Resumo: O presente artigo tem por objetivo analisar o direito fundamental à moradia, garantido a todo ser humano, e a que também fazem jus os povos tradicionais, tais como os indígenas, e a violação de tal direito nas remoções compulsórias praticadas pelo Estado, desrespeitando o devido processo legal necessário para esses casos específicos, conforme a normativa nacional e internacional aplicáveis. Para melhor abordagem do tema, este trabalho está dividido em três itens. O primeiro item trata do direito ao devido processo legal nos processos relativos a remoções. Já no segundo item fala-se sobre o direito fundamental à moradia de todo ser humano. Por fim, o terceiro item discorre sobre a locação social como forma subsidiária de concretização do direito à moradia dos povos indígenas.

Palavras-chave: Povos Tradicionais. População indígena. Acesso à terra. Direito fundamental social à moradia. Remoções compulsórias. Devido processo legal. Dignidade da pessoa humana. Mínimo existencial. Estado democrático de Direito. Locação social.

Introdução 

Diversos povos indígenas brasileiros são removidos compulsoriamente das terras que tradicionalmente ocupam desde os tempos primórdios através de um procedimento completamente autoritário e truculento, sem o respeito ao devido processo legal, garantido pela Constituição Federal. Muitas das vezes a solução encontrada pelo Estado é a transferência para localidades sem condições mínimas de dignidade.

A normativa internacional dispõe que deve haver a realização de audiências públicas e de consulta ao povo tradicional ocupante da área antes que seja promovida a remoção, e que, se o retorno à terra tornar-se inviável, a eles devem ser conferidas áreas compatíveis com as anteriores e com respeito as mínimas condições de moradia, ou em última análise, deve ser paga uma indenização pelo dano sofrido.  

Além disso, certo é que o direito à terra engloba o direito à moradia, classificado como direito social fundamental, previsto no Art. 6º da Constituição Federal. O direito à moradia, dessa forma, constitui a base para o exercício de muitos outros direitos, como por exemplo o direito à intimidade, ao sossego, à integridade física e psíquica, à segurança, à propriedade, à saúde, à identidade cultural, ao lazer, ao meio ambiente saudável, dentre outros, e que, somados ao acesso aos serviços públicos e à infraestrutura, satisfaz o mínimo existencial e preserva a dignidade humana, e que não pode ser afastado pelo argumento da reserva do possível.

Além da indenização, uma forma de garantir o respeito ao direito à moradia dessas populações é o pagamento do aluguel social, até que seja providenciada a inserção em programa de habitação, que lhe assegure concretamente o referido direito fundamental social. A prestação de aluguel social é, portanto, uma maneira temporária de possibilitar a moradia digna.

1 As remoções compulsórias dos indígenas e o devido processo legal

É cediço que muitos povos indígenas brasileiros são removidos das terras que tradicionalmente e historicamente ocupam desde os tempos mais remotos até a atualidade. E que, além disso, tais ações estatais expropriatórias são operacionalizadas através de uma atuação extremamente ofensiva e truculenta, da polícia militar e da guarda municipal, além de sua realocação para outros locais sem condições mínimas de dignidade ou salubridade.

Nessa esteira, cumpre destacar o disposto na Convenção n° 169 da Organização Internacional do Trabalho – OIT sobre Povos Indígenas e Tribais, promulgada através do Decreto n° 5.051/2004, que em seu Artigo 16, itens 1 e 2, determina que os povos interessados não deverão ser transferidos das terras que ocupam, e quando, excepcionalmente, o translado se fizer necessário, ele somente poderá ocorrer com o consentimento dos povos ou após a conclusão de procedimentos legais, incluindo enquetes públicas.

Resta claro que as remoções devem ser propostas em última análise, já que a regra é que os Povos Tradicionais não devem ser deslocados de suas terras. E mais, normalmente tais remoções são realizadas sem o consentimento da comunidade e sem o procedimento legal previsto, como por exemplo audiências públicas tratando a temática.

Daí a ilicitude da conduta do Estado que promove o deslocamento das comunidades tradicionais de seu território, que, além de afrontar claramente a boa-fé objetiva, ao encetarem negociações e oferecerem promessas que não tem a intenção de cumprir, é violadora da normativa internacional que protege os direitos dos povos indígenas, vez que não observam o devido processo legal para a remoção da população das terras que ocupam.

