Resumo: O presente artigo visa apresentar as principais características do instituto da desconsideração da personalidade jurídica e as inovações trazidas pelo novo Código de Processo Civil.

Palavras Chave: direito civil; personalidade jurídica; desconsideração; teoria maior; teoria menor; desvio de finalidade; incidente de desconsideração. 

Abstract: This article aims to present the main characteristics of the institute of disregard of legal entity and to present the innovations brought by the new Code of Civil Procedure.

Key-words: civil right; disregard of legal entity; major theory; minor theory; deviation from purpose; incident of disregard.

Sumário: 1. Introdução. 2. Desconsideração da Personalidade Jurídica. 3. Teorias. 4. Incidente de Desconsideração. 5. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

Devido à possibilidade da pessoa jurídica adquirir direitos e deveres na ordem civil, e a responsabilização desta, limitar-se ao valor de seu capital social, protegendo o patrimônio individual dos sócios, por vezes a pessoa jurídica era usada para a prática de atos fraudulentos e abusos, causando danos em diversos setores.

Com o objetivo coibir tais práticas, foi criada por Rolf Serik em 1950 a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, o que possibilitava a responsabilização dos sócios e de seu patrimônio pessoal.  

Assim, preenchidos determinados requisitos, haverá a superação da personificação jurídica pelo juiz atingindo as pessoas naturais que integram a sociedade, ou seja, os sócios.

O tema apresentado neste artigo é de suma importância, pois além de coibir práticas escusas propiciam mais segurança jurídica nas relações que ocorrem em diversos ramos da sociedade. Não sendo por outra razão, que a desconsideração da personalidade jurídica tem previsão em diversos diplomas legais, como por exemplo, no Código Civil, no Código de Defesa do Consumidor, na Legislação Falimentar e na Lei de Crimes Ambientais.

2. Da Desconsideração da Personalidade Jurídica

Como já dito, a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica visa à superação da personalidade jurídica da sociedade para a satisfação de terceiro lesado, utilizando o património pessoal dos sócios, conforme se observa no artigo 50 d0 Código Civil.

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.” 

Entretanto, tal superação apenas ocorrerá se preenchidos determinados requisitos, conforme dispõe o artigo acima, quais sejam: fraude, abuso ou desvio de finalidade.  

Vejamos um julgado no Superior Tribunal de Justiça para ilustrar a situação acima citada:

“PROCESSO CIVIL. FALÊNCIA. EXTENSÃO DE EFEITOS. SOCIEDADES COLIGADAS. POSSIBILIDADE. AÇÃO AUTÔNOMA. DESNECESSIDADE. DECISÃO INAUDITA ALTERA PARTE. VIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 

1. Em situação na qual dois grupos econômicos, unidos em torno de um  propósito comum, promovem uma cadeia de negócios formalmente lícitos mas com intuito substancial de desviar patrimônio de empresa em situação pré-falimentar, é necessário que o Poder Judiciário também inove sua atuação, no intuito de encontrar meios eficazes de reverter as manobras lesivas, punindo e responsabilizando os envolvidos. 

2. É possível ao juízo antecipar a decisão de estender os efeitos de sociedade falida a empresas coligadas na hipótese em que, verificando claro conluio para prejudicar credores, há transferência de bens para desvio patrimonial. Inexiste nulidade no exercício diferido do direito de defesa nessas hipóteses.

3. A extensão da falência a sociedades coligadas pode ser feita independentemente da instauração de processo autônomo. A verificação da existência de coligação entre sociedades pode ser feita com base em elementos fáticos que demonstrem a efetiva influência de um grupo societário nas decisões do outro, independentemente de se constatar a existência de participação no capital social.

4. Na hipótese de fraude para desvio de patrimônio de sociedade falida, em prejuízo da massa de credores, perpetrada mediante a utilização de complexas formas societárias, é possível utilizar a técnica da desconsideração da personalidade jurídica com nova roupagem, de modo a atingir o patrimônio de todos os envolvidos.

5. Recurso especial não provido.

(REsp 1259018/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 25/08/2011)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CONFUSÃO PATRIMONIAL. CABIMENTO. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. DIVISÃO MERAMENTE FORMAL. CITAÇÃO DAS DEMAIS EMPRESAS. DISPENSA. RECONHECIMENTO DE QUE, NA PRÁTICA, SE TRATAVA DO MESMO ORGANISMO EMPRESARIAL.

