RESUMO: O presente estudo tem por objeto a análise da aplicação do instituto da responsabilidade civil no âmbito das relações paterno-filiais e dos aspectos polêmicos que contornam o tema, estabelecendo distinções entre as diversas posições doutrinárias. A Constituição Federal traz a família como base da sociedade, sendo este instituto merecedor de especial proteção do Estado. Dessa maneira, o desrespeito ao grupo familiar deve ser coibido. No campo das relações paterno-filiais, a reparação civil dos danos morais causados pelo abandono afetivo da prole é tema polêmico na doutrina e na jurisprudência.

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade Civil. Relações familiares. Dano moral. Abandono afetivo. Dever de convivência.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 A NOVA ESTRUTURA DA FAMÍLIA BRASILEIRA. 2 PRINCÍPIO JURÍDICO DA AFETIVIDADE. 3 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. 4 A RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES PATERNO-FILIAIS. 4.1 O DANO MORAL PELO ABANDONO AFETIVO. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por objetivo o estudo sobre a responsabilidade civil nas relações paterno-filiais. Assunto, este, bastante polêmico e delicado por envolver a sociedade de uma forma especial, analisando a família e os danos que podem surgir no decorrer das relações entre pais e filhos.

Feridas podem surgir ao longo dos relacionamentos humanos. Algumas deixam marcas por toda vida, como, por exemplo, o caso de crianças abandonadas afetivamente por seus pais ou de idosos desamparados por seus filhos.

É no seio da família que se desenvolvem os mais importantes sentimentos e valores do homem. É na infância que se formam as mais marcantes características do ser humano.

A célula familiar é sempre tema de suma importância e relevância, em qualquer das problemáticas que a envolva. Porém, quando se trata de dano moral no âmbito do Direito de Família, doutrina e jurisprudência divergem. Observa-se, então, que respostas concretas ainda estão em construção pela comunidade jurídica. Não há uma posição unânime e, talvez, nunca cheguemos a ela. 

O processo de formação de uma concepção sobre a responsabilidade civil no âmbito do Direito de Família deve ser cauteloso. Decorre disso a importância da análise da doutrina e da jurisprudência que se cria no país na medida em que as demandas que tratam do tema tornam-se cada dia mais frequentes.

O instituto base da sociedade acompanha as mudanças nos contextos histórico e social. Atualmente, a família é um instrumento para a melhor formação dos seres em desenvolvimento moral, e não mais de um grupo regido pela autoridade suprema da figura paterna.

É possível a aplicação dos ditames legais das obrigações no Direito de Família? Pode haver a reparação de danos morais entre pais e filhos? São perguntas que serão analisadas no desenvolvimento do presente estudo.

1 A NOVA ESTRUTURA DA FAMÍLIA BRASILEIRA

Inegável é a evolução pela qual passa a entidade familiar nas últimas décadas. A ruptura da concepção patriarcal de família acompanha o surgimento de um novo objetivo na formação da mesma: a afetividade. As relações humanas não se desenvolvem pela simples intenção de procriação ou reconhecimento social, como em tempos passados. No atual contexto, o afeto se torna a finalidade primordial do grupo familiar.

A célula familiar se caracterizava, na vigência do Código Civil de 1916, pela autoridade despótica da figura paterna. A esposa era subordinada às ordens do marido, que exercia a função de chefe da família. Da mesma forma, aos filhos cabia acatar a vontade do genitor, sem reclamações ou sugestões.

Sobre a autoridade paterna, desponta Rolf Madaleno:

Ao tempo do Código Civil de 1916, dispunha o art. 233, a unidade de direção do marido, designado para ser chefe da sociedade conjugal e a família se caracterizava como uma entidade eminentemente patriarcal, hierarquizada, matrimonializada e patrimonializada. Pertencia ao esposo, investido na função de cabeça do casal, o poder diretivo de toda a família e à mulher e aos filhos competia tão-somente aceitar que deviam obediência ao pater familae, a bem da paz, da harmonia e da felicidade familiar.[1]

Chega-se à conclusão de que o pai era o único detentor de “voz” no lar e cabia aos demais integrantes da família ouvi-la e aceitá-la sem direito a ponderações. Por isso, o chefe da família era o cônjuge varão, sendo a esposa somente responsável pelas lidas domésticas, não podendo dar ordens sobre questões familiares.

As características acima apontadas não mais integram o conceito da família. No atual contexto, marido e mulher, pai e mãe, têm os mesmos direitos e deveres. Não cabe somente ao pai o sustento da família e a autoridade suprema; não cabe somente à mãe a realização das tarefas domésticas e dos cuidados com a prole. Ambos têm as mesmas obrigações perante os filhos e o grupo familiar, sendo o poder familiar compartilhado igualmente entre os genitores.

