RESUMO: O presente artigo tem por escopo estabelecer os contornos do instituto da família no atual contexto social, à luz do artigo 226 da Constituição Federal, bem como elucidar o conceito de paternidade socioafetiva frente à evolução da sociedade, cada vez mais presente e tutelado pelo Direito de Família. Objetiva-se, após uma análise inicial sobre os temas objetos do estudo, expor os entendimentos jurisprudenciais sobre a matéria e a sua evolução no intuito de acompanhar a realidade fática.

Palavras-chave: Direito de Família, conceito de família, paternidade biológica, paternidade socioafetiva, registro.

SUMÁRIO: RESUMO INTRODUÇÃO 1.A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA 2.A PATERNIDADE E O ESTADO DE FILIAÇÃO 3.PATERNIDADE BIOLÓGICA x PATERNIDADE SOCIOAFETIVA CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA

INTRODUÇÃO

Com o advento da Constituição Federal de 1988 e, alguns anos depois, do Código Civil de 2002, o Direito Civil como um todo passou por relevantes transformações, sobretudo no tocante ao Direito de Família.

De fato, no Código Civil de 1916, a instituição familiar era fundada exclusivamente no casamento, única forma de constituir família; eminentemente patriarcial e hierarquizada, consagrando o homem como chefe em uma relação de verticalidade; unicamente biológica, do que decorria a distinção entre filhos biológicos e adotivos, legítimos e ilegítimos, etc.; heteroparental, visto que, por ser biológica, era necessariamente composta por um homem e uma mulher; e um instituto com fim em si mesmo.

Atentos à evolução da sociedade, o legislador constituinte, na Constituição Federal de 1988, e o legislador ordinário, no Código Civil de 2002, consagraram as transformações sociais no Direito positivo, conferindo à família um caráter pluralista, podendo ser constituída não só pelo casamento, mas também de outras formas, tais como a união estável, a formação monoparental e anaparental, etc.; igualitário, não havendo mais verticalidade na relação familiar, mas sim igualdade substancial; democrático; biológico e socioafetivo, tornando prescindível o vínculo genético para o seu reconhecimento; heteroparental, homoparental ou monoparental; e instrumental ou eudemonista, deixando de ser um fim em si mesmo, passando a se conceber a família como um meio de proteger a pessoa humana e assegurar a realização pessoal de cada um de seus componentes.

Nesse contexto se insere a paternidade socioafetiva, que, ao lado da paternidade biológica, possibilita o reconhecimento do vínculo familiar com fundamento no afeto e independentemente de laços genéticos, dando ensejo a relevantes debates sobre a relação entre as duas formas de constituição da família.

1.  A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA

O conceito de família é uma construção cultural e, portanto, suscetível de alterações no tempo e no espaço. Em razão dessa fluidez, é relevante estabelecer paradigmas no Direito de Família.

O Código Civil de 1916 e as leis editadas durante a sua vigência disciplinavam a família por meio do casamento, de forma patriarcal, hierarquizada e heteroparental. Apenas mais recentemente, no final do Século XX, é que novos elementos foram acrescidos à instituição familiar, como o reconhecimento dos vínculos afetivos, que deu ensejo a diversas transformações, entre elas a formação da família socioafetiva, a igualdade entre filhos biológicos e adotivos e o reconhecimento da família homoparental.

Com a Constituição Federal de 1988, inaugurou-se uma nova escala de valores, à luz da dignidade da pessoa humana, com três eixos fundamentais: a) a entidade familiar é plural e não mais singular, possuindo várias formas de constituição (art. 226 da CF); b) alteração do sistema de filiação, coibindo-se menções discriminatórias decorrentes do fato de ter a concepção ocorrido no âmbito ou externamente ao casamento (art. 227, § 6º, da CF); e c) consagração do princípio da igualdade entre homens e mulheres (art. 5º, I, e 226, § 5º, da CF).

Outro ponto positivo da Lei Maior de 1988 foi a abertura de caminhos à formação da entidade familiar, sob a valorização do planejamento familiar, com respaldo nos princípios da dignidade humana e na paternidade responsável para equacionar o dilema da limitação da natalidade.

Como exemplo da abertura do conceito de família, cite-se o Enunciado nº 364 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que prevê que “o conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”. Assim, a pessoa sozinha, denominada single, embora não seja família de si mesma, merece a proteção do bem de família.