1. A alegação de ofensa ao art. 535 do CPC deve ser afastada, porquanto deduzida de forma genérica no recurso, sem a indicação dos pontos acerca dos quais deveria o acórdão ter-se manifestado. No particular, incide a Súmula n. 284/STF.

2. A tese de que os executados não foram intimados a falar sobre os documentos que deram ensejo à constrição patrimonial não foi objeto de prequestionamento no acórdão recorrido, circunstância que atrai a incidência da Súmula n. 211/STJ.

3. A confusão patrimonial existente entre sócios e a empresa devedora ou entre esta e outras conglomeradas pode ensejar a desconsideração da personalidade jurídica, na hipótese de ser meramente formal a divisão societária entre empresas conjugadas. Precedentes.

4. A superação da pessoa jurídica afirma-se como um incidente processual e não como um processo incidente. No caso, o reconhecimento da confusão patrimonial é absolutamente contraditório com a pretendida citação das demais sociedades, pois, ou bem se determina a citação de todas as empresas atingidas pela penhora, ou bem se reconhece a confusão patrimonial e se afirma que se trata, na prática, de pessoa jurídica única, bastando, por isso, uma única citação. Havendo reconhecimento da confusão, descabe a segunda providência.

5. Ademais, o recurso foi interposto exatamente pelos devedores que foram citados no processo de execução, circunstância que também afasta a pretensão recursal.

6. Não obstante a controvérsia tenha se instalado anteriormente à Lei n. 11.382/2006, é evidente a frustração da execução do crédito em razão da ineficácia de outros meios de constrição patrimonial, de modo que é cabível a penhora on line sobre os ativos financeiros do devedor.

7. Recurso especial não provido.

(REsp 907.915/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 27/06/2011)”

No que tange, ao aspecto processual da desconsideração da personalidade jurídica, o novo Código de Processo Civil apresentou, em seu artigo 133, o incidente de desconsideração e que será estudado adiante.

“Art. 133.  O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

§ 1^o O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.

§ 2^o Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica”

Com efeito, é importante frisar que a desconsideração é temporária, ou seja, satisfeitos os prejuízos sofridos por terceiros causados pelos sócios, em razão do princípio da continuidade da empresa e apresentadas as condições jurídicas e financeiras para o regular funcionamento, a sociedade poderá retornar às suas atividades normais.

Contudo, diante de excepcional gravidade praticada, é possível que ocorra a despersonificação, com a consequente extinção compulsória da pessoa jurídica em caráter definitivo por determinação judicial.

Nesse diapasão, imperioso ressaltar que a desconsideração também poderá ocorrer de forma inversa, ou seja, quando a pessoa natural esvazia de forma fraudulenta seu patrimônio transferindo-lhe para o patrimônio da pessoa jurídica.

Assim, vejamos:

“STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1236916 RS 2011/0031160-9 (STJ)

Data de publicação: 28/10/2013

Ementa: DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. POSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA. COMPANHEIRO LESADO PELA CONDUTA DO SÓCIO. ARTIGO ANALISADO: 50 DO CC/02 . 1. Ação de dissolução de união estável ajuizada em 14.12.2009, da qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 08.11.2011. 2. Discute-se se a regra contida no art. 50 do CC/02 autoriza a desconsideração inversa da personalidade jurídica e se o sócio da sociedade empresária pode requerer a desconsideração da personalidade jurídica desta. 3. A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador. 4. É possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica sempre que o cônjuge ou companheiro empresário valer-se de pessoa jurídica por ele controlada, ou de interposta pessoa física, a fim de subtrair do outro cônjuge ou companheiro direitos oriundos da sociedade afetiva. 5. Alterar o decidido no acórdão recorrido, quanto à ocorrência de confusão patrimonial e abuso de direito por parte do sócio majoritário, exige o reexame de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial pela Súmula 7/STJ. 6. Se as instâncias ordinárias concluem pela existência de manobras arquitetadas para fraudar a partilha, a legitimidade para requerer a desconsideração só pode ser daquele que foi lesado por essas manobras, ou seja, do outro cônjuge ou companheiro, sendo irrelevante o fato deste ser sócio da empresa. 7. Negado provimento ao recurso especial.”

E, ainda, há previsão dessa espécie de desconsideração no §2ºdo artigo 133 do novo Código de Processo Civil.

