RESUMO: Ante a constante necessidade de reconhecimento de novos direitos fundamentais, o ordenamento jurídico brasileiro prevê a cláusula constitucional de abertura material dos direitos fundamentais, a qual possibilita a atualização do sistema jurídico, em atenção às novas demandas de determinado momento histórico. Garante-se, assim, a qualificação de direito não formalmente expressos na constituição como direito materialmente fundamental.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Desenvolvimento; 2.1 Mutabilidade e necessidade de adaptação dos direitos fundamentais; 2.2 A cláusula de abertura material dos direitos fundamentais: o artigo 5o, §2o, Constituição Federal.. 3. Conclusão. 4. Referências.

1.  Introdução

Pela análise histórica da evolução dos direitos fundamentais é possível perceber a inexistência de um conteúdo ou valor absoluto comum. Pelo contrário, a experiência histórica demonstra que os direitos fundamentais variam ao longo do tempo sendo decorrência direta do momento histórico e das demandas presentes na sociedade de determinado época. Em decorrência disso, o reconhecimento de novos direitos fundamentais, com a finalidade de tutelar as necessidades decorrentes do surgimento de uma nova realidade, apresenta-se imprescindível ante o fato de estar a sociedade em constante processo transformação. A evolução das relações humanas deve ser acompanhada pela atualização da responsabilidade do Estado em proteger e garantir as condições básicas de existência da população.

2. Desenvolvimento

2.1. Mutabilidade e necessidade de adaptação dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais são concebidos em distintos momentos históricos cujas circunstâncias sociais, econômicas, políticas, jurídicas, religiosas, filosóficas, dentre outras, apresentam-se como principais fatores para o seu nascimento, evolução e mutabilidade do conteúdo. A divisão do direito em gerações, conforme exposto, nada mais é que o desenvolvimento doutrinário de uma classificação através da qual se reúnem em grupos (gerações) os direitos provenientes de contexto histórico e demandas da sociedade semelhantes.

Neste sentido, os direitos fundamentais constituem uma classe variável. Desde as fontes mais primitivas aos fundamentos atualmente reconhecidos, a noção e o conteúdo dos direitos fundamentais têm se modificado, e, do mesmo modo, sempre continuarão a se adaptar às condições históricas da sociedade em que se encontram inseridos, sendo fruto do conflito de interesses entre as classes, dos meios de produção disponíveis, das ideologias predominantes e etc. (BOBBIO, 2004, p. 16).

Inúmeros são os exemplos da mutabilidade do conteúdo dos direitos fundamentais ao longo do tempo, podendo-se citar o direito à propriedade, o qual, tido como absoluto no final do século XVIII, encontra, em nossa sociedade atual, radicais limitações no ordenamento quando confrontado com outros direitos inimagináveis à época. Outro exemplo são os direitos sociais, de segunda geração, considerados essenciais à dignidade humana, que, à época da concepção dos direitos de primeira geração, não eram nem sequer imaginados ante a ausência de circunstâncias históricas que levassem à sua consideração.

Os direitos fundamentais "se encontram em processo permanente de formação, conforme avança a humanidade nos aspectos sociológico, cultural, tecnológico e de desenvolvimento da ciência" (RIBEIRO, 2000, p. 101), sendo, assim, produto da civilização humana, e não da natureza do homem, uma vez que, são historicamente mutáveis, estando sujeitos a transformações do seu rol e conteúdo. "Basta examinar os escritos dos primeiros jusnaturalistas para ver quanto se ampliou a lista dos direitos. [...] Os direito do homem são, indubitavelmente, um fenômeno social" (BOBBIO, 2004, p. 16).

Não é diferente nos tempos atuais. Na atual sociedade do século XXI, diretamente impactada pelos intensos avanços tecnológicos e pelo fenômeno da globalização, é evidente a necessidade de reconhecimento de direitos fundamentais jamais cogitados por sociedades passadas. As circunstâncias atuais em que vivemos criam necessidades que, embora ainda não reconhecidas, consistem, ante a sua relevância e desejabilidade, em direitos a serem perseguidos, fundamentados e reconhecidos.

