ROSELI RÊGO SANTOS CUNHA SILVA

[1] (Orientadora)

RESUMO:A Uber vem enfrentando no Brasil várias ações trabalhistas que buscam o reconhecimento da relação de emprego entre o motorista e a empresa. Por um lado, os trabalhadores alegam que o contrato com a Uber preenche os requisitos fixados na lei trabalhista para caracterização do vínculo empregatício, condições previstas no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, quais sejam: ser pessoa física, a pessoalidade, a não eventualidade, a onerosidade e a subordinação. Por outro, a empresa afirma que os motoristas são meros contratantes com autonomia para trabalhar quando lhe interessar. Acentua que não é uma empresa de transporte, mas sim de tecnologia. Diante da inovação tecnológica criada para o transporte privado de passageiros, surge o questionamento em relação ao contrato celebrado entre a Uber e os motoristas. Este artigo possui o intuito de analisar a questão apresentada e seu enquadramento jurídico no Direito do Trabalho. Para realizar este estudo foi utilizado o método dedutivo, onde foi desenvolvida uma pesquisa exploratória com abordagem qualitativa. Conclui-se ao final do trabalho, em decorrência da presença dos elementos da relação de emprego, a existência do vínculo empregatício entre a Uber e os seus motoristas.  

Palavras-chave: Relação de emprego. Tecnologia. Transporte. Uber.

ABSTRACT:Uber has been facing in Brazil several labor actions that seek the recognition of the employment relationship between the driver and the company. On the one hand, the workers claim that the contract with Uber fulfills the requirements established in the labor law to characterize the employment relationship, conditions set forth in art. 3º of the Consolidation of Labor Laws, which are: being an individual, personality, non-eventuality, onerousness and subordination. On the other hand, the company says that drivers are mere contractors with autonomy to work when it interests them. He emphasizes that it is not a transportation company, but a technology company. In view of the technological innovation created for the private transport of passengers, the question arises in relation to the agreement entered into between Uber and the drivers. This article intends to analyze the presented question and its legal framework in Labor Law. To carry out this study the deductive method was used, where an exploratory research with a qualitative approach was developed. At the end of the work, due to the presence of the elements of the employment relationship, the existence of the employment relationship between Uber and his drivers is concluded. 

Keywords: Employment relationship. Technology. Transport. Uber.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 O que é a Uber? 3 Relação de trabalho e relação de emprego. 4 Elementos fático-jurídicos da relação de emprego e a relação jurídica estabelecida com a Uber. 4.1 Prestação por pessoa física. 4.2 Pessoalidade. 4.3 Não eventualidade. 4.4 Onerosidade. 4.5 Subordinação. 5 O princípio da primazia da realidade sobre a forma e a (im)possibilidade de caracterização da relação de emprego entre o motorista e a Uber. 6 Considerações finais.

1 INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e a Consolidação das Leis do Trabalho garantem diversos direitos e benefícios ao trabalhador, dando proteção ao obreiro. Logo, deve o Direito do Trabalho acompanhar o surgimento das modernas formas de trabalho, principalmente em razão do avanço tecnológico.

Com o advento de novas tecnologias, é necessário observar atentamente quanto aos novos ramos do Direito do Trabalho, esta organização normativa oriunda da exigência social de regulação dos processos capitalistas de obtenção de valor sobre o trabalho oferecido. É evidente a necessidade de um novo modelo de organização do trabalho a partir dos avanços da tecnologia. A Uber vem enfrentando tanto no Brasil, como em outros países, várias ações trabalhistas que buscam resguardar direitos dos trabalhadores.

Este trabalho não tem o objetivo de discutir a respeito da legalidade ou não do transporte realizado pelo motorista parceiro da Uber, mas tão somente examinar a situação do trabalhador de acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho. O contrato firmado entre o motorista e a Uber apresenta que a empresa fornece serviços de tecnologia, e ainda, que o usuário que contrata o aplicativo, se cadastra para uma prestação de serviço de captação de clientes. Assegura ela que não presta serviços de transporte, não funciona como transportadora, e que todos esses serviços de transporte são prestados por terceiros independentes que não são seus empregados ou representantes, conforme se infere dos seus próprios termos e condições. Sustenta que, quem presta serviços aos motoristas é a empresa, e não o contrário.  

