LILIANE DE MOURA BORGES[1]
(Orientadora)
RESUMO: Este artigo utilizará como metodologia a pesquisa bibliográfica baseada em: artigos científicos, livros, doutrinas, leis, com indicativos de análise jurisprudencial. O presente trabalho acadêmico aborda o crescente fenômeno da judicialização da saúde pública, que teve início na década de 90, por meio das demandas que visavam garantir aos portadores da Human Immunodeficiency Virus/HIV, o acesso a medicamentos que combatiam o avanço do vírus. Outrossim, aborda o direito à saúde pública como direito fundamental de 2º dimensão, norma constitucional de aplicabilidade imediata, direito prestacional, constante do núcleo essencial, intimamente ligado ao direito à vida. Com a intensificação do fenômeno da judicialização, surgiram vários questionamentos acerca da competência do Poder Judiciário em implementar políticas públicas, houve conflitos principiológicos, de um lado os legitimados ativo Ministério Público, Defensoria Pública, e o Mínimo Existencial, do outro os Entes Federados, a Reserva do Possível e a Separação dos Poderes. Sob este enfoque, o objetivo central é analisar se o Poder Judiciário pode e/ou deve intervir com a finalidade de impor ao Poder Executivo o cumprimento dos deveres constitucionais, visando garantir o direito à saúde.
PALAVRAS-CHAVE: Direito fundamentais; Direito à saúde; Mínimo Existencial.
ABSTRACT: This academic work addresses the growing phenomenon of the judicialization of public health, which began in the 1990s, through the demands aimed at guaranteeing the holders of Human Immunodeficiency Virus / HIV, the access to medicines that were fighting the spread of the virus. It also addresses the right to public health as a fundamental right of the second dimension, constitutional norm of immediate applicability, right to benefits, constant in the essential nucleus, closely linked to the right to life. With the intensification of the phenomenon of judicialization, several questions arose about the Judiciary's power to implement public policies, there were conflicts of principles, on the one hand, the legitimated active Public Prosecutor's Office, the Public Defender's Office, and the Minimum Existential, on the other the Federated Entities, the Reservation of Possible and Separation of Powers. Under this approach, the central objective is to analyze whether the judiciary can and / or should intervene with the purpose of imposing on the executive branch the fulfillment of constitutional duties, in order to guarantee the right to health.
KEYWORDS Fundamental rights; Right to health; Minimum Existential.
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Saúde como direito fundamental; 3. Aspectos da judicialização da saúde; 3.1. Mínimo Existencial; 4. Legitimidade Ativa; 4.1. Do Ministério Público; 4.2 Da Defensoria Pública: 5. Legitimidade Passiva; 5.1 Reserva do Possível e Separação dos Poderes; 6. Considerações Finais; 7. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Escolheu-se como objeto de estudo do presente artigo o tema aspectos da judicialização da saúde pública em virtude de sua grande relevância. Trata-se de assunto cada vez mais presente no meio jurídico, em razão do assombroso número de ações ajuizadas, pleiteando diversos insumos de saúde, como a concessão de medicamentos, cirurgias, leitos de UTI, dentre outros equipamentos, de que o Estado, segundo o ordenamento jurídico deveria deixar ao dispor da população.
Com o presente estudo, pretende-se abordar a questão do direito fundamental à saúde como um dever, previsto na Constituição da República Federativa do Brasil. Proteção que o Estado deve garantir e que está diretamente ligado ao direito à vida, à liberdade, bem ainda, pela interdependência com o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que tem por finalidade garantir direitos mínimos de existência a coletividade.
No entanto, observa-se que atualmente os direitos fundamentais, como é o caso da saúde, estão de políticas públicas, sendo assim, se faz necessário que haja ações por parte do estado, para que de fato possa garantir saúde eficiente a todos. Não havendo porém, a prestação estatal adequada, torna-se necessária a interferência do Poder Judiciário. Nesse momento, surge o fenômeno da Judicialização das demandas de saúde, objeto do presente estudo.