Assim, profundas modificações foram inseridas no conceito de família, ampliando-o consideravelmente, nele se assentando a regulamentação da união estável como entidade familiar; revisadas normas de contestação da legitimidade do filho; reafirmada a igualdade entre os filhos em direitos e qualificações; atenuado o princípio da imutabilidade do regime de bens no casamento; imposto limite ao parentesco, na linha colateral, até o quarto grau; reformado o instituto da adoção; e disciplinada a dissolução da sociedade conjugal em virtude da revogação tácita das normas materiais da Lei do Divórcio (Lei 6.515/77).

As relativas ao direito de família implementadas pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código Civil de 2002 atestam a função social desempenhada pela Família, possuindo como marco inicial a proclamação de igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos.

2.  A PATERNIDADE E O ESTADO DE FILIAÇÃO

Sobre a paternidade e o estado de filiação, impende salientar a igualdade entre os filhos consagrada na Constituição Federal de 1988 e no Código Civil de 2002, alijando a antiga noção de filhos legítimos e ilegítimos.

Nesse sentido são os arts. 227, § 6º, da Constituição Federal e 1.596 do Código Civil:

Ar. 227, CF. (...)

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Superou-se, assim, a antiga dicotomia discriminatória que distinguia os filhos concebidos no âmbito da relação conjugal e aqueles havidos fora dela.

O reconhecimento da filiação pode ocorrer de forma voluntária ou mediante provocação judicial.

O reconhecimento voluntário ou espontâneo da filiação, denominado perfilhação, ocorre, em regra, extrajudicialmente, sobretudo nos casos de filhos havidos fora do casamento, uma vez que há presunção relativa de que aqueles concebidos no âmbito do casamento sejam filhos do cônjuge, nos termos do art. 1.597 do Código Civil. Veja-se:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I — nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II — nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III — havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV — havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V — havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido

O inciso I estabelece a presunção em favor dos filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de iniciada a convivência conjugal, considerando o tempo natural de gestação e que a noiva já poderia ter casado grávida.

A seu turno, o inciso II estabelece um prazo maior, com o fim de abranger todo o período gestacional, tendo em vista que a concepção pode ocorrer no último dia antes da dissolução da sociedade conjugal.

Os incisos III, IV e V referem-se à inseminação artificial. A fecundação artificial homóloga é a provida com material genético de ambos os cônjuges, razão pela qual são presumidamente concebidos na constância do casamento os filhos havidos desta forma, mesmo que falecido o marido, e a qualquer tempo, no caso de embriões excedentários. No tocante à concepção artificial heteróloga, que utiliza material genético de terceiro, só incidirá a presunção se existente prévia autorização do marido.

O reconhecimento voluntário configura ato formal, de livre vontade, irretratável, incondicional e personalíssimo.

De outro lado, o reconhecimento judicial da paternidade decorre da denominada ação investigatória, pretensão imprescritível, nos termos do art. 27 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.

Nesse ponto, ganha relevo a Lei 8.560/92, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento, segundo a qual o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: a) no registro de nascimento; b) por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; c) por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; e d) por manifestação expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

Fenômeno que ganha cada vez mais destaque na sociedade contemporânea é o da paternidade socioafetiva, fundamentada no princípio do afeto, que possibilita o reconhecimento da paternidade fora das hipóteses tradicionais previstas em lei.

Sobre o tema, Pablo Stolze Gagliano elucida que:

“O que vivemos hoje, no moderno Direito Civil, é o reconhecimento da importância da paternidade (ou maternidade) biológica, mas sem fazer prevalecer a verdade genética sobre a afetiva, ou seja, situações há em que a filiação é, ao longo do tempo, construída com base na socioafetividade, independentemente de vínculo genético, prevalecendo em face da própria verdade biológica.

Estamos, pois, a tratar da paternidade ou maternidade socioafetiva, que reputamos a face mais encantadora do nosso atual Direito de Família, com reflexos na própria jurisprudência do STJ:

(...)

Da mesma forma, também já se reconheceu a maternidade socioafetiva.

Por tudo isso, já se fala, nos dias de hoje, para situações consolidadas no afeto e ao longo do tempo, na possibilidade de se ajuizar ação de investigação de paternidade socioafetiva, (...).

A ideia já está consagrada, há algum tempo, na sabedoria popular, na afirmação, tantas vezes ouvida, de que “pai é quem cria”.

E é isso mesmo.

PAI ou MÃE, em sentido próprio, é quem não vê outra forma de vida, senão amando o seu filho.