Explicitando as mudanças sociais, Paulo Lôbo[2] aponta que o desaparecimento da família patriarcal se deu por dois fatores: o grupo familiar sofreu as vicissitudes da acelerada urbanização ocorrida no século XX e, por outro lado, a emancipação feminina modificou o papel da mulher no âmbito doméstico, colaborando para a remodelação da família.

Por consequência dessas mudanças, o desenvolvimento saudável e afetuoso da prole passa a ser um dos mais importantes objetivos dos pais. Criar filhos com saúde, boa educação e carinho é, na maioria dos casos, a preocupação dos genitores. Fato este que não ocorria em tempos passados, quando a finalidade, em geral, era exclusivamente a formação acadêmica dos rebentos, sem que se desse a devida importância à formação emocional dos mesmos.

O casal não mais se une em busca de status e reconhecimento social, mas por amor e afeto. Os seres humanos buscam, hoje, o amor em todas as suas facetas, e se ele não mais impera na relação, não há que se falar na manutenção do vínculo conjugal. Esse sentimento passa, então, a ser o elo entre dois indivíduos possuidores de um objetivo comum: formar uma família moldada pela afetividade. Em outras palavras, “o elemento distintivo da família, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a presença de um vínculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns”[3].

No mesmo entendimento, Lôbo ressalta que “a família, ao converter-se em espaço de realização da afetividade humana, marca o deslocamento da função econômica-política-religiosa-procracional para essa nova função”[4]. Assim, a partir da inclusão das diversas formas de grupo familiar, os elos entre os componentes deste são o afeto, o respeito e a vontade de seguir juntos[5].

A família transformou-se em um espaço criado para que a personalidade de seus integrantes se desenvolva de forma completa[6]. Com isso, na medida em que os tempos avançam, a estrutura familiar se amolda aos novos contextos sociais e passa a ser o nascedouro do desenvolvimento de todos os seus membros, distanciando-se da ideia de casamento e aproximando-se dos laços afetivos. Assim, a família-instrumento substitui a família-instituição, ganhando a nova função de contribuir para o pleno desenvolvimento da personalidade de seus integrantes[7].

Sobre a nova estrutura do grupo familiar, tem-se cada vez mais a ideia de que a família não pressupõe casamento. O reconhecimento da pluralidade de entidades familiares, o divórcio, a possibilidade de novo matrimônio e de reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento ensejam a transformação do conceito de grupo familiar, não se compreendendo mais este como casamento por si só[8].

Ainda, a família não é conceituada, hoje, de apenas uma forma. São muitas as modalidades de família, dentre elas a decorrente de união estável, a monoparental, a homoafetiva, anaparental, etc. Acompanhando a evolução das relações afetivas, a Constituição Brasileira de 1988 trouxe, em seu artigo 226, o conceito de família como base da sociedade e no §3º do mesmo instituto reconhece a união estável como forma familiar, um exemplo da pluralização da célula social básica. No §4º do mesmo dispositivo legal, está elencada como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, caracterizando-se a monoparentalidade.

Porém, não se pode olvidar que o rol constitucional pode ser tratado como exemplificativo, já que não contempla todas as formas familiares que vigoram na sociedade[9].

Analisando-se as etapas da transformação do conceito de família, torna-se evidente que este não é imutável, ao contrário, é plenamente modificável de acordo com os aspectos históricos e sociais vivenciados em cada contexto temporal. Para Lôbo, “a família atual parte de princípios básicos, de conteúdo mutante, segundos as vicissitudes históricas, culturais e políticas: a liberdade, a igualdade, a solidariedade e a afetividade. Sem eles, é impossível compreendê-la”[10]. Estamos longe de um conceito definitivo de grupo familiar.

2 PRINCÍPIO JURÍDICO DA AFETIVIDADE

Como explicado anteriormente, os seres humanos se unem, hoje, em razão do afeto. É ele que mantém as relações conjugais e familiares fortes e estáveis. Para Lôbo, “é o princípio que fundamenta o Direito de Família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico”[11]. Atualmente, o Princípio Jurídico da Afetividade é o norte do Direito de Família e, por isso, os relacionamentos familiares devem se basear especialmente nele.

A família, tendo desaparecido suas funções tradicionais, no mundo do ter liberal burguês, reencontrou-se no fundamento da afetividade, na comunhão de afeto, pouco importando o modelo que adote, inclusive o que se constitui entre um pai ou mãe e seus filhos. A comunhão de afeto é incompatível com o modelo único, matrimonializado, que a experiência constitucional brasileira consagrou, de 1824 até 1988. A afetividade, cuidada inicialmente pelos cientistas sociais, pelos educadores, pelos psicólogos, como objeto de suas ciências, entrou nas cogitações dos juristas, que buscam explicar as relações familiares contemporâneas.[12] 

Não há que se falar em relações familiares sem tratar, hoje, do princípio em comento. É ele que rege a família atual, e sem ele ela não se mantém. Em outras palavras, o afeto é o elo de conjugação entre os membros do grupo.