Devido à crescente demanda que busca implementar o direito à saúde, surgiram situações de conflito, de um lado, os entes públicos do Poder Executivo defendem o princípio da reserva do possível e da Separação dos Poderes, do outro, representantes do núcleo essencial dos direitos fundamentais, defendem o mínimo existencial,.
Assim, a questão norteadora do problema pesquisado é se o Poder Judiciário quando efetiva o direito à saúde, executando funções que, em tese, não seriam de sua competência, estaria usurpando suas funções, em detrimento aos princípios da Separação dos Poderes e Reserva do Possível.
A metodologia aplicada ao presente artigo é principalmente da pesquisa bibliográfica, e análise jurisprudencial. A partir da análise do material, foram obtidos conceitos e comentários sobre aplicação dos princípios nas demandas de saúde, bem como posicionamento dos tribunais superiores.
Postas essas premissas, passamos a estabelecer a pauta mínima a ser enfrentada. Além da Introdução, Considerações finais e Referências, este artigo está organizado da seguinte forma. Num primeiro momento item 2), são tecidas considerações preliminares sobre a conceituação de saúde pública e saúde como Direito Fundamental; a segunda parte (item 3), discorreremos sobre o “Aspectos da Judicialização da Saúde”, para então, com base já em alguns pressupostos doutrinários e jurisprudenciais, discutir alguns dos principais aspectos vinculados ao conceito e possíveis manifestações do assim conhecido “Mínimo Existencial”. Na terceira parte (item 4), será comentada a “Legitimidade Ativa” serão analisadas as instituições essenciais à administração da Justiça, “Do Ministério Público” e “Da Defensoria Pública”; Na última parte (item 5), “Legitimidade Passiva”, serão então analisadas algumas das questões relevantes no campo do direito à saúde e que envolvem a aplicação dos institutos da reserva do possível e Separação dos Poderes, notadamente no que diz respeito à conceituação dos institutos e, sua aplicação nas ações que buscam a efetividade do direito fundamental à saúde.
Por fim, busca-se entrelaçar o direito fundamental à saúde, defendido pelos sujeitos ativos, sustentado pelo Mínimo Existencial, paralelo ao Reserva do Possível e Separação dos Poderes, argumentado pelos Entes Federados, bem ainda a posicionamento dos tribunais superiores, quando da análise das jurisprudências apresentadas.2. SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTALA Organização Mundial de Saúde” (OMS), define saúde como “um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não somente ausência de afecções e enfermidades. Pode-se a caracterizar saúde como um completo bem-estar, e não a mera ausência de doenças, incorporando também a concepção de que a situação de saúde é determinada pelas condições de vida e trabalho dos indivíduos; pela conjuntura social, econômica, política e cultural de determinado país (SCLIAR, 2005).
Doutrinadores como Loureiro (2006,) defende que a saúde é um bem fortemente marcado pela interdependência com outros bens e direitos fundamentais, como direito à vida, integridade física e psíquica, privacidade, educação, ambiente, moradia, alimentação, trabalho, dentre outras.
O direito à saúde, recebeu da Carta Magna vigente tratamento como nunca antes fora dado, assim a Constituição da República Federativa do Brasil, trouxe ao longo de seu texto diversos dispositivos que tratam expressamente da saúde como direito fundamental do cidadão.
Senão, vejamos, Art. 196 CF:
Art. 196 A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos, mediante acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (BRASIL, 2017)
Depreende-se do ordenamento jurídico Pátrio que o direito à saúde é um direito fundamental de 2ª dimensão, de aplicabilidade imediata, pois está intimamente ligada ao direito à vida, à liberdade, corolário do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que por sua vez tem a finalidade de garantir direitos mínimos à coletividade e assegurar uma melhoria das condições de existência para os indivíduos.
Assim se refere Andreas Krell:
Os direitos humanos básicos à vida e integridade física, contudo, também estão intimamente ligados aos direitos sociais à saúde e assistência social. Aqueles são tradicionalmente considerados como direitos de defesa do indivíduo contra o Estado. Para que este não interfira negativamente na liberdade das pessoas. No entanto, no Estado moderno, os direitos Fundamentais clássicos estão cada vez mais fortemente dependentes da prestação de determinados serviços públicos, sem os quais o indivíduo sofre sérias ameaças de sua liberdade. Os direitos fundamentais de defesa somente podem ser eficazes quando protegerem, ao mesmo tempo, as condições materiais mínimas necessárias para a possibilidade da sua realização (KRELL, 2002, p.47).
