FÁBIO BARBOSA CHAVES

 (Orientador)

RESUMO: O declínio do positivismo estrito e a ascensão do que se denominou neoconstitucionalismo, modelo que procura amparar o cidadão de possíveis danos a direitos fundamentais, trouxe um novo paradigma para Direito, influenciando diretamente nas decisões judiciais. A lei não consegue exaurir todas as demandas sociais e acompanhar a evolução da sociedade, daí faz-se necessário uma interpretação judicial baseada nos valores e princípios trazidos pela Constituição para adequar o caso concreto ao sistema jurídico. A interferência do Poder Judiciário no exercício da sua função típica em meio à relações sociais, educacionais, políticas, entre outras, eleva a uma posição de protagonismo. A propagação, na esfera do senso comum, influenciada pelas modalidades midiáticas, de que a eficiência dos Poderes Legislativo e Executivo encontra-se comprometida, corroboraram com a legitimação do Poder Judiciário para, quando provocado, produzir decisões aptas a interferirem na vida privada e na administração pública. O cenário exacerbadamente judicializado, sem uma suposta base legislativa para fornecer amparo, pode ser interpretado como ambiente marcado por insegurança jurídica. O artigo traz o impasse contemporâneo existente em virtude da adoção deste modelo dentro do meio jurídico, buscando demonstrar quem deveria exercer o papel protagonista.

PALAVRAS-CHAVE: Neoconstitucionalismo. Protagonismo Judicial. Segurança Jurídica. Separação dos Poderes.

ABSTRACT: The decline of strict positivism and the rise of what has been called neoconstitutionalism, a model that seeks to protect the citizen from possible damages to fundamental rights, has brought a new paradigm to Law, directly influencing judicial decisions. The law can not exhaust all social demands and monitor the evolution of society, hence a judicial interpretation is necessary based on the values and principles brought by the Constitution to adapt the concrete case to the legal system. The interference of the Judiciary in the exercise of its typical function in the midst of social, educational, political relations, among others, elevates to a position of protagonism. The propagation, in the sphere of common sense, influenced by the media modalities, that the efficiency of the Legislative and Executive Powers is compromised, corroborated with the legitimacy of the Judiciary Power, when provoked, to produce decisions capable of interfering in private life and in the public administration. The exacerbated judiciary scenario, without a supposed legislative basis to provide amparo, can be interpreted as an environment marked by legal uncertainty. The article brings the contemporary impasse existing by virtue of the adoption of this model within the legal environment, seeking to demonstrate who should play the leading role.

KEYWORDS: Neo-constitutionalism. Judicial Protagonism. Legal Security. Separation of Powers.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A origem, o exercício e a divisão do poder. 3. O Poder Judiciário e sua função típica. 4. O protagonismo do Poder Judiciário: “Juiz Hércules”. 5. A judicialização e seus efeitos frente aos princípios da segurança jurídica e separação dos poderes. 6. Conclusão. 7. Referências.

1.     INTRODUÇÃO

A relação entre os poderes da república, teorizada pela estrutura constitucional brasileira, pressupõe independência e harmonia. O protagonismo de um dos poderes representa a sua elevação ao patamar preponderante de suas decisões. Um sistema que se encontra pautado nesta estrutura vertical, admite o exercício de um controle intransponível, implementado sobre os atos praticados pelos outros poderes, especificamente quando objeto de suas respectivas funções típicas.

Durante a curta experiência brasileira como Estado soberano, a  estrutura dos poderes estruturantes evidenciou a preponderância de um dos poderes sobre os demais. Com exceção do período monárquico, quando a constituição brasileira teorizou um quarto poder, chamado de Poder  Moderador, a colocação de um de um dos poderes em um patamar mais elevado do que os demais se efetivou como reflexo de conjunturas externas, e não como uma construção consciente.

O trabalho busca evidenciar não só o posicionamento do Poder judiciário frente à construção da republicana, mas as consequências desta estrutura para a estabilidade das relações jurídicas e não-jurídicas.