Assim, acompanhando as transformações no âmbito familiar, a afetividade passa a ser o principal elemento do grupo. A respeito, afirma Paulo Lôbo:

A família patriarcal, que nossa legislação civil tomou como modelo, ao longo do século XX, entrou em crise, culminando com sua derrocada, no plano jurídico, pelos valores introduzidos na Constituição de 1988. Como a crise é sempre perda de fundamentos, a família atual está matrizada em um fundamento que explica sua função atual: a afetividade.[13]

De modo complementar a esse pensamento, entende Sérgio Resende de Barros que: “da família o lar é o teto, cuja base é o afeto. O lar sem o afeto desmorona e nele a família se decompõe”[14].

3 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR

A partir do momento que a Doutrina da Proteção Integral é adotada pela ordem jurídica brasileira no artigo 227 da Carta Magna, em substituição à Doutrina da Situação Irregular, forma-se em torno da criança e do adolescente um manto de amparo do Estado e da sociedade. Com isso, surge um princípio específico para a proteção dos interesses do menor, que deve prevalecer na prolação de qualquer decisão.

O best interest of the child, também conhecido como princípio do melhor interesse do menor, está estabelecido na Convenção de Haia que dispõe sobre a proteção dos direitos e dos interesses da criança[15].

Esse princípio decorre do fato de que “a maior vulnerabilidade e fragilidade dos cidadãos até 18 anos, como pessoas em desenvolvimento, os faz destinatários de um tratamento especial”[16]. Um exemplo comum de aplicação do melhor interesse do menor é a fixação judicial do guardião da criança em um divórcio. A escolha deve basear-se nos elementos que melhor atendem às necessidades e ao desenvolvimento do infante. Não basta fixar o detentor da guarda, mas, sim, fazê-lo respeitando o que for mais conveniente para o menor. Nesta linha, entende-se que:

O princípio parte da concepção de ser a criança e o adolescente sujeitos de direitos, como pessoas em condição peculiar de desenvolvimento, e não como mero objeto de intervenção jurídica e social quando em situação irregular, como ocorria com a legislação anterior sobre os “menores”.[17]

Dessa forma, o interesse da criança e do adolescente deve ser sempre privilegiado em relação aos demais. Não se pode negar tratamento diferenciado aos que são física e juridicamente vulneráveis. Deve-se protegê-los com afinco de acordo com suas necessidades e interesses.

4 A RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES PATERNO-FILIAIS

O Direito de Família, originariamente ramo não patrimonial do Direito, vem ganhando espaço na esfera da responsabilidade civil, na medida em que a concepção de “família” como base da sociedade se transforma. Com a transformação da célula básica da sociedade, vem à tona a aplicação dos ditames do direito das obrigações no âmbito do Direito de Família. Porém, muito grande deve ser a cautela ao se tratar de tal aplicação para que não haja a mercantilização das relações afetivas.

É bem verdade que a família não é mais a prioridade do ser humano. Por isso, as relações conjugais e familiares necessitam de atenção especial por parte do Estado Brasileiro, principalmente do Poder Judiciário. A indenização por dano moral tem como função reparar uma lesão extrapatrimonial, e a concessão desse ressarcimento é uma forma de coibir o desrespeito ao grupo familiar.

Vale ressaltar que, em todas as hipóteses, faz-se necessária a prova do dano sofrido e dos prejuízos emocionais causados pelo ato ilícito. Além disso, tem-se como requisitos da responsabilidade civil subjetiva os elementos conduta culposa do agente, nexo causal e dano[18], sem os quais não há que se falar em reparação de danos. Presentes as condições, pode surgir o dever indenizatório, também, no campo familiar.

O dano moral, geralmente, está relacionado à violação dos direitos de personalidade, que, por sua vez, podem ser conceituados como direitos atinentes à tutela da dignidade da pessoa humana, considerados essenciais à sua integridade[19]. O dano moral ou extrapatrimonial, por seu turno, pode ser definido como:

Tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.[20]

Para Arnaldo Rizzardo[21], o dano moral pode ser dividido em quatro espécies. A primeira delas compreende o dano causado em decorrência de uma privação ou diminuição de um valor precípuo da vida, revelando-se ofensa à paz, à tranquilidade de espírito, à liberdade individual. O segundo grupo alcança a parte social do patrimônio moral, qual seja a personalidade, ou a posição íntima da pessoa consigo mesma, como a honra, a consideração, a reputação. O dano moral da terceira espécie atinge o lado afetivo, consubstanciado na dor, na tristeza e no sentimento. Por derradeiro, o quarto grupo se refere aos gravames de ordem estética que envolvem a conceituação íntima relacionada ao aspecto ou à postura física externa.