Assim sendo, é necessário que haja uma conjuntura de ações por parte do ente estatal, visto que, de nada adianta garantir direitos à saúde a todos, sem que de fato ofereça o aparato institucional necessário para a consecução desses direitos, dessa maneira, os direitos fundamentais devem efetivar, a dignidade da pessoa humana.
Kant, defendia que o ser humano jamais deveria ser visto, ou usado, como um meio para atingir outras finalidades, mas sempre ser considerado um fim em si mesmo. Significa dizer que todas as normas emanadas da vontade do legislador dos homens precisam ter como finalidade o homem, a espécie humana enquanto tal. “O imperativo categórico orienta-se, então, pelo valor básico, absoluto, universal e incondicional da dignidade humana. É esta dignidade que inspira a regra ética maior: o respeito pelo outro”. (KANT citado por OHLAND, LUCIANA, 2010, P.1/2).
O direito à saúde caracteriza-se como um direito de crédito, tornando-se relevante a análise da possibilidade do Poder Judiciário ser acionado visando garantir ao indivíduo o acesso ao tratamento médico prescrito, quando não são adequadamente disponibilizados pelo Estado/Gestor.
No âmbito da saúde, caracteriza-se como um direito prestacional, sendo assim, tendo seu caráter constitucional torna-se relevante a análise da possibilidade de interferência do Poder Judiciário, visando garantir ao indivíduo o acesso aos diversos tipos de tratamento e insumos de saúde, principalmente o fornecimento de medicamentos, exames, diagnósticos, tratamentos médicos e insumos nutricionais.
3. ASPECTOS DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE
O fenômeno da judicialização das demandas de saúde, ou seja, o processo judicial, individual ou coletivo, contra o Poder Público, teve início na década de 90, por meio das demandas que visavam garantir aos portadores da Human Immunodeficiency Virus/HIV, ou Vírus da Imunodeficiência Humana, também conhecido popularmente como AIDS (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida), o acesso a medicamentos que combatiam o avanço do vírus, tais insumos não faziam parte da lista de fármacos disponibilizadas pelo SUS, somente em 1996 os remédios para tratamento da doença começaram a fazer parte da lista do SUS.
Na definição de Luís Roberto Barroso (2009, texto eletrônico);
Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo...Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade.
A judicialização nada mais é do que um meio das pessoas conseguirem a efetivação de um direito não prestado de forma eficiente pelos entes públicos, ao qual em tese teriam competência para implementá-los. Decorre do modelo constitucional adotado, Constituição abrangente, garantista, estando associado a participação ampla e intensa do Judiciário como guardião da Constituição na concretização dos valores e fins constitucionais.
A notória precariedade do sistema de saúde brasileiro, faz com que os administrados procurem o Poder Judiciário, com o objetivo de verem afastados a inércia da administração pública, ou seja, a ineficácia estatal, seja de ordem política, econômica ou administrativa levaram a população a acionar o Judiciário na busca pela efetivação do direito constitucional à saúde.
Em excelente trabalho de conclusão de mestrado apresentado na Universidade Federal do Tocantins/UFT, FARIAS (2016), aponta que até o momento a demanda judicial mais recorrente no âmbito do direito à saúde, constituídas por ações individuais e/ou coletivas, refere-se a entrega de medicamentos e cirurgias de âmbito geral, sendo assim, a escolha da via judicial para o pedido pode se dar pela tentativa de incorporação do medicamento ou procedimento na lista do SUS ou pela ausência/deficiência da prestação estatal a rede de atendimento.