Assim também ocorrerá, obviamente, em relação às sociedades futuras, quando, com o passar das décadas, novas condições históricas surgirem e, com elas, novas pretensões. Direitos atualmente inimagináveis deverão ser, então, reconhecidos. Isto porque "o que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e culturas" (BOBBIO, 2004, p 18).

É exatamente quando as novas circunstâncias de determinada sociedade exigem a proteção de determinados direitos até então não protegidos que o ordenamento precisa se adaptar para corresponder às necessidades de determinado povo e, então, garantir sua eficácia, seja através da consideração de direitos até então não existentes ou da adaptação do sentido de direitos já consagrados.

Na linha do pensamento do teórico alemão Ferdinand Lassalle, responsável pela elaboração do conceito sociológico de Constituição, o que está escrito em uma folha de papel não tem nenhum valor se o seu conteúdo não se justificar pelos fatos reais e efetivos de poder. Ou seja, para que determinada Constituição seja boa e duradoura, é necessário que ela corresponda à realidade e às necessidades da sociedade, de modo que “de nada serve o que se escreve numa folha de papel se não se ajusta à realidade, aos fatores reais e efetivos do poder" (LASSALE, 2002, p.68).

Para corresponder à realidade e, então, garantir a sua eficácia, é fundamental, pois, que a Constituição esteja sensível às mudanças da sociedade a qual normatiza. É a necessidade da Constituição, segundo a doutrina de Konrad Hesse, de preservar sua força normativa: (HESSE, 1991, p. 18)

Em outras palavras, a força vital e a eficácia da Constituição assentam-se na sua vinculação às forças espontâneas e às tendências dominantes do seu tempo, o que possibilita o seu desenvolvimento e a sua ordenação objetiva. A Constituição converte-se, assim, na ordem geral objetiva do complexo de relações da vida.

Nesse sentido, o rol dos direitos fundamentais estabelecidos pela Constituição de determinada sociedade deve, de acordo com as alterações das circunstâncias históricas, filosóficas, jurídicas, econômicos, dentre outras, corresponder à realidade material fática do seu tempo, o que acarreta a constante evolução e mutabilidade dos direitos fundamentais, cuja percepção é imprescindível à manutenção da força normativa e eficácia da Constituição.

2.2. A cláusula de abertura material dos direitos fundamentais: o artigo 5o, §2o, Constituição Federal

Primeiramente, antes de analisar o dispositivo constitucional em questão, cabe esclarecer brevemente a divisão dos direitos fundamentais em formais e materiais, a qual se apresenta importante na compreensão do teor do artigo 5o, § 2o, da Constituição Federal de 1988.

No primeiro grupo, inserem-se os direitos fundamentais positivados pelo constituinte como tal; ou seja, são os direitos que integram expressamente o rol dos direitos fundamentais previsto na Constituição. Já os direitos materialmente fundamentais, por sua vez, são os direitos que, embora não previstos constitucionalmente, são substancialmente fundamentais, em razão de seu conteúdo e importância, se destinando a criar e a manter os pressupostos elementares da liberdade e dignidade humana.. “A idéia de fundamentalidade material insinua que o conteúdo dos direitos fundamentais é decisivamente constitutivo das estruturas básicas do Estado e da sociedade” (CANOTILHO, 2003, p. 379).

Levando em consideração tal distinção, Jorge Miranda (2000, p. 8) define os direitos fundamentais como sendo, em suas palavras, "os direitos ou posições jurídicas subjetivas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente considerados, assentes na Constituição, seja na Constituição formal, seja na Constituição material."