Ao questionar acerca da função do Poder Judiciário, pode-se parecer simples e superficial a tarefa de se fornecer uma resposta tecnicamente correta. No entanto, através deste estudo perceber-se-á que há muito mais nesta simples pergunta do que se poderia imaginar.

Durante anos viveu-se o positivismo estrito, cabendo ao magistrado aplicar a lei ao caso concreto sem muita flexibilidade, e jamais caberia a ele margem para interpretação.

Com o advento da Constituição de 1988 surgiu o chamado Constitucionalismo Democrático, que buscou resguardar direitos fundamentais do cidadão. Não mais encararia a lei como algo exato e exaustivo, até mesmo porque nunca exauriu todas as necessidades advindas da sociedade, ou seja, a lei não consegue seguir o mesmo ritmo de evolução social, bem como suas diferentes demandas.

Para isso, tanto a Constituição como as demais normas são interpretadas pelo Poder judiciário sob uma ótica de adaptação exegética que visa promover a subsunção da letra da lei ao caso concreto.

A doutrina especializada, diante deste paradigma, elabora opinião que confirma tal movimento sob aspecto evolutivo, mas igualmente possui representantes que se colocam em uma posição receosa e atenta às consequências.

Destarte, diante destas divergências de ideias, debruçar-se-á este estudo, não com a intenção de aplicar-lhe o posicionamento a ser seguido, mas de obter um debate rico e importantíssimo para o pensador do Direito.

2. A ORIGEM, O EXERCÍCIO E A DIVISÃO DO PODER

O ser humano, pela sua essência, tem necessidade de conviver em um ambiente social, iniciando esse processo no seio familiar, pois desta entidade surgem os primeiros contatos do homem em sociedade. Nesta começa a moldar-se intelectualmente, desenvolvendo seu caráter, modo agir e pensar. No entanto, este é só o primeiro de muitos outros grupos que contribuem para o desenvolvimento do homem.

Naturalmente, a sociedade vai se estruturando e consequentemente com este agrupamento humano surgem divergências de ideias que geram os conflitos sociais. Daí se origina a necessidade de realizar um pacto social para que não prepondere a lei do mais forte. “Então esse estado primitivo não tem mais condições de subsistir, e a humanidade, se não mudasse sua maneira de ser, pereceria”. (ROSSEAU, 2013, p.20)

Aristóteles (1997) já dizia que a origem da sociedade ocorre porque

“o homem é um animal político”. Esta análise decorre da sua percepção desde os tempos primitivos até a formação das polis em que surge o Poder Público. Assim, muitos pensadores escreveram sobre a origem do Estado e os variáveis motivos da humanidade em convencionar direitos e obrigações para que pudesse subsistir em um meio social harmonioso.

O homem é um ser social e político, vivendo em grupos, em sociedades. É natural que no seio destes grupos haja conflitos, desentendimentos e interesses divergentes. No entanto, o homem sente necessidade de segurança e busca a harmonia social. Para que a sociedade subsista é necessário que os conflitos sejam resolvidos e para tanto, o homem dispôs de vários meios com o intuito de controlar as ações humanas e trazer um equilíbrio à sociedade. São os instrumentos de controle social. O Direito, criação humana, é um destes instrumentos, cujo principal objetivo é viabilizar a existência em sociedade, trazendo paz, segurança e justiça. (WANESSA MOTA FREITAS FORTES, 2011, p.01)

 Para dirimir estes conflitos, surgiu então o Direito com intuito de analisar toda pretensão que for colocada à disposição do Poder Judiciário, poder este que será tratado com mais afinco.

Assim, vale conceituar o Estado como sendo a união do povo dentro de determinado território que através de uma organização política vive em sociedade, ao qual, é disposto para todos uma ordem jurídica soberana que visa o bem comum e satisfação dos anseios sociais de forma mais próxima do que seria o ideal de justiça e igualdade. (DALLARI JR, 2011, p.23)

Interessante trazer para esta explanação o preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL de 1988. (BRASIL, 1988)

Nessa linha de pensamento, relevante mencionar que com a consolidação da Constituição legitima-se a existência do Poder Estatal de forma que impõe uma organização dos Poderes e traz a estrutura que conhecemos hoje. Assim, conforme o artigo 2º da CRFB/88 “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o judiciário” (BRASIL, 1988).