Nesse sentido, afirma a doutrinadora Lucina Ohland (2010, p.36):
Houve um vertiginoso crescimento de demandas judiciais cujo objetivo é obrigar o Estado ao fornecimento de determinadas prestações, tanto em ações individuais quanto em coletivas, e no qual, o Poder Judiciário vem assumindo papel decisivo na área da saúde pública, por conta da garantia constitucional da inafastabilidade da apreciação judicial de lesão ou ameaça a direito.
Em relação ao acesso à justiça, é importante ressaltar que o Estado Democrático de Direito pressupõe a existência de canais sólidos de exercício do direito de ação via Poder Judiciário, caso o cidadão entenda que houve lesão ou ameaça de violação a algum direito, nessa esteira é o entendimento dos defensores da possibilidade de intervenção nas políticas públicas, sempre que houver violação de um direito fundamental, para assim assegurar a proteção do mínimo existencial e para observar o princípio da dignidade da pessoa humana.
Assim, manifestou a Suprema Corte:
EMENTA : AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA. SISTEMA PÚBLICO DE SAÚDE LOCAL. PODER JUDICIÁRIO. DETERMINAÇÃO DE ADOÇÃO DE MEDIDAS PARA A MELHORIA DO SISTEMA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. (…). 2. A controvérsia objeto destes autos – possibilidade, ou não, de o Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a adoção de providências administrativas visando a melhoria da qualidade da prestação do serviço de saúde por hospital da rede pública – foi submetida à apreciação do Pleno do Supremo Tribunal Federal na SL 47-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 30.4.10. 3. Naquele julgamento, esta Corte, ponderando os princípios do “mínimo existencial” e da “reserva do possível”, decidiu que, em se tratando de direito à saúde, a intervenção judicial é possível em hipóteses como a dos autos, nas quais o Poder Judiciário não está inovando na ordem jurídica, mas apenas determinando que o Poder Executivo cumpra políticas públicas previamente estabelecidas. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 642536/AP).
Na visão do Ministro Luís Roberto Barroso, a atividade judicial deve guardar parcimônia e, sobretudo, deve procurar respeitar o conjunto de opções legislativas e administrativas formuladas acerca da matéria pelos órgãos institucionais competentes”, concluiu “onde não haja lei ou ação administrativa implementando a Constituição, deva o Judiciário agir. Havendo lei e atos administrativos, e não sendo devidamente cumpridos, devem os juízes e tribunais igualmente intervir. Porém, havendo lei e atos administrativos implementando a Constituição e sendo regularmente aplicados, eventual interferência judicial deve ter a marca da autocontenção.
Esse posicionamento do judiciário tem resultado em uma ampla discussão sobre a legitimidade e a competência técnica e institucional do poder judiciário, para decidir sobre o conteúdo e o modo que deve se dar a prestação estatal no cumprimento de decisões para o implemento do direito à saúde.
Atualmente existem três posições sobre a eficácia do direito à saúde, que se concentram em analisar as possibilidades de atuação do Judiciário no cumprimento de prestações a serem implementadas pelo SUS. A primeira entende que a eficácia desse direito deve ser restrita aos serviços e insumos disponíveis do SUS; porquanto a segunda corrente, compreende que o direito à saúde implica garantia do direito à vida e integridade física do indivíduo, devendo o Judiciário considerar a autoridade absoluta do médico que assiste ao autor da ação judicial, obrigando o SUS a fornecer o tratamento indicado; por fim, a terceira posição, sendo a que majoritariamente prevalece defende que a eficácia do direito à saúde necessita ser a mais ampla possível, devendo o judiciário ponderar direitos, bens e interesses em jogo, para fixar o conteúdo da prestação devida pelo Estado.
3.1 MÍNIMO EXISTENCIAL
Para Novelino (2013) o mínimo existencial consiste em um grupo menor e mais preciso de direitos sociais formado pelos bens e utilidades básicas imprescindíveis a uma vida humana digna. Na visão de Barcellos (2002) o mínimo existencial engloba os direitos à saúde, educação, assistência aos desamparados e acesso à justiça. Segundo a autora, o mínimo existencial deve nortear o estabelecimento das metas prioritárias do orçamento.