Somado a isso, estabelece a Convenção acima mencionada, no mesmo Artigo 16, itens 4 e 5, que quando o retorno dos povos às suas respectivas terras não for possível, eles deverão receber terras com qualidade e estatuto jurídico no mínimo iguais aquelas que ocupavam anteriormente, e que lhes permitam garantir suas necessidades e desenvolvimento futuro. E, ainda, qualquer dano ou perda que tenham sofrido esses povos em consequência do seu deslocamento para serem reassentados deverão ser plenamente indenizados.

No entanto, muitas da vezes as terras indígenas já foram de tal forma danificadas que o retorno dos povos é inviável, a área que recebem não é compatível com a que possuíam ou não garantem sua mínima dignidade e a justa indenização não é paga.

É notável que as remoções compulsórias têm ocorrido com muita frequência no Brasil, sempre sem observância do devido processo legal, contrariando também o disposto no art. 5º, inciso LIV, da Constituição da República Federativa do Brasil, que assegura que ninguém será privado de liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Em um Estado Democrático de Direito, tal princípio deve ser norteador da atividade do Poder Público, sendo inaceitável que no deslocamento ou reassentamento de comunidades não sejam observados os princípios da publicidade, participação, gestão democrática da cidade e da indenização justa, além da garantia do acesso à justiça. 

Cumpre observar que, de acordo com o art. 6º da Convenção 169 da OIT as comunidades tradicionais possuem o direito de consulta e participação antes da implantação de qualquer tipo de política pública que possa afetar tais povos.

Não obstante o Supremo Tribunal Federal considere que o resultado dessa consulta não seja vinculante, mas apenas opinativo (Caso Raposa Serra do Sol), a jurisprudência da Comissão e da Corte Interamericana de Direitos Humanos determina a necessidade de se consultar os povos indígenas antes de qualquer imposição de política pública, bem como pelo caráter vinculante (Caso Comunidades Deslocadas da Bacia do Rio Xíngu vs. Brasil – Caso Belomonte – Comissão IDH).

Ademais, a Corte Interamericana de Direitos Humanos compreende que a consulta deve ser livre, prévia e informada, ou seja, culturalmente situada (Caso Povo Indígena Sarayaku vs. Equador.

2 O direito fundamental à moradia

O direito ao acesso à terra engloba também o direito à moradia dos Povos Tradicionais. Nesse contexto, o direito à moradia insere-se no rol de direitos fundamentais sociais, incluído expressamente na Constituição Federal, em seu artigo 6°: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

O direito à moradia constitui, ainda, o suporte para o exercício de muitos outros direitos conexos, tais como o direito à intimidade, ao sossego, à integridade física e psíquica, à segurança, à propriedade, à liberdade, à saúde, à identidade cultural, a ir, vir, e permanecer, ao trabalho, ao lazer, ao descanso, ao meio ambiente saudável e à inviolabilidade do domicílio, que, somados ao acesso aos serviços públicos e à infraestrutura, satisfaz o mínimo existencial e preserva a dignidade humana[1].

Cabe sublinhar que, de acordo com o Comentário Geral n° 4 sobre o Direito à moradia adequada, de 12 de dezembro de 1991, produzido pelo Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas, destacam-se as características indispensáveis da moradia digna, como por exemplo, segurança jurídica da posse, disponibilidade dos serviços, materiais, benefícios e infraestrutura, gastos suportáveis, habitabilidade, acessibilidade, localização e adequação cultural.

Não há dúvida, portanto, de que a subtração do direito à moradia representa uma grave violação à identidade cultural dos indígenas e um golpe contra a preservação de suas memórias, de suas tradições e rituais.

No plano internacional, podemos destacar ainda a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948: “Artigo XXV 1. Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle”.

Somado a isso, dispõe a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial de 1965, em seu artigo V, alínea ‘e’, item iii: “De conformidade com as obrigações fundamentais enunciadas no artigo 2, Os Estados Partes comprometem-se a proibir e a eliminar a discriminação racial em todas suas formas e a garantir o direito de cada uma à igualdade perante a lei sem distinção de raça, de cor ou de origem nacional ou étnica, principalmente no gozo dos seguintes direitos: (...) iii) direito à habitação;”.

Pelo exposto, e levando-se em consideração a privação de condições dignas de moradia a que os indígenas são submetidos, e consequentemente de vida, e que as ações de remoção compulsória provocadas pelo Estado resultam em agravos irrecuperáveis para o povo indígena brasileiro, estigmatizando ainda mais essa população, o Estado nesses casos deve ser considerado responsável civilmente e objetivamente pelos danos causados, conforme o art. 37, §6o, da CRFB/88.