Ao longo deste trabalho acadêmico, pretende-se expor que apesar da empresa alegar que não existe o vínculo empregatício, já há decisões no Brasil reconhecendo o vínculo, ainda que, também, haja decisões contrárias, revelando a controvérsia existente a respeito do assunto até mesmo entre juízes e especialistas. Busca-se então analisar os elementos fático-jurídicos da relação de emprego no caso concreto para verificar a ocorrência ou não de um liame empregatício.

O presente artigo nortea-se por um dos princípios basilares do direito do trabalho, qual seja, o da primazia da realidade sobre a forma, segundo o qual a realidade dos fatos prevalece sobre disposições contratuais ou registros de documentos, ainda que em sentido contrário. Sendo de importante utilidade para compreensão da atividade empresarial desenvolvida na empresa tema desta pesquisa.

2 O QUE É A UBER?

O aplicativo Uber surgiu a partir da ideia de seus fundadores Travis Kalanick e Garrett Camp, em 2008 na cidade de Paris, quando eles tiveram dificuldades em pegar um táxi. A partir disso, criaram um serviço semelhante a um táxi, onde se solicita um motorista com carro para transporte através do celular, objetivando facilitar o modo como as pessoas se deslocam nas cidades. Começou atuando em São Francisco (EUA), utilizando veículos sedã, categoria denominada UberBLACK, estando presente nos dias atuais em mais de 77 países. No Brasil a empresa iniciou seus serviços em maio de 2014 na cidade do Rio de Janeiro, bem próximo à chegada da copa do mundo daquele ano e, em seguida, iniciou as atividades nas cidades de São Paulo, Belo Horizonte e Brasília respectivamente. Atualmente está presente em mais de 100 cidades do país e, acima de 600 localidades em todo o mundo. (UBER-F, 2017).

O que iniciou apenas com um simples aplicativo para requisitar um carro preto em algumas cidades, está atualmente oferecendo uma nova forma de transporte alternativo, como se fosse uma carona remunerada. O usuário solicita o serviço através da plataforma digital no celular e recebe o nome do motorista, o carro que ele dirige, o tempo aproximado de chegada e o preço médio da viagem. As principais categorias de serviços oferecidas nas cidades brasileiras são o UberX, que disponibiliza carros compactos, com ar-condicionado e quatro portas, o UberBLACK com carros modelos sedãs, e o UberSELECT que proporciona carros mais confortáveis e espaçosos, com o preço em média, 20% maior que o UberX.

As inovações tecnológicas produziram incontáveis oportunidades para a humanidade. Desta forma, um aplicativo para celular que oferece ao usuário um modelo de transporte de passageiros em carros particulares tem se tornado cada vez mais comum. O enorme número de viagens realizadas confirma tal alegação, a empresa que começou a operar em 2010, completou 1 bilhão de viagens realizadas no planeta no final de 2015, com apenas 6 meses depois já atingiu 2 bilhões, e em 2017 ultrapassou a marca de 5 bilhões de corridas. (CAPUTO, 2017).

A empresa inovou no segmento de motoristas particulares, apresentando uma nova forma versátil de ganhar dinheiro, além de ajudar as cidades a fortalecer as economias locais e aprimorar o acesso ao transporte. Sendo pioneira ao utilizar a concepção e-hailing, ou seja, o ato de se requisitar transporte privativo através de um aparelho de comunicação móvel. Esta plataforma substitui os métodos tradicionais para solicitação de transporte, como no caso de ligações telefônicas ou simplesmente busca na própria rua.

Já nos termos e condições da Uber, esta informa aos seus futuros usuários que o indivíduo reconhece que a multinacional norte-americana não presta serviços de transporte, tendo como objetivo, desde logo, o não reconhecimento de uma eventual relação de emprego.

3 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO

O convívio social entre as pessoas constitui, de modo inevitável, a formação de vínculos entre os indivíduos, tais vínculos buscam à satisfação de diferentes necessidades, que não necessariamente refletem no âmbito jurídico. Porém, quando uma determinada relação social está presente em uma estrutura normativa, ou produz efeitos no mundo jurídico, demonstra-se existente uma relação jurídica. Esta relação envolve os sujeitos, o objeto e o liame jurídico vinculante das partes, no qual a partir daí, são concebidas as regras, princípios e institutos que sejam compatíveis e vinculados a essa relação criada. Por exemplo, no ramo trabalhista, o núcleo básico está concentrado na relação de trabalho.