Relação entre o mínimo existencial e os diversos direitos fundamentais sociais tem sido marcada por uma doutrina e jurisprudência que em boa medida ampara a tese de que o mínimo existencial representa o núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais, núcleo este blindado contra toda e qualquer intervenção por parte do Estado e da sociedade.
A Reserva do Possível ou Reserva do Financiamento Possível, atualmente alegada pelos entes públicos em suas defesas judiciais, evidencia a alocação de recurso, ou melhor dizendo, a escassez de recursos, assim, os doutrinadores e juristas que defendem essa tese, afirmam que as normas, principalmente as de caráter social, assumem a feição de normas de caráter programáticas, dependentes da formulação de políticas públicas voltadas para determinadas áreas sociais.
Para Gilmar Mendes (2015, p. 642) esse fenômeno justifica-se em razão da inexistência de suportes financeiros suficientes para a satisfação de todas as necessidades sociais, enfatizando que a formulação das políticas sociais e econômicas voltadas à implementação dos direitos sociais implicaria escolhas alocativas, assim quando da escolha devem obediência ao critério de justiça social.
Todavia, a tese atualmente predominante nos tribunais brasileiros, principalmente no que diz respeito aos direitos sociais a saúde e educação, afirmam que tais direitos são indispensáveis para a fruição dos demais direitos, consequentemente para a realização da dignidade humana.
Assim manifestou o Ministro Celso de Mello, senão vejamos:
Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal. (…) A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). (ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125).
Assim, o Mínimo Existencial configura uma complexidade de direitos garantidos constitucionalmente a todos os indivíduos, sendo que não é possível admitir a negligência da administração pública no gerenciamento dos recursos e das políticas públicas que efetivamente materializam esses direitos na vida dos brasileiros.4 LEGITIMIDADE ATIVA
Em princípio, como toda pessoa pode ser titular de direitos, tanto fundamentais como sociais, ressalvadas algumas exceções, impostas as vezes em função de específicas condições do titular do direito, ou até mesmo em razões de condições fáticas ou físicas, assim temos que todo e qualquer interessado, agindo em seu nome ou na condição de representante de terceiro, podem ingressar em juízo com ações que visam a implementação do direito à saúde.
Doutrinadores como Sarlet (2014, p.569), afirmam que “nessa relação vige o princípio da universalidade, ainda mais quando se trata de direitos com forte vínculo com a dignidade da pessoa humana e com o direito à vida, todas as pessoas são, na condição de pessoas humanas, titulares dos direitos sociais”.
Buscando dar provimento ao Princípio da Máxima Efetividade, segundo o qual, os direitos, principalmente os direitos fundamentais, devem cumprir a finalidade para os quais foram criados, o Poder Judiciário vem manifestando a favor do entendimento de que o direito à saúde pode ser exercido de forma individual, inclusive em muitos dos casos, ordenando o bloqueio de valores das contas do Estado em caso de não atendimento à ordem judicial.
Antigamente, as ações envolvendo direito à saúde no Brasil eram, na maioria das vezes, pleiteadas através de Ação Civil Pública, com legitimidade ativa do Ministério Público, na defesa dos direitos de uma coletividade. Este contexto passou a mudar, principalmente após a criação das Defensorias Públicas nos Estados, que passaram a exercer a legitimidade ativa também nas Ações Civis Públicas, o que aumentou significativamente o número de ações individuais, não apenas ajuizadas pelos órgãos incumbidos constitucionalmente da proteção dos direitos fundamentais, como também por advogados particulares.
Entende o STF e o CNJ ser legítima a intervenção do Poder Judiciário na efetivação do direito à saúde, assim, cabe aos Advogados Privados, e principalmente aos Defensores Públicos e Promotores de Justiça buscar avidamente garantir o direito à saúde aos desfavorecidos que sofrem com a má prestação do serviço público ou mesmo com a negligência.4.1 DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Segundo o art. 127, da Carta Magna de 1988, o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, cabendo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Aduz a capitulação Constitucional acima transcrita que, o Ministério Público possui legitimidade para defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis, bem ainda, dos direitos individuais homogêneos e interesses difusos e coletivos, assim compreendidos dentre eles, o direito à vida e consequentemente o direito à saúde.