Independentemente do vínculo sanguíneo, o vínculo do coração é reconhecido pelo Estado com a consagração jurídica da “paternidade socioafetiva”.

E, nessa linha, é possível, do ponto de vista fático e – por que não dizer? – jurídico, o reconhecimento de uma pluralidade de laços afetivos, com a eventual admissão de uma multiparentalidade”[1].

No mesmo sentido é a cátedra de Maria Berenice Dias:

“A filiação que resulta da posse do estado de filho constitui modalidade de parentesco civil de “outra origem”, isto é, de origem afetiva (CC 1.593). A filiação socioafetiva corresponde à verdade aparente e decorre do direito à filiação. A consagração da afetividade como direito fundamental subtrai a resistência em admitir a igualdade entre a filiação biológica e a socioafetiva.

A necessidade de manter a estabilidade da família faz com que se atribua papel secundário à verdade biológica. A constância social da relação entre pais e filhos caracteriza uma paternidade que existe não pelo simples fato biológico ou por força de presunção legal, mas em decorrência de uma convivência afetiva. Constituído o vínculo de parentalidade, mesmo quando desligado da verdade biológica, prestigia-se a situação que preserva o elo da afetividade. Pai afetivo é aquele que ocupa, na vida do filho, o lugar do pai (a função). É uma espécie de adoção de fato. É aquele que ao dar abrigo, carinho, educação, amor... ao filho, expõe o foro mínimo da filiação, apresentando-se em todos os momentos, inclusive naqueles em que se toma a lição de casa e/ou verifica o boletim escolar. Enfim, é o pai das emoções, dos sentimentos e é o filho do olhar embevecido que reflete aqueles sentimentos que sobre ele se projetam...”[2].

Destaque-se, inclusive, o teor do Enunciado nº 341 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, segundo o qual a obrigação alimentar pode decorrer da relação socioafetiva.

ENUNCIADO Nº 341: Para os fins do art. 1.696, a relação socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigação alimentar.

Feitos os esclarecimentos preliminares, cumpre investigar a relação da paternidade biológica com a paternidade socioafetiva no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro.

3.  PATERNIDADE BIOLÓGICA x PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

De início, cumpre destacar que pende controvérsia acerca da prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento da paternidade biológica, tendo o Supremo Tribunal Federal reconhecido repercussão geral sobre o tema no Agravo em Recurso Extraordinário nº 692.186, de relatoria do Ministro Luiz Fux, sobrestando-se os recursos que envolvem a mesma questão.

Confiram-se as ementas do recurso extraordinário em tela e de decisum do Superior Tribunal de Justiça que determinou o sobrestamento de feito com idêntica controvérsia:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ASSENTO DE NASCIMENTO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. IMPRESCRITIBILIDADE. RETIFICAÇÃO DE REGISTRO. PATERNIDADE BIOLÓGICA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. CONTROVÉRSIA GRAVITANTE EM TORNO DA PREVALÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA EM DETRIMENTO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA. ART. 226, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PLENÁRIO VIRTUAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (ARE 692186 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 29/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-034 DIVULG 20-02-2013 PUBLIC 21-02-2013)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ASSENTO DE NASCIMENTO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. IMPRESCRITIBILIDADE. RETIFICAÇÃO DE REGISTRO. PATERNIDADE BIOLÓGICA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA.  CONTROVÉRSIA GRAVITANTE EM TORNO DA PREVALÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA EM DETRIMENTO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA. RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO. TEMA 622/STF.

1.  O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o ARE n. 692.186/PB, posteriormente reautuado como RE n. 841.528/PB, e substituído pelo RE n. 898.060/SC, decidiu que possui repercussão geral a discussão quanto à prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento da paternidade biológica (Tema 622/STF).

2.  Em obediência ao art. 1.030, inciso III, do novo Código de Processo Civil, c/c. o art. 328-A do RISTF, impõe-se a manutenção do sobrestamento do presente recurso extraordinário até o julgamento do mérito do Tema.

Agravo interno improvido.

(AgInt no RE nos EDcl no REsp 1417598/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/11/2016, DJe 24/11/2016)

Não obstante, cumpre registrar que existe precedente do Superior Tribunal de Justiça reconhecendo a preponderância da paternidade socioafetiva sobre a biológica em situação na qual o pai biológico, após se omitir na assunção da paternidade, pretende a anulação do registro civil no qual consta o pai socioafetivo:

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REGISTRO CIVIL. ANULAÇÃO PEDIDA POR PAI BIOLÓGICO. LEGITIMIDADE ATIVA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PREPONDERÂNCIA.