Elementar e bastante oportuno, contextualizar o cenário atual brasileiro quanto aos seus poderes constituídos, pois aqui se traz o fator crucial que fundamentará a motivação do nosso estudo.

Lord Acton - LIVRO BENEDITO FERRI DE BARROS, é o autor da famosa frase: “ o poder tende a corromper, e o poder absoluto corrompe absolutamente, de modo que os grandes homens são quase sempre homens maus”. É importante ressaltar que o atual cenário brasileiro está se projetando para uma concentração una de poder, pois vigora uma instabilidade intensa do Poder Executivo e um ineficiente Legislativo.

Por consequência, o Poder mais atuante e aparentemente mais eficaz vigora em um perigoso pedestal.

A intempestividade e imprestabilidade do legislador gera consequentemente uma função atípica aos juízes corroborando para decisões arbitrárias. Destarte, o protagonismo judicial se explica devido à crise de representatividade e funcionalidade dos demais poderes.

3. O PODER JUDICIÁRIO E SUA FUNÇÃO TÍPICA

O Poder Judiciário integra um dos três poderes do Estado e a ele é atribuída a atividade jurisdicional. Com a superação do positivismo estrito, em que o juiz deveria resolver os conflitos embasado restritivamente em normas, de forma inflexível, surge então o que se chama de neoconstitucionalismo ou pós-positivismo. Um modelo mais adequado a sociedade atual e que busca compreender e solucionar através de um sistema jurídico mais rico acolher as demandas a ele invertidas.

Conforme supracitado, os conflitos decorrentes do convívio em sociedade serão direcionados ao Poder Judiciário, este que tem por principal função dirimir de forma justa e igualitária todas pretensões levadas a seu juízo e, ainda mais, assegurar a inviolabilidade dos direitos de qualquer cidadão.

O judiciário tem por característica o princípio da inércia, ou seja, deve ser incitado para que possa atuar, art.2º do NCPC, ressalvado que não se deixará de conhecer de ofício matérias de ordem pública, bem como ameaça ou lesão a direito (BRASIL, 2002).

Ainda, pautado no princípio da legalidade, art. 5º, inciso II da CRFB/88, tem sua atuação restrita ao sistema jurídico. Aqui vale explicar, conforme o artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que o sistema jurídico é composto não só de leis, como também, quando esta for omissa, o juiz poderá decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (BRASIL, 2002).

Com a Constituição de 1988, o Poder Judiciário alavancou sua atuação, haja visto que este ficou encarregado da guarda da Constituição, bem como de assegurar direitos fundamentais e intervir em qualquer violação de direito, conforme prevê o artigo 5º, XXXV, da CRFB/88 “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”. Fato é que poderá o Judiciário efetivamente intervir em quase tudo (BRASIL, 1988).

A necessidade social de proteção aos princípios fundamentais em razão de longos anos de decadente desamparo jurídico, trouxe o constitucionalismo democrático um modelo jurídico mais adequado aos anseios da estrutura política e social do Brasil.

O modelo atual da democracia brasileira tem reclamado do Judiciário um novo paradigma, voltado não mais para uma interpretação positivista e literal da lei, mas sim para uma exegese significativamente oxigenada, onde é obrigação do intérprete buscar e priorizar o sentido ético dos valores consagrados pelo rol dos direitos fundamentais (CAETANO COSTA, 2017, p. 91).

Vale lembrar que a norma possui caráter abstrato e, para tanto, requer uma cisão do caso concreto para com a norma abstrata. Assim, este processo de conexão do fato ao texto legal é incumbência do juiz que promoverá a subsunção e o enquadrará ao sistema jurídico.