Assim tem manifestado o Superior Tribunal de Justiça:
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PESSOA DETERMINADA. SAÚDE. DIREITO INDISPONÍVEL. 1. A iterativa jurisprudência desta Corte é no sentido de que o Ministério Público detém legitimidade para defesa do direito à saúde, ainda que de pessoa determinada. 2. O direito à saúde, previsto constitucionalmente, é indisponível, em vista do bem comum maior protegido, decorrendo dessa premissa a legitimidade do Ministério Público para o ajuizamento de ação civil pública visando garantir a realização de exame a pessoa que dele necessite. 3. Recurso especial provido. STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1330352 MG 2012/0130091-7 (STJ) .
O Ministério Público do Estado do Tocantins possui duas Promotorias de Justiça na Capital com atribuições relativas à saúde Pública; a 19ª Promotoria de Justiça da Capital, com atribuições para tratar sobre “Tutela dos interesses indisponíveis e individuais homogêneos na área da saúde”, bem como a 27ª Promotoria de Justiça da Capital com atribuições relativas à “Promoção da tutela dos interesses difusos e coletivos na área da saúde, além de outras atribuições como, o acesso universal e igualitário às ações e aos serviços públicos da saúde”.
Segundo dados apresentados pela 27ª Promotoria de Justiça, dentre os meses de janeiro de 2016 a outubro 2017, foram propostas 25 (vinte e cinco) Ações Civis Públicas, além de outras 07 (sete) em parceria com o Ministério Público Federal, que versam sobre diversos assuntos, principalmente neurocirurgia, oncologia, cirurgias pediátricas, hemodiálise, parto e nascimento, abastecimento, gestão hospitalar, irregularidade na UTI e Sala vermelha do Hospital Geral de Palmas.
Dentre as várias causas de judicialização das demandas de saúde, foi possível constatar ações do Ministério Público em diversas assuntos, nos quais os principais gargalos apresentados são: não efetividade da rede de atenção à saúde, demora na realização de procedimentos eletivos, por falta de regulamentação, ausência de planejamento adequado para aquisição de medicamentos, procedimentos e insumos, burocracia trazida pela lei de licitação, quando da aquisição de insumos de saúde, tecnologias não incorporadas ao SUS, off label, medicamentos não registrados na ANVISA, medicamentos e procedimentos experimentais, carência de médicos especialistas e ingerência dentro das Unidades de Saúde.
4.2 DA DEFENSORIA PÚBLICA
Consoante o que dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 134, a Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos de forma integral e gratuita.
Na visão de Bonifácio (2003, p. 94) a Defensoria é um órgão público criado pela Constituição Federal, para garantir às pessoas carentes o acesso à justiça. Para MORAES (2000, p. 66), a Defensoria Pública aproxima a sociedade civil do Poder Judiciário, fazendo com que o direito de acesso à justiça seja viabilizado. Conclui, seu papel transformador reduz o domínio que se exerce sobre os desinformados e despreparados que constituem a maior parte da nação brasileira.
A Defensoria Pública do Tocantins, com atuação na Comarca de Palmas, conta atualmente com duas frentes, sendo de competência da 30º Defensoria Pública da Saúde de Palmas/TO, a realização dos atendimentos das demandas individuais de saúde pública e privada. A referida Defensoria, conta com o auxílio da Central de Atendimento da Saúde/CAS, responsável por fazer uma triagem no que diz respeito aos documentos e provas obtidas, visto que, é exigência do Judiciário, que conta com um Núcleo de Apoio Técnico - NAT, a análise prévia das ações de saúde antes mesmo da apreciação das liminares.
Segundo informações apresentadas pela Central de Atendimento da Saúde/CAS, foram protocoladas de janeiro de 2017 até outubro do corrente ano, 242 (duzentas e quarenta e duas), ações judiciais, sendo 90 (noventa) relativas a cirurgia, 20 (vinte) UTI, 72 (setenta e duas) medicamento, 23 (vinte e três) tratamento fora do domicílio, 20 (vinte) exames, consultas, procedimentos, 10 (dez) internação compulsória e outras 07 (sete) relativas a aparelhos assistenciais, além de outras 1452 (mil quatrocentos e cinquenta e duas) tentativas de resolução extrajudicial, através de requerimentos administrativos e ofícios.