1. A paternidade biológica não tem o condão de vincular, inexoravelmente, a filiação, apesar de deter peso específico ponderável, ante o liame genético para definir questões relativas à filiação.

2. Pressupõe, no entanto, para a sua prevalência, da concorrência de elementos imateriais que efetivamente demonstram a ação volitiva do genitor em tomar posse da condição de pai ou mãe.

3. A filiação socioafetiva, por seu turno, ainda que despida de ascendência genética, constitui uma relação de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a parentalidade que nasce de uma decisão espontânea, frise-se, arrimada em boa-fé, deve ter guarida no Direito de Família.

4. Nas relações familiares, o princípio da boa-fé objetiva deve ser observado e visto sob suas funções integrativas e limitadoras, traduzidas pela figura do venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório), que exige coerência comportamental daqueles que buscam a tutela jurisdicional para a solução de conflitos no âmbito do Direito de Família.

5. Na hipótese, a evidente má-fé da genitora e a incúria do recorrido, que conscientemente deixou de agir para tornar pública sua condição de pai biológico e, quiçá, buscar a construção da necessária paternidade socioafetiva, toma-lhes o direito de se insurgirem contra os fatos consolidados.

6. A omissão do recorrido, que contribuiu decisivamente para a perpetuação do engodo urdido pela mãe, atrai o entendimento de que a ninguém é dado alegrar a própria torpeza em seu proveito (nemo auditur propriam turpitudinem allegans) e faz fenecer a sua legitimidade para pleitear o direito de buscar a alteração no registro de nascimento de sua filha biológica.

7. Recurso especial provido.

(REsp 1087163/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/2011, DJe 31/08/2011)

Em que pese a natural existência de pontos controversos, pela matéria, surgem várias questões sobre a paternidade socioafetiva.

O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência dominante no sentido de que é admitida a desconstituição do registro quando a paternidade registral não condiz com a biológica, declarada pelo indivíduo durante união estável estabelecida com a genitora, crendo ser o pai biológico, mediante erro, desde que não tenha criado vínculo de afetividade com a criança, visto que não é possível obrigar o pai registral que, mediante erro substancial, manteve relação de afeto decorrente de vício de consentimento, sem que voluntária e conscientemente tenha assentido. A propósito:

RECURSO ESPECIAL.  AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. 1. PREFACIAL. PAI REGISTRAL INTERDITADO. DEMANDA AJUIZADA POR CURADOR. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL.  POSSIBILIDADE.  2.  MÉRITO. DECLARANTE, SOB A PRESUNÇÃO PATER IS EST, INDUZIDO A ERRO.  VERIFICAÇÃO.  RELAÇÕES DE AFETO ESTABELECIDAS ENTRE PAI E FILHO REGISTRAM CALCADAS NO VÍCIO DE CONSENTIMENTO ORIGINÁRIO. ROMPIMENTO DEFINITIVO. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. 3. GENITORA QUE SE RECUSA A REALIZAR O EXAME DE DNA NA FILHA.  PONDERAÇÃO DE INTERESSES E DAS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. 4. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1.  O curador atua como representante processual do titular do direito material, não podendo ser confundido com o substituto processual. O fundamento de que o curador não possui legitimidade para ajuizar a ação de impugnação de registro não prospera, pois não é parte da demanda, mas atua em juízo para suprir a incapacidade processual do pai registral interditado.

2.  É possível a desconstituição do registro quando a paternidade registral, em desacordo com a verdade biológica, efetuada e declarada por indivíduo que, na fluência da união estável estabelecida com a genitora da criança, acredita, verdadeiramente, ser o pai biológico desta (incidindo, portanto, em erro), sem estabelecer vínculo de afetividade com a infante. Não se pode obrigar o pai registral, induzido a erro substancial, a manter uma relação de afeto, igualmente calcada no vício de consentimento originário, impondo-lhe os deveres daí advindos, sem que, voluntária e conscientemente, o queira. A filiação socioafetiva pressupõe a vontade e a voluntariedade do apontado pai de ser assim reconhecida juridicamente, circunstância, inequivocamente, ausente na hipótese dos autos. A socioafetividade se consolidaria caso o demandante, mesmo após ter obtido ciência da verdade dos fatos, ou seja, de que não é pai biológico da requerida, mantivesse com esta, voluntariamente, o vínculo de afetividade, sem o vício que o inquinava.