O presente estudo se valerá da análise do dano moral de terceira espécie, ou seja, os gravames que atingem o estado interior do ser humano, sua afetividade e seus sentimentos.

Os conceitos que circundam a responsabilidade civil são claros, porém surge a dúvida doutrinária e jurisprudencial acerca da possibilidade de se aplicar esse instituto às relações familiares. Seria possível a reparação decorrente de danos morais causados no âmbito familiar? Se sim, seria uma forma de dar valor venal ao afeto?

4.1 O Dano Moral pelo Abandono Afetivo

A relação humana mais profunda e sublime, sem dúvidas, é a filiação. Esta envolve o indivíduo de uma maneira nobre e é o laço mais intenso dentro do grupo familiar. Além disso, a família é o alicerce da organização social e, por isso, merece a proteção especial do Estado[22].

Muitos são os casos de desentendimentos intrafamiliares que levam a sentimentos de desprezo, humilhação e profunda tristeza. O exemplo mais significativo desse tipo de situação é o abandono afetivo sofrido pelos filhos. Deve-se ter a ideia de que a criança necessita de seu criador e depende deste, razão pela qual se é negligenciada, abandonada e rejeitada não consegue desenvolver suas capacidades elementares, sofrendo, assim, prejuízos em sua personalidade[23].

A ausência de pai ou mãe pode gerar na criança feridas que, talvez, nunca cicatrizem. A dor decorrente do abandono é tão grande que pode ocasionar efeitos psicológicos graves ao longo da vida do abandonado. Vale lembrar que, quando um filho é concebido, os pais têm o dever irrenunciável de zelar pela vida da criança, proporcionando-lhe um ambiente de proteção, carinho e amor, deixando-a a salvo de qualquer espécie de abandono, físico ou emocional; ou seja, “se uma criança veio ao mundo – desejada ou não, planejada ou não – os pais devem arcar com a responsabilidade que esta escolha (consciente ou não) lhes demanda”[24].

Devido aos muitos casos em que se evidencia o descaso dos genitores para com seus filhos, passa-se a mover o Poder Judiciário com o intuito de que aqueles reparem os danos psicológicos causados na prole. Conforme as palavras de Rolf Madaleno:

Volta e meia, juízes e tribunais têm se deparado com demandas buscando atribuir valor venal à negligência do afeto em postulações fundadas no inarredável princípio da dignidade da pessoa humana e no valor supremo de uma paternidade responsável, sobretudo, quando também é dever primordial da família, da sociedade e do Estado colocar a criança e o adolescente a salvo de toda a forma de negligência, crueldade ou opressão.[25]

Tanto a Carta Magna quanto o Estatuto da Criança e do Adolescente garantem ao indivíduo em formação o direito à convivência familiar. O artigo 227[26] da Constituição da República Federativa do Brasil traz, de forma clara, os direitos das crianças, dos adolescentes e dos jovens e os deveres da família para garanti-los. Dispõe o artigo 19 da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) que a criança tem o direito de ser criada no seio de sua família[27]. 

Assim, o abandono causado por um dos genitores viola o direito garantido ao rebento de conviver com ambos os pais, ainda que estes sejam divorciados, ocasionando-se ato ilícito, que, em tese, deve ser reparado. Com o fim da relação conjugal, ambos os pais mantêm a obrigação de contribuir para a formação psicológica do filho, de forma a participar intensamente da vida do infante, decidindo em que escola este deve estudar, qual médico deve atendê-lo, dentre outras condutas[28].

Sobre essa situação, existem opiniões divergentes na doutrina e na jurisprudência. Muitos defendem que não se pode reparar danos entre pais e filhos, já que isso levaria a uma indesejada monetarização das relações familiares e a impossibilidade de uma posterior aproximação entre estes. De outra banda, há o entendimento de que é, sim, cabível a indenização por abandono afetivo da prole, em virtude da violação do direito da criança de ver-se amparada emocionalmente pela sua ascendência. Passemos à análise de ambas as correntes.

Partindo-se do pressuposto de que o afeto é elemento indispensável para a boa formação do caráter do ser humano, chega-se à conclusão de que o(a) genitor(a) que não presta assistência moral aos seus rebentos comete ato ilícito, já que viola o direito à convivência familiar. A carência de afeto, contemplada no conceito de assistência moral, é transgressão ao direito referido anteriormente. Sobre o assunto, afirma Arnaldo Rizzardo que “é incontestável que o afeto desempenha um papel essencial na vida psíquica e emotiva do ser humano. A afetividade é uma condição necessária na constituição do mundo interior”[29].