“Art. 133.  O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

§ 2o Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica”

A desconsideração da personalidade jurídica muito utilizada é a prevista no Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 28, conforme se constata abaixo:

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 1° (Vetado).

§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

 § 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

 § 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Assim, através de uma simples leitura do dispositivo acima citado é de fácil percepção o viés protetivo ao consumidor em razão da sua condição de vulnerabilidade, que lhe é atribuída nas relações de consumo.

Ademais, embora o artigo 50 do Código Civil e o artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor tratarem da desconsideração da personalidade jurídica, existem diferenças entre os textos, que serão explicadas conjuntamente com a Teoria Maior e a Teoria Menor.

3. Da Teoria Maior e da Teoria Menor

A doutrina cita duas teorias para fundamentar a desconsideração da personalidade jurídica, que são a Teoria Maior e a Teoria Menor.

A primeira foi adotada pelo artigo 50 do Código Civil, para essa teoria a desconsideração para ser deferida é necessária a presença de dois requisitos cumulativamente: a) desvio de finalidade; b) confusão patrimonial.

Já para a segunda, que foi adotada pelo artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, para a desconsideração ser deferida é necessário um único requisito, que é prejuízo do credor. A Teoria Menor também foi adotada pela Lei Ambiental nº 9.605/1998.

Em relação à legislação consumerista, o STJ deixa clara a opção pela Teoria Menor, conforme se observa a seguir.

"Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5.0 - Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decoITentes de origem comum. A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. - Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa  jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. - A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5 .0 do art. 28 do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Recursos especiais não conhecidos" (STJ, REsp. 279.273/SP, 3 .ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendl er, Rei . pi Acórdão Min. Nancy Andrighi, j . 04. 1 2 .2003 , DJ 29 .03 .2004, p. 230).

Do Incidente de Desconsideração

O novo Código de Processo Civil apresenta o aspecto processual da desconsideração da personalidade jurídica, ou seja, traz o procedimento a ser seguido em caso de desconsideração. Isso ocorre, pelo fato de o Código Civil de 2002 e o Código de Defesa do Consumidor se preocuparam apenas em prever os requisitos da desconsideração da personalidade jurídica, mas não o seu procedimento.

Tal procedimento é denominado “Incidente de Desconsideração” e está previsto no artigo 133 e seguintes do Código de Processo Civil, conforme apresentação a seguir:

“Art. 133.  O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

§ 1^o O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.

§ 2^o Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Art. 134.  O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.

§ 1^o A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.

§ 2^o Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.

§ 3^o A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2^o.

§ 4^o O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.

Art. 135.  Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 136.  Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.

Parágrafo único.  Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.

Art. 137.  Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.”

Cumpre consignar, que a decisão proferida no incidente pelo juiz é impugnável por meio de agravo de instrumento, na forma do artigo 1.015 inciso IV do novo Código de Processo Civil.

Nesse sentido, segundo Fredie Didier, as decisões interlocutórias com conteúdo de mérito, como por exemplo, a que resolve o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (analisa os requisitos do direito material), são aptas a formar coisa julgada material e, portanto, são atacáveis por meio de ação rescisória (artigo 966 do NCPC).

Importante previsão do artigo 137 do novo Código de Processo Civil, pois traz regra de ineficácia da alienação do bem em face do credor, no caso de desconsideração da personalidade jurídica, por configurar fraude à execução. Dispensa-se assim a anulação do negócio jurídico por meio de ação pauliana que se restringe à hipótese de fraude contra credores.

No que tange à possibilidade de aplicação deste incidente em sede de Juizado Especial Civil, observa-se o ortigo 1.062 do novo Código de Processo Civil.  

“Art. 1.062.  O incidente de desconsideração da personalidade jurídica aplica-se ao processo de competência dos juizados especiais.”

4. Conclusão

Como já mencionado, a desconsideração da personalidade jurídica de forma mais clara e efetiva, gerando a proteção integral que se esperada, do mesmo.

Referências bibliográficas    

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 17º ed. Salvador: JusPodivm, 2015.  

FLEXA, Alexandre. MACEDO, Daniel. BASTOS, Fabrício. Novo código de processo civil. Salvador: JusPodivm, 2015. 

CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015.

HARTMANN, Rodolfo Kronemberg. Curso completo do novo processo civil. 4ª ed. Niterói: Impetus, 2017.

TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 6ª ed. São Paulo: Método, 2016.