3.  Nas situações em que a genitora é quem se recusa a realizar o exame de DNA na filha, não é aplicável o enunciado n. 301 da Súmula de Jurisprudência do STJ. Controvérsia que deve ser solucionada a partir da ponderação dos melhores interesses da descendente, levando-se em consideração a eficácia probatória da negativa da mãe, de acordo com as demais provas dos autos, já que inadmissível a produção compulsória do exame. Diante das peculiaridades do caso, notadamente em face da comprovação da inexistência da afetividade paterno-filial e da ausência de interesse em construí-la, impositiva a desconstituição do registro.

4. Recurso especial desprovido.

(REsp 1508671/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 09/11/2016)

No caso em exame, o Egrégio Tribunal concluiu que, para o reconhecimento da paternidade socioafetiva, é imprescindível a vontade e a voluntariedade do pai, as quais não restaram demonstradas na hipótese.

Impende destacar, no entanto, que foi decidido, em obter dictum, que a socioafetividade seria considerada se o pretenso pai, após obter ciência de que não é pai biológico, mantivesse voluntariamente e conscientemente o vínculo de afetividade.

Outra questão bastante discutida no âmbito da paternidade socioafetiva é a possibilidade de sua consolidação em se tratando da prática denominada “adoção à brasileira”, consistente em registrar, de forma ilícita, filho alheio como próprio, sem observância dos procedimentos atinentes à adoção.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que a “adoção à brasileira”, em que pese a sua ilicitude, pode dar origem ao vínculo socioafetivo entre o pai de registro e o filho registrado, o qual prevalece em detrimento da ausência de vínculo biológico.

Segundo Maria Berenice Dias:

“A chamada “adoção à brasileira” também constitui vínculo de filiação socioafetiva. Ainda que registrar filho alheio como próprio configure delito contra o estado de filiação (CP 242), nem por isso deixa de produzir efeitos, não podendo gerar irresponsabilidades ou impunidades. Como foi o envolvimento afetivo que gerou a posse do estado de filho, o rompimento da convivência não apaga o vínculo de filiação que não pode ser desconstituído. Assim, se depois do registro, separam-se os pais, nem por isso desaparece o vínculo de parentalidade. Persistindo a certeza de quem é o pai, ou seja, mantida a posse do estado de filiação, não há como desconstituir o registro”[3].

No seguinte precedente, decidiu-se que o vínculo socioafetivo entre o pai de registro, que se relacionava com a mãe biológica, e o filho registrado pela prática de “adoção à brasileira”, ainda que fundada em “piedade”, não configura negócio jurídico passível de distrato ou submetido a condição resolutiva consistente no término do relacionamento com a genitora:

RECURSO ESPECIAL.  VIOLAÇÃO AO ART. 535, II DO CPC/1973. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. RECONHECIMENTO ESPONTÂNEO DA PATERNIDADE PELO COMPANHEIRO DA MÃE. INEXISTÊNCIA DE ERRO SUBSTANCIAL QUANTO À PESSOA. FORMAÇÃO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO DO REGISTRO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA NÃO COMPROVADA.

1. Não há violação ao artigo 535, II, do CPC/1973, quando embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da recorrente.

2. A "adoção à brasileira", ainda que fundamentada na "piedade" e muito embora seja expediente à margem do ordenamento pátrio, quando se fizer fonte de vínculo socioafetiva entre o pai de registro e o filho registrado, não consubstancia negócio jurídico sujeito a distrato por mera liberalidade, tampouco avença submetida à condição resolutiva, consistente no término do relacionamento com a genitora.

3. Em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988, o êxito, em ação negatória de paternidade, depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado, na maioria das vezes, na convivência familiar.

4. Nos casos em que inexistente erro substancial quanto à pessoa dos filhos reconhecidos, não tendo o pai falsa noção a respeito das crianças, não será possível a alteração desta situação, ainda que seja realizada prova da filiação biológica com resultado negativo.

5. Em linha de princípio, somente o pai registral possui legitimidade para a ação na qual se busca impugnar a paternidade - usualmente denominada de ação negatória de paternidade -, não podendo ser ajuizada por terceiros com mero interesse econômico. (REsp  1412946/MG,  Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado  em  17/03/2016,  DJe 22/04/2016)

6. A interposição recursal com base na alínea "c" do permissivo constitucional exige a demonstração analítica da alegada divergência, fazendo-se necessária a transcrição dos trechos que configurem o dissenso e a menção às circunstâncias que identifiquem os casos confrontados.