Mesmo é o entendimento de Maria Berenice Dias, que afirma na convivência familiar o ser humano consolida seu desenvolvimento e sua formação, devendo ser o núcleo familiar mantido e preservado[30]. Assim, o afeto dispensado no lar é elemento essencial para a consolidação do caráter e da personalidade do infante, razão pela qual o abandono afetivo deveria ser coibido pelo Poder Judiciário.

Da mesma forma, entende-se que os cuidados necessários ao pleno crescimento e desenvolvimento dos infantes são dispensados no núcleo familiar, e por isso essa atmosfera deve estar sobre o manto de proteção do Estado, garantindo-se os direitos fundamentais inerentes às crianças e aos adolescentes[31].

Seguindo esse entendimento, tem-se o seguinte julgado:

INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana.[32]

Os pais possuem o poder familiar, hoje, como instrumento para o satisfatório desenvolvimento da descendência. Nessa esteira, esse é poder-dever posto à disposição do interesse dos filhos e que tem como fim maior a satisfação de suas necessidades essenciais, em respeito à dignidade humana[33].

Cada progenitor tem função específica no crescimento e no desenvolvimento da prole, preenchendo suas necessidades de maneira complementar[34]. Por isso, a presença de um dos genitores não supre a ausência do outro.

Sendo assim, não pode um pai ou uma mãe ignorar a existência de um filho, deixando de proporcionar à criança o devido amparo de que esta necessita para a construção da sua dignidade e da sua personalidade. A ausência afetiva dos pais gera no menor consequências negativas na esfera psicológica e psiquiátrica, que ocasionam gravames ao longo de toda a vida.

Vale lembrar que nem só de bens materiais vive o homem. É necessário também, para os seres em formação, amor, lazer, educação e atenção. Ou seja, não basta a concessão de alimentos, há a obrigação de assegurar à descendência a atenção necessária ao seu bom desenvolvimento moral.

Por uma análise do artigo 229[35] da Constituição Federal, chega-se à conclusão de que a obrigação da ascendência não está resumida ao pagamento de pensão alimentícia, mas ampara, também, a assistência moral e afetiva, que constitui um dever, cujo descumprimento pode ensejar indenização. Dessa maneira, além dos alimentos, a prole tem direito ao alimento da alma, que se constitui do afeto[36].

Deve-se atentar ao direito à convivência familiar que possui a prole, constituindo-se esse como o direito fundamental possuído pela criança e pelo adolescente de manter contato com as pessoas que compõem o núcleo de seu grupo familiar[37]. Dessa forma, “a conduta de um pai ausente, que não cumpre os deveres inerentes à autoridade parental, adequa-se perfeitamente entre as hipóteses de cabimento de responsabilização civil, desde que cause dano ao filho”[38]. Ademais, o genitor que se faz ausente não cumpre com as responsabilidades que o poder familiar lhe confere, encaixando-se perfeitamente entre os atos ilícitos, já que descumprido o que preceituam os artigos 22[39] da Lei 8.069/90, 1.566, inciso IV[40], e 1.634, incisos I e II[41], do Código Civil Brasileiro[42].

Nesse sentido, Giselda Hironaka relata com brilhantismo que:

O dano causado pelo abandono afetivo é antes de tudo um dano à personalidade do indivíduo. Macula o ser humano enquanto pessoa, dotada de personalidade, sendo certo que esta personalidade existe e se manifesta por meio do grupo familiar, responsável que é por incutir na criança o sentimento de responsabilidade social, por meio do cumprimento das prescrições, de forma a que ela possa, no futuro, assumir a sua plena capacidade de forma juridicamente aceita e socialmente aprovada. A ausência injustificada do pai origina – em situações corriqueiras – evidente dor psíquica e consequente prejuízo à formação da criança, decorrente da falta não só do afeto, mas do cuidado e da proteção (função psicopedagógica) que a presença paterna representa na vida do filho, mormente quando entre eles já se estabeleceu um vínculo de afetividade.[43]

Questão importante é o rompimento da relação conjugal dos pais como fundamentação para o distanciamento da prole. O divórcio dos pais não é motivação idônea para o afastamento e abandono do rebento, já que as relações de filiação transcendem às amorosas, que são efêmeras, enquanto que aquelas perduram por toda a vida. Nesse sentido, conclui Rizzardo:

Embora não caiba falar em coesão familiar, e oferecer aos filhos uma estrutura regular de convivência com o pai e a mãe, o mínimo que se impõe como ditame fundamental da consciência, da moral, da natureza e da lei consiste na convivência regular com os progenitores, mesmo que espaçada, de modo a satisfazer o impulso natural de senti-los, de haurir sua presença e de se fortalecer com o seu acompanhamento.[44]

Portanto, não se pode exigir dos pais uma relação eterna de forma a proporcionar à criança um lar tradicional composto de pai e mãe como marido e mulher; pode-se exigir um ambiente livre de intrigas e discussões para que o infante tenha a oportunidade de convivência com ambos os pais, não importando com quem habita. Assim, a guarda conferida a um dos genitores não enseja perda de contato com o outro, que não é guardião.