A ausência de regulamentação jurídica e imprecisões linguísticas nas normas acarreta a necessidade de se interpretar e nortear um equilíbrio jurisprudencial, como leciona Miguel Reale:

O Supremo Tribunal Federal, máximo guardião da Constituição, dotado tanto de funções jurídicas como de atribuições políticas no  que se refere a interpretação e complementação progressiva do texto constitucional, zelar rigorosamente da constitucionalidade das leis e das decisões dos outros dois Poderes ( 2005, p. 55).

No entanto, esta tendência do Poder Judiciário de por vias indiretas adentrar as funções legislativas geram muitos conflitos e debates na Ciência do Direito. Para os pensadores clássicos, que entendem o Poder Judiciário como poder técnico, cujos representantes não são eleitos por voto popular, sob esta nova ordem, os magistrados decidem não mais a “lei”, mas as suas interpretações (decisões), atribuindo às mesmas forças normativa e coercitiva. Ainda, por esta corrente de pensamento, tal posicionamento provoca uma sensação de insegurança jurídica perante a sociedade, pois o magistrado valendo-se de suas convicções pessoais decidirá ao seu modo.

Ives Gandra da Silva Martins traz um bom exemplo deste pensamento ao afirmar que o STF criou uma terceira hipótese de aborto, mesmo havendo sobre a matéria projetos em discussão no Congresso Nacional e, principalmente, sendo a opinião pública contra o aborto eugênico. O referido autor ainda compara a decisão as atitudes abomináveis de Hitler, que efetivou e legitimou políticas voltadas à busca por uma utópica raça ariana pura.

Ainda, segundo Ives Martins (2017, p. 435): “a partir da adoção do

neoconstitucionalismo nenhum advogado, nenhum jurista poderá dizer o que é legal e o que não é, pois, não obstante o que a lei estabeleça, não se sabe o que o magistrado dirá, no seu poder de ser legislador positivo”.

Logo, nota-se aqui, uma divergência no que seria então a função atribuída ao Poder Judiciário, que por razão de maior reflexão será objeto de estudos dos tópicos mais adiantes.

4. O PROTAGONISMO DO PODER JUDICIÁRIO: “JUIZ HÉRCULES”

Independente da estrutura dos poderes teorizada por Montesquieu, e da independência e harmonia expressa no texto da atual carta magna, é evidente que a Constituição de 1988 trouxe um destaque maior ao Poder Judiciário, vez

que ampliou sua competência e outorgou o dever de zelar pelos direitos fundamentais do cidadão. Como evidência, tem-se a previsão de admissibilidade de intervenção judicial quando a lei for omissa ou não estiver condizente com a realidade fática, consagrando basilares os valores e princípios constitucionais.

No entanto, o Poder Judiciário vem tomando espaço nos últimos anos em decorrência da intempestiva ação dos outros Poderes, pois a cada dia a sociedade exige algo novo e distante da lei. As demandas chegam ao conhecimento dos Tribunais e estes têm por dever resolver os conflitos através do sistema jurídico ofertado.

O neoconstitucionalismo é a teoria que abrange e explica essa linha comum de pensar o direito contemporâneo. Sem medo do desgaste da palavra, podemos enfrentar o estudo do neoconstitucionalismo como um novo paradigma do direito (paradigma entendido como um novo padrão). Daí afirmamos que a concepção do neocontistucionalismo, conforme defendemos, enxerga o direito como ele pode ser: transformador. Mais do que a superação de uma metodologia jurídica – o que já seria uma grande proposta -, o neoconstitucionalismo muda a forma de pensar, pois pretende superar o debate entre positivistas x jusnaturalistas, lançando mão de uma nova teoria para o direito, tomando como ponto central a Constituição. Passamos de um direito em que as normas dizem o que fazer para um direito em que os princípios indicam o que se pode fazer (MOREIRA, 2008, p. 132).