7. Recurso especial provido.

(REsp 1333360/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 07/12/2016)

Em sentido contrário, no REsp 1.330.404/RS, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellize, decidiu-se que se o pai registral, sob a presunção pater is est, foi induzido a erro, o vínculo socioafetivo entre pai e filho registrais foi inteiramente embasado no vício de consentimento originário e houve o rompimento da relação afetiva logo após o conhecimento da verdade dos fatos, não há configuração da paternidade socioafetiva:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. 1. PREFACIAL. PRINCÍPIOS DA CONCENTRAÇÃO DA DEFESA NA CONTESTAÇÃO E DA ADSTRIÇÃO. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. EMENDA DA INICIAL, AQUIESCIDA PELA PARTE REQUERIDA, COM REITERAÇÃO DAS MATÉRIAS DE DEFESAS DESENVOLVIDAS NO CURSO DO PROCESSO. 2. MÉRITO. DECLARANTE, SOB A PRESUNÇÃO PATER IS EST, INDUZIDO A ERRO. VERIFICAÇÃO. RELAÇÃO DE AFETO ESTABELECIDA ENTRE PAI E FILHO REGISTRAIS CALCADA NO VÍCIO DE CONSENTIMENTO ORIGINÁRIO. ROMPIMENTO DEFINITIVO. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. 3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(...)

2.  A controvérsia instaurada no presente recurso especial centra- se em saber se a paternidade registral, em desacordo com a verdade biológica, efetuada e declarada por indivíduo que, na fluência da união estável estabelecida com a genitora da criança, acredita, verdadeiramente, ser o pai biológico desta (incidindo, portanto, em erro), daí estabelecendo vínculo de afetividade durante os primeiros cinco/seis anos de vida do infante, pode ou não ser desconstituída.

2.1. Ao declarante, por ocasião do registro, não se impõe a prova de que é o genitor da criança a ser registrada. O assento de nascimento traz, em si, esta presunção, que somente pode vir a ser ilidida pelo declarante caso este demonstre ter incorrido, seriamente, em vício de consentimento, circunstância, como assinalado, verificada no caso dos autos. Constata-se, por conseguinte, que a simples ausência de convergência entre a paternidade declarada no assento de nascimento e a paternidade biológica, por si, não autoriza a invalidação do registro. Ao marido/companheiro incumbe alegar e comprovar a ocorrência de erro ou falsidade, nos termos dos arts. 1.601 c.c 1.604 do Código Civil. Diversa, entretanto, é a hipótese em que o indivíduo, ciente de que não é o genitor da criança, voluntária e expressamente declara o ser perante o Oficial de Registro das Pessoas Naturais ("adoção à brasileira"), estabelecendo com esta, a partir daí, vínculo da afetividade paterno-filial. A consolidação de tal situação (em que pese antijurídica e, inclusive, tipificada no art. 242, CP), em atenção ao melhor e prioritário interesse da criança, não pode ser modificada pelo pai registral e socioafetivo, afigurando-se irrelevante, nesse caso, a verdade biológica. Jurisprudência consolidada do STJ.

2.2. A filiação socioafetiva, da qual a denominada adoção à brasileira consubstancia espécie, detém integral respaldo do ordenamento jurídico nacional, a considerar a incumbência constitucional atribuída ao Estado de proteger toda e qualquer forma de entidade familiar, independentemente de sua origem (art. 227, CF).

2.3. O estabelecimento da filiação socioafetiva perpassa, necessariamente, pela vontade e, mesmo, pela voluntariedade do apontado pai, ao despender afeto, de ser reconhecido como tal. É dizer: as manifestações de afeto e carinho por parte de pessoa próxima à criança somente terão o condão de convolarem-se numa relação de filiação, se, além da caracterização do estado de posse de filho, houver, por parte daquele que despende o afeto, a clara e inequívoca intenção de ser concebido juridicamente como pai ou mãe daquela criança. Portanto, a higidez da vontade e da voluntariedade de ser reconhecido juridicamente como pai, daquele que despende afeto e carinho a outrem, consubstancia pressuposto à configuração de toda e qualquer filiação socioafetiva. Não se concebe, pois, a conformação desta espécie de filiação, quando o apontado pai incorre em qualquer dos vícios de consentimento. Na hipótese dos autos, a incontroversa relação de afeto estabelecida entre pai e filho registrais (durante os primeiros cinco/seis anos de vida do infante), calcada no vício de consentimento originário, afigurou-se completamente rompida diante da ciência da verdade dos fatos pelo pai registral, há mais de oito anos. E, também em virtude da realidade dos fatos, que passaram a ser de conhecimento do pai registral, o restabelecimento do aludido vínculo, desde então, nos termos deduzidos, mostrou-se absolutamente impossível.