Assim estabelece o artigo 1.632[45] do Código Civil Brasileiro: “a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”. Sendo assim, o direito de convivência com os filhos deve ser preservado na ruptura da sociedade conjugal, não podendo a descendência ser prejudicada pelos desentendimentos entre os pais.

Desse modo, podemos conceituar o direito de conviver com o filho da seguinte maneira:

O direito de visita é uma obrigação de fazer do guardião, qual seja, tolerar, facilitar a convivência do filho com o outro pai, e é também uma obrigação de fazer do genitor não guardião, que deve encontrar-se com o filho, manter contato com ele, fortalecendo os laços afetivos.[46]

Valendo-se desses argumentos, então, surge possibilidade de reparação dos danos morais sofridos pela ausência parental, já que houve cometimento de ato ilícito. Esse ressarcimento, dessa forma, não conduz à monetarização do afeto ou, até mesmo, do amor, como muitos sustentam, uma vez que esses sentimentos, provavelmente não mais existam no caso concreto.

A esse respeito, Rolf Madaleno afirma que o pleito indenizatório de ordem moral “visa a reparar o irreversível prejuízo já causado ao filho que sofreu pela ausência de seu pai ou de sua mãe, já não mais existindo amor para tentar recuperar”[47].

A sanção civil imposta ao genitor em razão da rejeição, da desconsideração e do abandono do filho seria um importante freio a condutas semelhantes e que têm ocorrido constantemente. Não se trataria, portanto, de dar preço ao amor, mas, sim, de punição e conscientização dos genitores, sinalizando que esse tipo de conduta deve ser cessada, em razão de sua gravidade e reprovabilidade[48].

Importante ressaltar que não se trata de obrigar um pai a amar seu infante, mas de dever de convivência com este para que, quem sabe, desse convívio nasça um vínculo de afeto e amor[49]. Através do contato e da familiaridade pode surgir o sentimento que não nasceu no momento em que o filho veio ao mundo. O amor surge e cresce na medida em que a convivência se torna mais intensa e que a familiaridade entre as partes aumenta.

Dessa forma, havendo violação aos direitos fundamentais do menor, abre-se a possibilidade de concessão de indenização por danos morais no âmbito familiar, devendo-se analisar, contudo, o caso concreto e as circunstâncias em que ocorreu o abandono afetivo, de forma a evitar uma indesejada monetarização do afeto.

 A jurisprudência dominante no país tem se manifestado pela impossibilidade de quantificação do dano moral sofrido pelo abandono afetivo, no ambiente familiar, adotando o entendimento de que “o mero distanciamento afetivo entre pais e filhos não constitui, por si, situação capaz de gerar dano moral, nem implica ofensa ao (já vulgarizado) princípio da dignidade da pessoa humana, e constitui antes um fato da vida”[50].

Em outro raciocínio, mas ressaltando a não aplicação de reparação de danos morais por abandono, tem-se a ideia de que

(...) não se pode desconhecer que afeto é conquista e reclama reciprocidade, não sendo possível compelir uma pessoa a amar outra. A convivência familiar somente é possível quando existe amor. E amor não pode ser imposto, nem entre os genitores, nem entre pais e filhos.[51]

Nessa esteira, afeto ensejaria voluntariedade e o amor não seria obrigação, mas, sim, uma consequência que não se pode exigir do genitor. Para quem partilha desse entendimento, não é inerente ao vínculo genético ou biológico a afetividade, é necessário que haja uma aproximação, mesmo que de forma tentada, de ambas as partes, caso contrário, a relação paterno-filial se predestinaria ao fracasso [52].

Nesse diapasão, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso Especial de nº 757.411, afastou indenização por abandono moral concedida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais e concluiu que “como escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar, ou a manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcançada pela indenização pleiteada”[53]. Ademais, utilizaram-se os Ministros do entendimento de que a lei prevê como punição a perda do poder familiar, nesses casos, e que o Direito de Família não poderia se contaminar com princípios de ordem econômica.