Conforme amplo e universal reconhecimento, o direito de morar de forma digna e segura é inerente ao ser humano e, entre nós, resta elevado à categoria de direito fundamental social, garantido constitucionalmente.

E diante da relevância do direito à moradia, em sede doutrinária ele é incluído no rol dos direitos sociais dos componentes do mínimo existencial. Nesta linha doutrinária os direitos sociais como educação básica, saúde, acesso ao Judiciário e assistência aos desamparados, inclusos neste último, a alimentação, o abrigo e o vestuário, são tidos como o mínimo de direitos indispensáveis à manutenção da dignidade da pessoa humana.

Não é demais registrar que os direitos sociais são aqueles cujo exercício por parte do cidadão depende da atuação positiva do ente público, ou seja, reclamam uma prestação por parte do estado, impondo, consequentemente a existência de recursos financeiros. Portanto, como bem preceituou Canotilho[2], diante da infindável necessidade humana e da evidente limitação dos recursos econômicos dos entes públicos o exercício dos direitos sociais acabam vinculados à denominada “reserva do possível”.

Diante da tal panorama, a doutrina nacional constitucionalista, com vistas a dotar de máxima eficácia os princípios constitucionais, em especial a Dignidade da Pessoa Humana, sustenta o destaque de alguns direitos sociais prestacionais, os quais seriam incindíveis à reserva do possível. Significa dizer que o obstáculo das limitações econômicas da Administração Pública deve ser afastado diante da Dignidade da Pessoa Humana, consubstanciada esta no exercício pleno e integral de direitos sociais que garantam um mínimo de existência digna.

Logo, diante da ponderação entre o direito social fundamental de assistência aos desamparados, núcleo no qual se inserem os direitos ora pleiteados, e a indisponibilidade orçamentária do Estado, o primeiro sempre prevalecerá, devendo o ente público determinar a transferência de recursos alocados em setores menos prioritários para a consecução dos fins estatais, o bem estar social e a garantia da Dignidade da Pessoa Humana.

Portanto, o direito à moradia e ao abrigo não é somente um direito fundamental social, mas também um direito que integra o fundamento do Estado Democrático de Direito, a garantia da Dignidade da Pessoa Humana.

Neste sentido Ana Paula de Barcellos[3]:

“A limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestações de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição. A meta central das Constituições modernas, e a da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, (...), na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições mínimas de sua própria existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se poderá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível”.

Vale trazer à baila a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

0034494-61.2015.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO

1ª Ementa

DES. ADOLPHO ANDRADE MELLO - Julgamento: 28/08/2015 - NONA CAMARA CIVEL

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ALUGUEL SOCIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. BLOQUEIO DE VALORES. POSSIBILIDADE. CARÁTER EMERGENCIAL DA VERBA. EFETIVIDADE AO DIREITO À MORADIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOCORRÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. Recurso contra decisão que, em demanda na qual pretende a autora o pagamento de aluguel social, já em fase de cumprimento de sentença, deferiu o bloqueio do valor de quatro mil e quinhentos reais relativos ao benefício, com o fim de satisfazer a obrigação imposta. 2. Possível o bloqueio de verba pública para fim de dar efetividade ao comando contido na sentença condenatória, mormente como os do caso em questão, em que o Estado se furta a cumpri-lo. 3. Determinação de bloqueio que encontra supedâneo na disciplina do artigo 461 do CPC, mormente ante o caráter emergencial que se reveste, já que o benefício em questão visa dar efetividade ao direito social à moradia. 4. Não configurada a violação ao princípio da separação dos poderes, vez que a atuação do Poder Judiciário não se deu em substituição ao Poder Executivo, mas, agindo por provocação do jurisdicionado, procurou dar efetividade ao comando contido em decisão judicial. 5. Negativa de seguimento.[4]