2.4. Sem proceder a qualquer consideração de ordem moral, não se pode obrigar o pai registral, induzido a erro substancial, a manter uma relação de afeto, igualmente calcada no vício de consentimento originário, impondo-lhe os deveres daí advindos, sem que, voluntária e conscientemente, o queira. Como assinalado, a filiação socioafetiva pressupõe a vontade e a voluntariedade do apontado pai de ser assim reconhecido juridicamente, circunstância, inequivocamente, ausente na hipótese dos autos. Registre-se, porque relevante: Encontrar-se-ia, inegavelmente, consolidada a filiação socioafetiva, se o demandante, mesmo após ter obtido ciência da verdade dos fatos, ou seja, de que não é pai biológico do requerido, mantivesse com este, voluntariamente, o vínculo de afetividade, sem o vício que o inquinava.

2.5. Cabe ao marido (ou ao companheiro), e somente a ele, fundado em erro, contestar a paternidade de criança supostamente oriunda da relação estabelecida com a genitora desta, de modo a romper a relação paterno-filial então conformada, deixando-se assente, contudo, a possibilidade de o vínculo de afetividade vir a se sobrepor ao vício, caso, após o pleno conhecimento da verdade dos fatos, seja esta a vontade do consorte/companheiro (hipótese, é certo, que não comportaria posterior alteração).

3. Recurso Especial provido, para julgar procedente a ação negatória de paternidade.

(REsp 1330404/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 19/02/2015).

O Superior Tribunal de Justiça já consignou também que “no contexto da chamada "adoção à brasileira", quando é o filho quem busca a paternidade biológica, não se lhe pode negar esse direito com fundamento na filiação socioafetiva desenvolvida com o pai registral, sobretudo quando este não contesta o pedido" (REsp 1417598/CE, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 18/02/2016).

Verifica-se, portanto, que a procedência da ação negatória de paternidade exige a demonstração da inexistência de vínculo biológico e de estado de filiação decorrente da relação socioafetiva, o qual se concretiza notadamente nas hipóteses em que não há a pecha de erro substancial quanto ao filho reconhecido.

Nesse sentido é o precedente a seguir colacionado, no qual o Tribunal da cidadania concluiu que ainda que a paternidade biológica seja posteriormente negada por exame de DNA, não é possível o afastamento do vínculo familiar exclusivamente por herdeiros, especialmente porque havia provas de relação socioafetiva entre o pai e a filha e não foi comprovado o vício de consentimento:

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE OBJETIVANDO A ANULAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO - ILEGITIMIDADE ATIVA DOS HERDEIROS DO DE CUJUS PARA A AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE - EXAME DE DNA NEGATIVO - PREPONDERÂNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA - VÍCIO DE CONSENTIMENTO NÃO             COMPROVADO. INSURGÊNCIA DA RÉ.

Hipótese: Controvérsia acerca do reconhecimento da ilegitimidade dos filhos/sucessores do suposto pai da recorrente, para o pleito de ajuizamento de negatória de paternidade a qual servirá, eventualmente, para anulação do registro de nascimento dessas, com base em vício de consentimento do pai registral.

1.  Somente o pai registral tem legitimidade ativa para impugnar o ato de reconhecimento de filho, por ser ação de estado, que protege direito personalíssimo e indisponível do genitor. Precedentes.

2.  A paternidade biológica feita constar em registro civil a contar de livre manifestação emanada do próprio declarante, ainda que negada por posterior exame de DNA, não pode ser afastada em demanda proposta exclusivamente por herdeiros, mormente havendo provas dos fortes laços socioafetivos entre o pai e a filha, não tendo o primeiro, mesmo ciente do resultado do exame de pesquisa genética, portanto, ainda em vida, adotado qualquer medida desconstitutiva de liame. Precedentes.