Vale colacionar o seguinte julgado, no qual o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela inocorrência de dano moral por abandono afetivo, em razão da não comprovação do nexo causal:

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ABANDONO AFETIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. ALEGADA OCORRÊNCIA DO DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE CUIDADO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA CONFIGURAÇÃO DO NEXO CAUSAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DO DANO DIRETO E IMEDIATO. PREQUESTIONAMENTO INEXISTENTE NO QUE TANGE AOS ACORDOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS Nº.s 282 E 235 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

2. Considerando a complexidade dos temas que envolvem as relações familiares e que a configuração de dano moral em hipóteses de tal natureza é situação excepcionalíssima, que somente deve ser admitida em ocasião de efetivo excesso nas relações familiares, recomenda-se uma análise responsável e prudente pelo magistrado dos requisitos autorizadores da responsabilidade civil, principalmente no caso de alegação de abandono afetivo de filho, fazendo-se necessário examinar as circunstâncias do caso concreto, a fim de se verificar se houve a quebra do dever jurídico de convivência familiar, de modo a evitar que o Poder Judiciário seja transformado numa indústria indenizatória.

3. Para que se configure a responsabilidade civil, no caso, subjetiva, deve ficar devidamente comprovada a conduta omissiva ou comissiva do pai em relação ao dever jurídico de convivência com o filho (ato ilícito), o trauma psicológico sofrido (dano a personalidade), e, sobretudo, o nexo causal entre o ato ilícito e o dano, nos termos do art. 186 do CC/2002. Considerando a dificuldade de se visualizar a forma como se caracteriza o ato ilícito passível de indenização, notadamente na hipótese de abandono afetivo, todos os elementos devem estar claro e conectados.

4. Os elementos e as peculiaridades dos autos indicam que o Tribunal a quo decidiu com prudência e razoabilidade quando adotou um critério para afastar a responsabilidade por abandono afetivo, qual seja, o de que o descumprimento do dever de cuidado somente ocorre se houver um descaso, uma rejeição ou um desprezo total pela pessoa da filha por parte do genitor, o que absolutamente não ocorreu.

5. A ausência do indispensável estudo psicossocial para se estabelecer não só a existência do dano mas a sua causa, dificulta, sobremaneira, a configuração do nexo causal. Este elemento da responsabilidade civil, no caso, não ficou configurado porque não houve comprovação de que a conduta atribuída ao recorrido foi a que necessariamente causou o alegado dano à recorrente. Adoção da teoria do dano direto e imediato.

7. Recurso especial não provido.

(REsp 1557978/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 17/11/2015)[54]

Outra hipótese de impossibilidade de se pleitear reparação de danos extrapatrimoniais é o caso do genitor que não conhecia a existência do rebento. Para que haja violação do direito do menor, é necessário que o ofensor saiba que o filho existe, que se conheça a qualidade de pai, por óbvio. Esse é o entendimento da 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul em julgamento de recurso de apelação: “sendo subjetiva a responsabilidade civil no Direito de Família, o dever de indenizar pressupõe o ato ilícito. Não se pode reputar como ato ilícito o abandono afetivo de quem desconhecia a qualidade de pai”[55].

Descabida também a reparação quando o pai, por exemplo, tentou de muitas maneiras manter o convívio com a criança e, por vezes, foi repelido pela mãe com obstruções ao direito de visitas. Ora, algumas vezes a manutenção de contato com a criança se torna impossível, sem que haja culpa do progenitor que se retirou do convívio familiar. Dentro dessa hipótese, existe a Síndrome da Alienação Parental, que será analisada no próximo item deste capítulo.

Questão importante se refere aos exageros que poderiam ocorrer ao arbitrar-se o valor do dano moral, monetarizando-se o afeto. Portanto, de um lado temos o dever de afetividade; de outro, a chamada monetarização do amor. Surge, então, o temor de uma infinidade de ações indenizatórias, munidas de ganância, sem que se possa discernir se se trata de interesse mercenário ou real angústia em decorrência do abandono[56].

CONCLUSÃO

As transformações sofridas pela entidade familiar são incontestes. Tais mudanças se baseiam, essencialmente, no princípio da dignidade da pessoa humana, da afetividade e do melhor interesse do menor. O foco de proteção especial do Estado não mais é a família como instituto, mas a família como instrumento de proteção da dignidade de cada membro do grupo.

O filho, em razão do princípio jurídico da afetividade, deve desfrutar da convivência de ambos os pais e do afeto que deve ser despendido em seu favor. Ademais, o interesse do menor deve prevalecer em todas as relações jurídicas, observando-se quais condutas ensejam maior proteção à prole.

O princípio jurídico da afetividade colabora intensamente com o conceito de família, uma vez que se trata do principal elemento formador do grupo. Por sua vez, o princípio do melhor interesse do menor rege as relações paterno-filiais estabelecendo que o interesse da criança deve ser analisado acima de qualquer outro.