5 LEGITIMIDADE PASSIVA
Nos ensinamentos de Bulos (2015,) o constituinte originário pela primeira vez na história brasileira, elevou a saúde à condição de direito fundamental, isso revela a preocupação de se constitucionalizar a saúde, vinculando à seguridade social, pois compreenderam que a vida humana é o bem supremo que merece maior destaque.
A Constituição da República prevê um regime de cooperação entre os entes federados, que devem concorrer para implementar o atendimento à saúde. Observa-se que a Carta Magna criou um sistema único de saúde, integrado por uma rede regionalizada e hierarquizada, sistema que será financiado com recursos da Seguridade Social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Ponderando o exposto, verifica-se que os entes federados, ou seja, União, Estado, Distrito Federal e os Municípios, são responsáveis solidariamente pelas demandas de saúde, ainda que, o diploma constitucional disponha que as ações e serviços de saúde constituem um sistema único e descentralizado, porém que nos faz concluir que todos os entes são legitimados passivos nas demandas que tenham como objetivo final tutelar a saúde pública.
5.1 Reserva do Possível e Separação dos Poderes
A Reserva do Possível ou Reserva do Financiamento Possível, atualmente alegada pelos entes públicos em suas defesas judiciais, evidencia a alocação de recurso, ou melhor dizendo, a escassez de recursos. Assim, os doutrinadores e juristas que defendem essa tese, afirmam que as normas, principalmente as de caráter social, assumem a feição de normas de caráter programáticas, dependentes da formulação de políticas públicas voltadas para determinadas áreas sociais.
Para Gilmar Mendes (2015, p. 642) esse fenômeno justifica-se em razão da inexistência de suportes financeiros suficientes para a satisfação de todas as necessidades sociais, enfatizando que a formulação das políticas sociais e econômicas voltadas à implementação dos direitos sociais implicaria escolhas alocativas, assim quando da escolha devem obediência ao critério de justiça social.
Defensores da não intervenção do Poder Judiciário, afirmam que no caso concreto, ante a omissão estatal quanto a construção de políticas públicas, a atuação do Poder Judiciário na concretização dos direitos sociais, principalmente no que se refere a saúde pública, implica violação aos Princípios da Separação dos Poderes e Reserva do Possível. A respeito da ausência de recursos e da incompetência do judiciário para destinar recursos públicos, segue trecho de douta doutrina para aprofundar a reflexão:Por mais que os poderes públicos, como destinatários precípuos de um direito à saúde, venham a opor – além da já clássica alegação de que o direito à saúde foi positivado como norma de eficácia limitada – os habituais argumentos da ausência de recursos e da incompetência dos órgãos judiciários para decidirem sobre a alocação e destinação de recursos públicos, não nos parece que esta solução possa prevalecer, ainda mais nas hipóteses em que está em jogo a preservação do bem maior da vida humana. O que se pretende realçar, por ora, é que, principalmente no caso do direito à saúde o reconhecimento de um direito originário a prestações, no sentido de um direito subjetivo a prestações materiais, diretamente deduzido da Constituição, constitui exigência inarredável da própria condição do direito à saúde como direito fundamental, ou seja, como trunfo contra a maioria, muito embora com isso não se esteja a sustentar que o direito à saúde possa ser considerado como um direito limitado a qualquer tipo de prestação estatal. (SCHWARTS, Germano, citado por SARLET, Ingo Wolgang, 2014, p.543).
É cediço que o Estado Brasileiro acabou por adotar a teoria da tripartição de poderes, defendida por Montesquieu, assim, traz a Constituição Federal em seu art. 2º, que o Legislativo, Executivo e Judiciário são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si.