2.1.  A divergência entre a paternidade declarada no assento de nascimento e a paternidade biológica não autoriza, por si só, a desconstituição do registro, que somente poderia ser anulado, uma vez comprovado erro ou falsidade, o que no caso, inexistiu, ocorrendo, apenas, mera alegação de vícios por parte dos recorridos.

3. Recurso especial provido, a fim de julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, ante a ilegitimidade ativa dos autores, nos termos da sentença, a qual fica desde já restabelecida.

(REsp 1131076/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 11/11/2016)

No julgado a seguir, foi reafirmada a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, com aplicação do Enunciado 83 da Súmula do Tribunal, segundo o qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, para assentar a improcedência de ação negatória de paternidade quando fundada apenas na ausência de origem genética em detrimento da paternidade socioafetiva:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO STJ. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. O STJ sedimentou o entendimento de que "em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988, o êxito em ação negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar. Vale dizer que a pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar, quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva. (REsp  1059214/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 12/03/2012).

2. Não merece reparos a decisão hostilizada, pois o acórdão recorrido julgou no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte Superior.  No caso concreto, as razões recursais encontram óbice na Súmula 83 do STJ, que determina a pronta rejeição dos recursos a ele dirigidos, quando o entendimento adotado pelo e. Tribunal de origem estiver em conformidade com a jurisprudência aqui sedimentada, entendimento aplicável também aos recursos especiais fundados na alínea "a" do permissivo constitucional.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 697.848/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/09/2016, DJe 13/09/2016)

De outro lado, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a possibilidade de adoção póstuma lastreada na socioafetividade, desde que comprovada a inequívoca vontade do falecido em adotar, a qual deve observar as mesmas regras do reconhecimento da paternidade socioafetiva, exigindo-se a comprovação do tratamento do menor como filho e a publicidade desta condição:

RECURSO ESPECIAL.  DIREITO DE FAMÍLIA.  PROCESSUAL CIVIL. ADOÇÃO PÓSTUMA. SOCIOAFETIVIDADE. ART. 1.593 DO CÓDIGO CIVIL. POSSIBILIDADE. ART. 42, § 6º, DA ECA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. POSSIBILIDADE. MAGISTRADO COMO DESTINATÁRIO DAS PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.

1. A socioafetividade é contemplada pelo art. 1.593 do Código Civil, no sentido de que "o parentesco é natural ou civil, conforme resulte da consanguinidade ou outra origem".

2. A comprovação da inequívoca vontade do de cujus em adotar, prevista no art. 42, § 6º, do  ECA,  deve  observar, segundo a jurisprudência  desta  Corte,  as  mesmas  regras  que  comprovam  a filiação  socioafetiva,  quais  sejam: o tratamento do menor como se filho fosse e o conhecimento público dessa condição.

3. A paternidade socioafetiva realiza a própria dignidade da pessoa humana por permitir que um indivíduo tenha reconhecido seu histórico de vida e a condição social ostentada, valorizando, além dos aspectos formais, como a regular adoção, a verdade real dos fatos.

4. A posse de estado de filho, que consiste no desfrute público e contínuo da condição de filho legítimo, restou atestada pelas instâncias ordinárias.

5. Os princípios da livre admissibilidade da prova e do livre convencimento do juiz (art. 130 do CPC) permitem ao julgador determinar as provas que entender necessárias à instrução do processo, bem como indeferir aquelas que considerar inúteis ou protelatórias.

6. Recurso especial não provido.

(REsp 1500999/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 19/04/2016)

Postas a controvérsias e debates jurisprudenciais contemporâneos no tocante à paternidade socioafetiva, constata-se a relevância do instituto no atual ordenamento jurídico brasileiro, que tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), e a necessidade de definir os seus reais contornos, aguardando-se o julgamento do Recurso Extraordinário nº 898.060/SC (Tema 622/STF), no qual se discute sobre a prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento da biológica.

CONCLUSÃO

A paternidade socioafetiva se insere em um contexto no qual o conceito de família foi deveras ampliado pelo legislador constituinte, com vistas a melhor tutelar tão relevante instituição, em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e à incumbência atribuída ao Estado de proteger toda e qualquer forma de entidade familiar, independentemente de sua origem (art. 227, CF).

No presente estudo, procurou-se, após traçar a evolução do conceito de família após o advento da Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002, estabelecer as hipóteses de reconhecimento de paternidade e, por fim, esclarecer os contornos do instituto da paternidade socioafetiva, cuja tutela já foi chancelada pela jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça e é objeto de intensos debates jurisprudenciais.

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