÃO PÚBLICO DISCIPLINADO PELO ART. 27 DA LEI 9.514/97. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA LEI.

- À primeira leitura, o art. 30 da Lei 9.514/97 indica que o credor de imóvel objeto de contrato de alienação fiduciária pode solicitar a sua reintegração na posse, independentemente dos leilões públicos de que trata o art. 27 da Lei, desde que tenha promovido a consolidação de sua propriedade, nos termos do art, 26 da Lei.

- A análise sistemática da norma, contudo, leva a outra conclusão. Se o art. 37-A da Lei fica a data dos leilões judiciais como marco inicial para o pagamento, pelo devedor, de taxa de ocupação, seria contraditório supor, antes desse momento a ilicitude da sua posse.

- A possibilidade de purgação da mora até a data da alienação judicial vem somar-se aos argumentos em prol da interpretação da Lei 9.514/97 no sentido de que o imóvel somente deve ser desocupado pelo devedor-fiduciante após a realização dos leilões públicos.

Medida liminar deferida.

A decisão descrita acima demonstra fundamentação arrojada e que fomentou diversos debates nos tribunais brasileiros. Ainda que uma observação destacada do artigo 30 da Lei 9.514/97 aparenta recomendar o cabimento da ação de reintegração de posse assim que consolidada a propriedade pelo fiduciário, a Ministra Nancy Andrighi rematou, compreendendo de modo sistemático o previsto nos artigos 26, 27, 30, e 37-A, do ordenamento em destaque, que a ação de reintegração de posse apenas é cabível depois da realização da hasta pública. A partir da sequência dos atos de composição da mora do fiduciante, da solidificação da propriedade na pessoa do credor, da imprescindibilidade de se efetuar a venda pública do bem objeto e, a partir de então, reportar-se a ação possessória admissível, o ordenamento determina como marco inicial para exigência de taxa de ocupação da propriedade pelo fiduciante a data de sua alienação em hasta pública. E é somente a partir do leilão do bem que o fiduciante deve satisfazer o adimplemento do pagamento da aludida taxa de ocupação, compreendeu-se que antes disso a ocupação não seria ilegal, não tendo que se falar em expropriação autorizadora da ação de reintegração de posse.

Inobstante a isso, alguns autores entendem que não há que se falar em ação de reintegração de posse para o credor/fiduciário em razão deste nunca ter tido a posse direta e material do bem objeto. Contendo a propriedade indireta do bem objeto junto com sua propriedade fiduciária, o credor possui a posse ficta, em virtude de constituto possessório, não podendo realizar a ação reintegratória, não conquanto manifesta previsão do art. 30 pela probabilidade dessa medida judicial. Essa parte da doutrina acredita que deixa de ser legítima a posse do devedor em função da inadimplência, cabendo ao credor a impetração da ação de imissão da posse, para nela ser integrado pela primeira vez, semelhante modelo que seria apropriado ao terceiro arrematante.

Utilizando da ação de imissão na posse, fez valer o seu direito, através da ação de imissão na posse, terceiro adquirente do imóvel em hasta pública angariando o seu pedido de liminar para se introduzir na posse da propriedade, conforme decisão estabelecida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo:

IMISSÃO DE POSSE – Liminar – Pretensão de reforma da decisão que deferiu pedido de medida liminar para imissão do agravado na posse de bem imóvel – Descabimento – Hipótese em que a Caixa Econômica Federal adquiriu o imóvel em questão, alienando-se ao recorrido, o que autoriza a imissão desta na posse do bem – RECURSO DESPROVIDO” (Agravo de Instrumento n. 633.84-4/2-00, relatora Desembargadora ANA DE LOURDES COUTINHO SILVA, 10ª Câmara de Direito Privado, j. 10/11/2009).

Ao fiduciante que estiver em atraso com os seus compromissos caberá o ingresso dos interditos possessórios sempre que se sentirem ameaçados no desempenho de sua posse pelo próprio fiduciário ou por terceiros.

Por fim, insta trazer à baila, a recente mudança provocada pela Lei n. 13.043/2014 na alienação fiduciária em garantia de bens imóveis. Esta alteração foi bastante singela e apresentou como finalidade tão-somente deixar claro que o limite para adimplir a mora é computado da última publicação do edital. Confira:

De acordo com o § 4º do artigo 26 da Lei n. 5.914/97:

Art. 26: (...)