Em virtude do exposto, depreende-se do atual ordenamento jurídico que as atribuições dos poderes vieram pré determinadas quando da elaboração da constituinte, dessa maneira cabe ao Legislativo a função precípua de legislar, ao Executivo a implementação de políticas públicas e ao Judiciário a efetivação, caso o Estado permaneça inerte.
“EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente fundamentada. 2. Inadmissível em recurso extraordinário o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 4. Agravo regimental não provido.” (AI 750768 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 25/10/2011, DJe-226 DIVULG 28-11-2011 PUBLIC 29-11-2011 EMENT VOL-02635-02 PP-00212)
Todavia, é certo que, o Estado que tem a função de elaborar e implementar as políticas públicas, não o faz de forma eficiente, não disponibilizando aos cidadãos os recursos necessários para sua fruição, daí, o Judiciário buscando dar efetividade às normas de caráter constitucionais, vislumbrando lesão ou ameaça a direito, interfere a favor do cidadão para que lhe seja garantido a efetivação de fato das políticas públicas.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O desenvolvimento do presente estudo possibilitou ressaltar a importância do Estado Democrático de Direito, a necessidade de preservar a força normativa da Constituição, bem como o diálogo entre os Poderes Constituídos. Certo é que o Poder Judiciário, buscando dar máxima efetividade aos direitos fundamentais, na proteção de possível lesão ou ameaça a direito, não se curve às omissões dos demais Poderes, principalmente do Poder Executivo, que detém a competência de implementação e execução das normas fundamentais.
Assim, cabe ao Poder Judiciário, concretizar por meio de suas decisões, o direito fundamental à saúde, de modo que, garanta aos indivíduos, o núcleo essencial, aproximando-se ao máximo da norma programática que garante o acesso universal e igualitário aos insumos de saúde, conforme previsto constitucionalmente.
Analisando a questão inerente à efetivação do direito fundamental à saúde, manifestou o Ministro Celso de Mello:
Essencialidade do direito à saúde “A essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse, como prestações de relevância pública, as ações e serviços de saúde, em ordem a legitimar a atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário naquelas hipóteses em que os órgãos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhes, arbitrariamente, a eficácia jurídica-social, seja por intolerável omissão, seja por qualquer outra inaceitável modalidade de comportamento governamental desviante” (STF, RE 267.612, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23-08-2000).Os dados obtidos através das jurisprudências apresentadas nas páginas 07, 09, 10, 16 e 17, apontam que: (i) os tribunais brasileiros, reconhecem a prevalência do direito à saúde sobre as limitações financeiras do Estado; (ii) os principais fundamentos constantes são : (a) o direito à vida; (b) a responsabilidade solidária dos entes federativos; (c) a legitimidade ativa do Ministério Público e da Defensoria Pública para a defesa dos direitos sociais e individuais indisponíveis; (d) a prevalência do mínimo existencial sobre a reserva do possível; (e) inexistência de ofensa à separação dos Poderes com a judicialização da saúde, por fim; (f) a possibilidade de bloqueio das verbas públicas para dar cumprimento às decisões relativas a prestações de bens de saúde.
Consoante o exposto, foi possível concluir que, como guardião dos direitos sociais dos cidadãos, cabe tanto ao Ministério Público quando a Defensoria Pública averiguar se as medidas concernentes a saúde pública estão sendo cumpridas, devendo o Poder Judiciário, após provocação, intervir para garantir a efetivação dos direitos sociais, principalmente os que fazem parte do núcleo essencial, não havendo que se falar em violação dos princípios da Reserva do Possível e Separação dos Poderes, devendo prevalecer sobre estes, o princípio do Mínimo Existencial, ou seja, a preservação da vida e a saúde do indivíduo.7 REFERÊNCIAS
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[1] Professora. Advogada, Mestre em Ciências Ambientais e Saúde, professora universitária.
Bacharelando em Direito pela Faculdade Serra do Carmo.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: NETO, Helmuth Perleberg. Efetivação do direito à saúde pública por meio de decisões judiciais Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 28 nov 2017, 04:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/51075/efetivacao-do-direito-a-saude-publica-por-meio-de-decisoes-judiciais. Acesso em: 20 abr 2024.
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