Importante trazer a opinião do atual ministro da suprema corte brasileira, e ilustre teórico constitucionalista, Luiz Roberto Barroso:

A mutação constitucional se realiza por via da interpretação feira por órgãos estatais ou por meio dos costumes e práticas políticas socialmente aceitas. Sua legitimidade deve ser buscada no ponto de equilíbrio entre dois conceitos essenciais à teoria constitucional, mas que guardam tensão entre si: a rigidez da Constituição e a plasticidade de suas normas. A rigidez procura preservar a estabilidade da ordem constitucional e a segurança jurídica, ao passo que a plasticidade procura adaptá-la aos novos tempos e as novas demandas, sem que seja indispensável recorrer, a cada alteração da realidade, aos processos formais e dificultosos de reforma (2010, p. 127-128).

As mudanças sociais ocorrem em um ritmo acelerado, e em contrapartida, a lei requer uma interpretação que lhe adeque aos anseios da sociedade. A exemplo, destaca-se a atual relação familiar, com alterações estruturais quanto ao seu conceito, mas que em face do caráter formal para se processar uma mudança normativa, gera ao judiciário um papel de destaque, pois caberá a este não mais promover o direito como também criá-lo.

Critica-se este modelo de se solucionar as ineficiências da lei, pois, segundo esses pensadores, o pensamento pós-positivista promove a discricionariedade do juiz e muitas vezes provoca “decisões populistas” que não são respaldadas na Constituição. Em razão da grande repercussão midiática e o peso que pode ter uma decisão judicial, o juiz torna-se uma figura épica e muitas vezes a população toma-o como verdadeiro herói por fazer nada mais que sua obrigação como magistrado, ou até mesmo, aclamar quando este agir de forma arbitrária e com abuso de poder.

A exemplo do supra exposto, vale lembrar o caso em que juiz federal Sérgio Moro divulgou conversas gravadas em interceptação telefônica de autoridades com prerrogativa de foro. O advogado Cezar Roberto Bitencourt, professor de Direito Penal da PUC do Rio Grande do Sul, também afirma a ilegalidade da divulgação dos grampos (2016).

Dworkin traz em seus escritos a figura do Juiz Hércules que aqui se faz importante mencionar:

O jusfilósofo norteamericano “inventou” um “jurista de capacidade, sabedoria, paciência e sagacidade sobre-humanas”, a quem denominou “Hércules”: trata-se de um juiz filósofo que é usado como eixo para ilustração das tarefas inerentes à jurisdição. Trata-se obviamente, de uma metáfora, uma figura de linguagem, uma ficção, que como tal deve ser compreendida. Mas, em todo caso, a tarefa de Hércules – como era de se supor – não é das mais fáceis: entre outras coisas ele deve construir um sistema de princípios abstratos e concretos que forneça uma justificação coerente a todos os precedentes do direito costumeiro e, na medida em que estes devem ser justificados por princípios, também um esquema que justifique as disposições constitucionais e legislativas. Hércules não é nem de longe um “solipsista”, um “protagonista”, alguém que decide sozinho. Ele é Hércules não pela capacidade sobre-humana de com bom senso, prudência, ou discrição resolver com justiça os casos a sua jurisdição. A sua extraordinária capacidade não é voltada à introspecção, mas a compreensão do Direito como totalidade, e isso implica, necessariamente, tomar em consideração o que fizeram (com acerto) os demais juízes do passado e do presente, além da produção legislativa. Mais do que tudo implica prestar contas ao conjunto principiológico irradiado a partir da Constituição. E isso fará com que Hércules encontre no Direito, frequentemente, soluções que não se ajustem àquelas de sua preferência pessoal. Aliás, afirmar que Dworkin idealizou um solista para combater o problema da discricionariedade é a mesma coisa que sugerir que o autor cometeu haraquiri teórico-filosófico, é duvidar da seriedade de seus estudos. Quer dizer, as tarefas de Hércules são as tarefas de todos os operadores do Direito que tenham a pretensão de trabalhar e defender um Direito justo, integro e coerente. (MOTTA, 2009. p. 63-64).

Assim, não cabe ao juiz se consagrar herói nacional, mas zelar pelo cumprimento da Constituição, solucionando as demandas trazidas ao Judiciário de forma justa e idônea.