Segundo ainda o referido autor, os direitos formalmente fundamentais também são materialmente fundamentais, entretanto, o contrário não é verdade, pois existem direitos que, apesar de não serem formalmente fundamentais, o são materialmente. (MIRANDA, 1998, p. 9). Tal distinção é imprescindível na medida em que considerar fundamentais apenas os direitos em sentido formal é ignorar o caráter histórico de tais direitos, o que, por sua vez, impossibilita o reconhecimento de outros direitos que, apesar de não positivados, são fundamentais em sua substância.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu Título II, dispõe acerca dos direito e garantias fundamentais, onde, no artigo 5o, que integra o referido Título, elenca os direitos e deveres individuais e coletivos dispostos em setenta e oito incisos. Entretanto, o ponto de maior relevância ao estudo aqui pretendido é o parágrafo segundo do artigo 5o, que assim dispõe:

Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Em outras palavras, mais que o conceito formal de direitos fundamentais, nosso ordenamento adota o conceito material, através do qual é admitida a existência de direitos que, em razão do seu conteúdo, da sua substância, integram a Constituição, mesmo que não se encontrem expressos no rol positivado. Ou seja, entende-se que na Constituição também está incluído o que, embora não expressamente previsto, possa ser deduzido (SARLET, 2010, p. 78 e 79).

Repetindo tradição histórica presente desde a Constituição brasileira de 1981, o constituinte previu que o catálogo dos direitos fundamentais não é taxativo, mas apenas exemplificativo, na medida em que o artigo 5o, §2o, da Constituição pátria vigente consiste em norma geral inclusiva. Trata-se de uma "moldura de um processo de permanente aquisição de novos direitos fundamentais" (SARLET, 2010, p. 83).

Isto é, ante o reconhecimento de que a Constituição é incapaz de prever e especificar todos os direitos, o artigo 5o, §2o da Constituição de 1988 possibilita que outros direitos não positivados, mas materialmente fundamentais, sejam elevados ao patamar dos direitos fundamentais previstos no texto constitucional. Em outras palavras, além dos direitos já está expresso na Constituição, outros podem ser considerados, quando decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, bem como quando decorram dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte.

Nas palavras de Paulino Jacques (1983, p. 453):

O Legislador-Constituinte, ao referir aos termos "regime" e "princípios", quis ensejar o reconhecimento e a garantia de outros direitos que as necessidades da vida social e as circunstâncias dos tempos pudessem exigir.

Tem-se a denominada abertura material do rol dos direitos fundamentais previsto na Constituição Federal de 1988, cuja existência torna possível o imprescindível constante reconhecimento de novos direitos variáveis no tempo e no espaço.

A título ilustrativo, valido é o exemplo do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 939-7, de relatoria do Ministro Sidney Sanches. Na decisão, houve o reconhecimento do princípio da anterioridade, constante no artigo 150, inc. III, alínea b, da Constituição Federal, como garantia fundamental do contribuinte, mesmo que não expresso, por força da cláusula de abertura material dos direitos fundamentais, constante no artigo 5o, § 2o, CF.

3. CONCLUSÃO

Conclui-se que, ante a constante mutabilidade no tempo do conteúdo dos direitos fundamentais e a necessidade de a Constituição manter-se atualizada a fim ter a sua força normativa preservada, o legislador constituinte previu a cláusula de abertura material dos direitos fundamentais, pela qual direitos não expressamente positivados podem ser considerados.

4. REFERENCIAS

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7a ed. Coimbra: Almedina, 2003.

HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1991.

JACQUES, Paulino. Curso de Direito Constitucional, 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983.

MIRANDA, Jorge. A abertura constitucional a novos direitos fundamentais. In: Estudos em homenagem ao Professor Doutor Manuel Gomes da Silva. Edição da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.

RIBEIRO, Diógenes V. Hassan. O Permanente Reconhecimento dos Direitos Fundamentais. Revista de AJURIS, ser. 2000, Porto Alegre.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.