0046425-61.2015.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO

1ª Ementa

DES. FERNANDO FERNANDY FERNANDES - Julgamento: 28/08/2015 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALUGUEL SOCIAL. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, PARA QUE A AGRAVANTE PROMOVA A INCLUSÃO DA PARTE AUTORA NO PROGRAMA ASSISTENCIAL PRÓPRIO, PAGANDO-LHE O BENEFÍCIO DE ATÉ R$ 500,00 MENSAIS, EM CONDIÇÕES DE IGUALDADE AOS DEMAIS BENEFICIADOS. NÃO HÁ VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, POIS COMPETE AO PODER JUDICIÁRIO PRESTAR A TUTELA JURISDICIONAL, QUANDO A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SE OMITE NA CONCRETIZAÇÃO DE SEUS DEVERES CONSTITUCIONAIS, ESPECIFICAMENTE NO TOCANTE À PROMOÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS NECESSÁRIAS RELACIONADAS AO DIREITO À MORADIA, INSERTOS NOS ARTS. 6º E 23, IX, DA CRFB. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. DIREITO CONSUBSTANCIADO NO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA E DO MÍNIMO EXISTENCIAL QUE PREVALECE SOBRE A TESE DA RESERVA DO POSSÍVEL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO PELO RECORRENTE DE QUALQUER DESRESPEITO À TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 241 DO TJRJ. DECISÃO QUE NÃO SE REVELA TERATOLÓGICA, CONTRARIA À LEI OU À EVIDENTE PROVA DOS AUTOS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 59 DO TJRJ. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO COM BASE NO CAPUT DO ART. 557 DO CPC.0013986-23.2013.8.19.0208 – APELAÇÃO [5]

3 A locação social

Além da indenização pelos danos causados, uma das formas de amenizar o sofrimento da população indígena e respeitar o seu direito à moradia é o pagamento do aluguel social, até que seja providenciada a inserção em programa de habitação, que lhe assegure concretamente o referido direito fundamental social.

Segundo as lições de Jairo Salvador de Souza: “Não obstante o consenso social existente sobre o ‘sonho’ da casa própria – tido e havido como meta a ser alcançada em vida por qualquer cidadão, e, neste compasso, um requisito essencial para alcance da felicidade – é necessário assinalar a existência de outras formas de atendimento habitacional que também podem garantir igualmente a efetivação do direito à moradia, como, por exemplo, os exercidos em imóveis públicos (concessão de uso e concessão especial para fins de moradia), comodato ou a locação social”.[6]

A prestação de aluguel social tem amplo amparo na legislação e doutrina nacionais e é uma forma temporária de possibilitar a moradia digna enquanto não há uma solução definitiva da questão fundiária, ou seja contemplação em unidade habitacional ou reassentamento.

Conclusão

Por todo o exposto, o presente trabalho buscou o estudo do direito fundamental à moradia, previsto na Constituição Federal e assegurado a todo ser humano, inclusive a população indígena, e a violação de tal direito nas remoções compulsórias praticadas pelo Estado, desrespeitando o devido processo legal necessário, conforme a normativa nacional e internacional aplicáveis, concluindo que além do não respeito a consulta pública acerca da necessidade do deslocamento, a solução para esses casos acaba sendo a realocação para terras que não cumprem com o mínimo de dignidade exigido para o exercício do mínimo existencial de cada pessoa.

Foi analisado, ainda, que o direito à moradia, enquanto direito social fundamental, constitui a base para o exercício pleno de outros direitos, tais como o direito à intimidade, ao sossego, à integridade física e psíquica, à segurança, à propriedade, à saúde, à identidade cultural, ao lazer, ao meio ambiente saudável, dentre outros, o que preserva a dignidade humana, e que não pode ser afastado pelo argumento da reserva do possível.

Dessa forma, uma das soluções apontadas, além da indenização, seria o pagamento do aluguel social, até que seja disponibilizada a inserção em programa de habitação, que lhe assegure concretamente o referido direito fundamental social. A prestação de aluguel social torna-se, portanto, uma maneira temporária de possibilitar a moradia digna, na medida em que não há uma solução definitiva da questão fundiária.

Referências:

[1] SOUZA, J. S. Direito à Moradia, remoções forçadas e a atuação da Defensoria Pública na construção de esferas de defesa. In: Ruggeri Ré, Aluisio Nunes Monti. (Org.). Temas Aprofundados Defensoria Pública. 1ed. Salvador: Juspodivm, 2013, v. 1, p. 497-528.

[2] CANOTILHO, Joaquim José Gomes e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra, 1991.

[3] BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 245-246.

[4] Disponível em http://www4.tjrj.jus.br/ejud/ConsultaProcesso.aspx?N=201500235097.

[5] Disponível em http://www4.tjrj.jus.br/ejud/ConsultaProcesso.aspx?N=201500250118.

[6] SOUZA, J. S. Direito à Moradia, remoções forçadas e a atuação da Defensoria Pública na construção de esferas de defesa. In: Ruggeri Ré, Aluisio Nunes Monti. (Org.). Temas Aprofundados Defensoria Pública. 1ed. Salvador: Juspodivm, 2013, v. 1, p. 497-528.