No campo das relações paterno-filiais, torna-se evidente que o abandono afetivo viola o princípio da dignidade da pessoa humana e o direito à convivência com ambos os pais, ocasionando ato ilícito, que gera dano, devendo este ser indenizado. Assim, havendo conduta culposa do genitor, dano, nexo causal e ato ilícito, há que se conceder reparação dos danos morais causados ao filho. Vale ressaltar que a concessão de assistência material, como a prestação de alimentos, não supre a necessidade de afetividade que possui a prole.

Vale ressaltar que o julgador deve analisar o caso concreto com prudência, não cometendo exageros no tocante ao deferimento do pleito ressarcitório. No âmbito familiar, seja nas relações conjugais, seja nas relações paterno-filiais, a concessão de indenização por danos morais deve se dar quando há violação dos direitos de personalidade e da dignidade da pessoa humana, não ensejando qualquer conflito pedido de reparação.

Além disso, deve-se observar a presença dos elementos caracterizadores da responsabilidade civil subjetiva, quais sejam, a conduta culposa, dano e nexo causal. Sem tais requisitos, não há que se falar em reparação de danos, em qualquer esfera, inclusive na esfera familiar.

REFERÊNCIAS

BARROS, Sérgio Resende de. Direitos humanos da família: dos fundamentais aos operacionais. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Afeto, Ética, Família e o novo Código Civil. – Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

BRASIL. Código Civil (2002). Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 28.março.2011.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 29.março.2011.

BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 28.março.2011.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (3ª. Turma). Recurso Especial nº 1557978/DF. Relator: Min. Moura Ribeiro. Disponível em: . Acesso em: 13.junho.2017

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (4ª. Turma). Recurso Especial nº 757.411 – MG. Relator: Min. Fernando Gonçalves. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 29.março.2011.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (7ª. Câmara Cível). Apelação Cível nº 408.550-5. Relator: Des. Unias Silva. Julgado em: 01.abril.2004. Disponível em: . Acesso em: 14.abril.2011.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (7.ª Câmara Cível). Apelação Cível nº 70026680868. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em: 25.março.2009. Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=jurisnova>. Acesso em: 11.janeiro.2011.

CAHALI, Yussef Said. Dano moral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. 3 ed. 

CASTRO, Leonardo. Precedente perigoso. O preço do abandono afetivo. Disponível em: . Acesso em: 30.março.2011.

CASTRO, Leonardo; ELAINE, Isabel. Punir abandono afetivo não aproxima pais e filhos. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?noticias¬icia=2088>. Acesso em: 2.abril.2011.

DELGADO, Mário Luiz. Direitos de Personalidade nas Relações de Família. In: MADALENO, Rolf; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro. Atualidades do Direito de Família e Sucessões. Sapucaia do Sul: Notadez, 2008, p. 293-350.

DIAS, Maria Berenice. Entre o ventre e o coração. Disponível em: . Acesso em: 16.janeiro.2011.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005.

FREIRE, Denise Dias. O preço do amor. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=162>. Acesso em: 30.março.2011.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Pressupostos, elementos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=288>. Acesso em: 1º.abril.2011.

LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2010.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípio jurídico da afetividade na filiação. Disponível em: . Acesso em: 16.fevereiro.2011.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. A Repersonalização das Relações de Família. Disponível em: . Acesso em: 18.fevereiro.2011.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. A Repersonalização das Relações de Família. Revista Brasileira de Direito de Família, v. 6, n. 24, jun./jul., 2004, p. 136-156.

MADALENO, Rolf. O Preço do Afeto. In: PEREIRA, Tânia da Silva; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.). A ética da convivência familiar e sua efetividade no cotidiano dos tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 151-169.

MADALENO, Rolf. Repensando o Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007.

MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Morais em Família? Conjugalidade, Parentalidade e Responsabilidade Civil. In: PEREIRA, Tânia da Silva; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.). A ética da convivência familiar e sua efetividade no cotidiano dos tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 171-201.

ORSELLI, Helena de Azeredo. Reflexões acerca do direito fundamental do filho à convivência com o genitor que não detém sua guarda. Revista Síntese Direito de Família, v. 12, n. 63, dez./jan. 2011, p. 9.

QUEIROZ, Juliane Fernandes. Contornos contemporâneos da filiação. In: TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite (Coords.). Manual de direito das famílias e das sucessões – 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

SILVA, Cláudia Maria da. Descumprimento do Dever de Convivência Familiar e Indenização por Danos à Personalidade do Filho. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, nº 25, p. 122-147, 2004.

TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Responsabilidade Civil e Ofensa à Dignidade Humana. Revista Brasileira de Direito de Família, v. 7, n. 32, out./nov., 2005, p. 138-158. 

VIANNA, Breno Mendes Forel Muniz. Responsabilidade Civil Parental. In: TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite (Coords.). Manual de direito das famílias e das sucessões – 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.