5.  A JUDICIALIZAÇÃO E SEUS EFEITOS FRENTE AOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E SEPARAÇÃO DOS PODERES

Montesquieu criou a teoria da separação dos poderes e traz quanto ao Poder Judiciário o seguinte pensamento:

Não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o   juiz   poderia   ter   a   força   de   um   opressor (1748, O Espírito das Leis, Capítulo VI do Livro IX). 

É notório a ineficiência, bem como a ausência de conhecimento técnico jurídico do Poder Legislativo brasileiro, o que por consequência atribui indiretamente ao Poder Judiciário a função de “legislar” subsidiariamente, ou até mesmo, ser o preceptor de decisões com caráter normativo.

Para realidade brasileira, vale ressaltar que o Poder Executivo não possui como sua maior característica a estabilidade política, que o primeiro presidente da república diretamente eleito pela população não pôde finalizar o

seu mandato, em consequência de um processo de impeachment, levando à renúncia. A terceira presidente da república eleita diretamente pela população também foi réu em processo de impeachment, sendo condenada por decisão do plenário do Senado Federal, resultando no atual momento político.

O processo de integração dos membros de cada um dos três poderes da república faz com que o Judiciário tenha uma estrutura mais estável, já que, em regra, os seus membros ingressam na estrutura por meio de concurso público, terminando sua carreira no momento da sua aposentadoria. O mesmo não pode-se dizer dos outros poderes, em face do processo de provimento do cargo, que se efetiva por meio de mandato eletivo, que se renova a cada quadriênio.

É natural, portanto, que o desequilíbrio dos poderes implique diretamente na insegurança jurídica e na consecução de direitos fundamentais. Além do que prejudica toda a estrutura econômica do País e seus setores de desenvolvimento.

A judicialização é o fenômeno pelo qual o Judiciário se vale da própria Constituição para agir quando os demais Poderes estão inertes ou são ineficientes, pode vir a corroborar com a sensação de insegurança jurídica perante a sociedade, pois, em virtude da imprevisibilidade e incoerências das decisões judiciais, a sociedade inclina-se para uma incerteza sem saber o que esperar do meio jurídico, que um dia poderá estar a favor e logo depois contra determinado fato.

Para Canotilho (2004), a segurança jurídica possui duas vertentes, sendo a primeira ligada a estabilidade das decisões realizadas pelos Poderes, de modo que estas somente serão alteradas com fundamentos técnicos concisos. Já a segunda vertente colocada pelo autor é a da previsibilidade, que gera a sociedade certeza e calculabilidade quanto aos efeitos jurídicos das normas e decisões judiciais.

Ainda, segundo Fabio Ulhôa (2006), esta imprevisibilidade que perfaz as decisões judiciais pode desequilibrar a economia de qualquer País, pois os investidores não iram se arriscar em economias desajustadas enquanto poderão negociar em outros países estabilizados.

A atividade jurisdicional requer uma atenção do magistrado para a ciência hermenêutica de forma que utilize o sistema jurídico (normas, princípios, Ética, Filosofia, Sociologia...) e motive conforme ordena o CPC as suas decisões, conferindo à sociedade a sensação de segurança das normas e de um Poder equilibrado e coerente com seus atos.

Não cabe ao juiz se consagrar um herói nacional e querer exercer políticas públicas (papel não destinado a ele), mas pode promover embasado nos valores constitucionais o seu papel de exercer a justiça e assegurar uma estabilidade jurídica.

Vale aqui trazer o pensamento de Teresa Arruda Alvim Wambier:

Com isso queremos dizer que o juiz, até certo ponto e sob certas condições, pode criar direito no caso concreto, embora sempre à luz das demais regras do sistema e dos princípios jurídicos, e deve fazê-lo de forma harmônica com o sistema. Afinal, o direito não poderia ser concebido, se não houvesse ao menos marcada tendência à coerência (2015, p.1408).