§ 4º Quando o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído se encontrar em outro local, incerto e não sabido, o oficial certificará o fato, cabendo, então, ao oficial do competente Registro de Imóveis promover a intimação por edital, publicado por três dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária.

Observa-se que a Lei n. 13.043 de 13 de novembro de 2014, no que tange a alterações realizadas na Lei n. 5.914/97, apenas estipulou o prazo para adimplemento da mora, que passa a ser contado da última publicação do edital, conforme segue abaixo:

Art. 26 (...)

§ 4º Quando o fiduciante, ou seu cessionário, ou seu representante legal ou procurador encontrar-se em local ignorado, incerto ou inacessível, o fato será certificado pelo serventuário encarregado da diligência e informado ao oficial de Registro de Imóveis, que, à vista da certidão, promoverá a intimação por edital publicado durante 3 (três) dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária, contado o prazo para purgação da mora da data da última publicação do edital.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo pretendeu tratar da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos garantidos por alienação fiduciária de bem imóvel, trazendo a importância da criação do instituto da alienação fiduciária para o desenvolvimento das relações comerciais em grande escala desenvolvida nas últimas décadas. A partir de uma maior certeza para o fiduciário e rapidez no ressarcimento do montante investido, viabiliza-se a disponibilização de maior quantidade de recursos ao empréstimo direcionado a incentivar o dispêndio de bens duráveis.

No transcorrer do presente artigo buscou-se expor os pontos que ocasionaram maiores desentendimentos tanto na doutrina quanto na jurisprudência brasileira a contar da data da criação da Lei n. 9.514/97, que trata da alienação fiduciária em garantia de bens imóveis.

Da verificação dos assuntos mais divergentes entre os juristas que se dedicaram a estudar o instituto e de julgados sobre assuntos importantes, pode-se admitir que o processo extrajudicial de excussão do bem garantido e o método especial da ação de reintegração de posse estabelecido na possibilidade de composição da dívida do fiduciante não transgridem, em geral, princípios e dispositivos da Constituição Federal e do Código de Defesa do Consumidor, não se distanciando, no entanto, do Poder Judiciário a capacidade para decidir os entraves efetivos entre fiduciantes e fiduciários.

Tutela-se, até este momento, que a viabilidade do fiduciário permanecer com a propriedade do bem cedido em garantia após a frustração das tentativas de sua venda em hasta pública não caracteriza, de início, pacto comissório proibido por lei. Contudo, acaso comprovado irregularidade exacerbada entre o importe do imóvel e o valor devido, o credor poderá ser obrigado judicialmente a restituir ao devedor a discrepância averiguada, a fim de impedir o enriquecimento ilícito do fiduciário, sustentando-se pela compreensão e emprego dos dispositivos inseridos pela Lei n. 9.514/97, levando em conta nosso ordenamento jurídico como um todo e os princípios que lhes dão base.

A importância da matéria em sua contemporaneidade possibilitou a confirmação de que a alienação fiduciária em garantia de bem imóvel, inserida em nosso sistema jurídico em 1997, chega preenchendo com sucesso a lacuna deixada pela inutilização da garantia hipotecária, sem confrontar, via de regra, com princípios previstos na Carta Magna e leis de proteção ao consumidor, revelando-se de grande finalidade para o incremento no âmbito imobiliário.

Por fim, através da apreciação da alienação fiduciária em garantia pôde-se adquirir o juízo de quão essencial é o cumprimento dos preceitos elementares, notadamente no presente caso o da boa-fé, a fim de que os contratos possam alcançar suas finalidades, em razão de que esta finalidade ampara-se na confiabilidade existente entre as partes. Ademais, constatou-se a importância que o Código de Defesa do Consumidor representa neste instituto, pois como as relações consumeristas são regidas pela confiança, principalmente por meio dos contratos de compra e venda, visam sempre manter o equilíbrio e equidade entre as partes contratantes com o escopo de evitar eventuais abusos por parte do credor, que na maioria das vezes é o membro mais forte do contrato. Com isso, o novo conceito contratual, prestigiado com o surgimento do CDC, surgiu para tornar mais equilibradas as relações contratuais, até mesmo nos contratos de adesão, aumentando o grau de confiança e fazendo com que se aumente o grau de segurança e honestidade entre os contratantes, seja porque valem-se da alienação fiduciária, ou qualquer outro instituto jurídico que por ele seja ajustado.

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