Quanto ao princípio da separação dos poderes entendo ser a judicialização um fenômeno respaldado pela Constituição e sendo assim, este por si não invade as funções dos demais Poderes constituídos. Ocorre, no entanto, que muitas vezes, pela interferência midiática em determinados casos, os magistrados acabam por prolatar decisões populistas em desacordo com o sistema jurídico. Senão vejamos o pensamento de Lênio Streck:

A resposta do STF foi invasiva, por vezes ingressando na competência dos demais poderes [..] Talvez o grande problema esteja na distinção entre judicialização e ativismo. Explico: a primeira acontece porque decorre de (in)competências de poderes e instituições, abrindo caminho-espaço para demandas das mais variadas junto ao Judiciário; a segunda é, digamos assim, behaviorista, dependendo da visão individual de cada julgador. A judicialização pode ser inexorável; o ativismo não. O ativismo não faz bem a democracia (2014, p. 178).

Assim, conforme entende Dworkin quando trouxe a figura do Juiz Hércules, o magistrado deve buscar sempre a resposta correta das decisões inclinando-se para decisões justas, motivadas, idôneas e coerentes com o sistema jurídico.

CONCLUSÃO

A função atribuída ao Poder Judiciário com o advento do Constitucionalismo Democrático ampliou a atividade jurisdicional e proporcionou um leque de atuação maior para a ciência exegética baseada nos valores e princípios. Assim, o juiz não mais se vincula somente aos ditames da lei, como também a todo o sistema jurídico.

O neoconstitucionalismo trouxe um novo padrão ao Direito Constitucional, devendo o Poder Judiciário resguardar os direitos fundamentais pautados nos princípios constitucionais. O juiz está compromissado na perspectiva de buscar os valores éticos normativos e atuar de forma proba, desvinculando-se de pensamentos arbitrários. As decisões judiciais deverão ser motivadas de forma a prevalecer o princípio da Primazia da Ordem Constitucional.

A Sociologia, Filosofia, Ética, a hermenêutica, Economia, Psicologia, este complexo de ciências que formam o arcabouço jurídico, deve fazer parte do sistema jurídico, pois estes juntamente com as normas e princípios tornam a resolução dos conflitos mais fáceis de serem resolvidos. A lei in abstracto muitas vezes não se encaixa perfeitamente ao caso concreto, e através da utilização do sistema que durante o positivismo estrito fora esquecido, poderá obter decisões mais próximas do ideal de justiça. O protagonista, portanto, neste novo paradigma deverá ser o sistema jurídico! O Direito!

Neste trabalho ficou evidente que existe a premente necessidade de se adotar o direito (sistema jurídico) como fonte argumentativa das decisões judiciais, entendendo a norma jurídica como uma dos pedestais deste sistema. O caso concreto deve sempre ser adotado como princípio interpretativo, levando-se em consideração todas as circunstâncias que o envolve, para, em fase posterior, exercer o juízo de subsunção, que deverá, por esta razão, estar totalmente adaptado àquela situação fática.

Da mesma forma, destacou-se que a amplitude do sistema, combinado com a disseminação de uma suposta idéia de ineficiência dos Poderes legislativo e executivo, está fazendo com que o Poder Judiciário assuma perante a sociedade do papel protagonista, ou seja, aquele que de fato é capaz de promover ajustes estruturais nas relações efetivadas entre poder público e entre particulares.

O primeiro fenômeno faz parte de uma etapa da construção do sistema jurídico, e não poderá ser afastado da realidade jurídica brasileira, até porque  já se percebe em outros sistemas alienígenas, pautados na cultura comum law. Mas não há como negar que a utilização desta abertura, fazendo com que o Poder Judiciário proferia decisões de caráter coerticitivo e mandamental referentes ao exercício das funções típicas dos demais poderes, causa desequilíbrio estruturante, restringindo prerrogativas institucionais necessárias à manutenção das bases do Estado brasileiro.

Por esta razão, não obstante o reconhecimento das especificidades que fazem do Poder judiciário a parte estável e tecnicamente capaz de apreciar os aspectos jurídicos das relações estabelecidas entre particulares e poder público, é imprescindível que se retome o equilíbrio estrutural, através do qual cada Poder exerça de forma livre, independente e autônoma as funções típicas de cada um.

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