Martinez (2016, p. 157) ensina que:

Diz-se existente um liame jurídico de trabalho quando os sujeitos nele envolvidos assumem posições contrapostas para que um deles ofereça sua força laboral e o outro retribua esse dispêndio de energia com uma contraprestação de natureza pecuniária. Haverá relação de emprego quando, além dos caracteres que naturalmente identificam o vínculo acima expendido — prestação do trabalho + contraprestação pelo trabalho —, estiver presente um conjunto de outros elementos.

É evidente que o termo trabalho refere-se ao gasto de energia realizada pelo ser humano, sendo uma prestação de fazer que tenha como contraprestação o recebimento de uma quantia.

Delgado (2017, p. 309) leciona que a relação de trabalho: “[...] refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano.” Estando esta relação inserida dentro do campo das relações jurídicas que reúne várias modalidades de trabalho, como a relação de emprego, trabalho avulso, trabalho autônomo, trabalho eventual, entre outras formas de prestação de labor. Delgado (2017, p. 310) acrescenta que a relação de emprego: “é apenas uma das modalidades específicas de relação de trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes.”

Em outras palavras, a relação de trabalho é o vínculo pelo qual uma pessoa presta serviços a outrem, em contrapartida, apesar da relação de emprego também ser consubstanciada no trabalho humano, ela é específica, gozando de características particulares que a diferenciam das diversas modalidades de prestação de serviços. Diante de uma relação de trabalho, é importante que se busque em qual modalidade o trabalhador está inserido para determinar qual será o tratamento legal previsto para aquele obreiro.

A relação de emprego por ser uma das espécies da relação de trabalho, resta configurada quando presentes os requisitos legais peculiares a esta modalidade, também conhecidos como elementos fático-jurídicos, previstos no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Os requisitos para caracterização são: a prestação de trabalho por pessoa física, pessoalidade do empregado, não eventualidade, onerosidade (pagamento de salário), e subordinação. A existência da relação de emprego se confirma quando estes requisitos estiverem presentes simultaneamente. O afastamento de pelo menos um destes elementos pode acarretar na ocorrência de uma relação de trabalho, mas, de modo algum, de uma relação de emprego.          

4 ELEMENTOS FÁTICO-JURÍDICOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO E A RELAÇÃO JURÍDICA ESTABELECIDA COM A UBER

De acordo com a CLT, empregado é "toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário" (art. 3º da CLT). A partir desta definição extraem-se os elementos fático-jurídicos para a verificação da relação de emprego, quais sejam, a prestação de serviços por pessoa física, de forma não eventual, mediante pessoalidade, onerosidade e subordinação. Analisaremos, logo em seguida, cada um destes elementos relacionando com a relação jurídica que se estabelece entre o motorista e a Uber.

4.1 Prestação de serviço por pessoa física

Empregado é pessoa física. A proteção que a lei oferece é para o ser humano que trabalha. Os bens jurídicos tutelados pelo direito do trabalho, como a vida, saúde, bem-estar, lazer, interessam à pessoa física. Vale ressaltar, em algumas espécies de relação de trabalho, o cumprimento dos serviços também é executado por pessoa física, motivo pelo qual este quesito não é exclusivo da relação de emprego. Em relação à Uber, o sujeito que presta o serviço de motorista é pessoa física, motivo pelo qual o primeiro requisito para a caracterização da relação de emprego encontra-se preenchido.

4.2 Pessoalidade

Quanto ao elemento da pessoalidade, Martinez (2016, p. 160) leciona que:

A contratação de um empregado leva em consideração todas as suas qualidades e aptidões pessoais. Por conta dessas características é que o empregador espera ver o empregado, e não outra pessoa por ele designada, realizando o serviço contratado. No conceito de “pessoalidade” existe, portanto, a ideia de intransferibilidade, ou seja, de que somente uma específica pessoa física, e nenhuma outra em seu lugar, pode prestar o serviço ajustado. Assim, toda vez que se verificar que, contratualmente, um trabalhador pode ser substituído por outro no exercício de suas atividades, não estará ali presente um contrato de emprego, mas sim ajuste contratual diverso.

O pressuposto da pessoalidade requer que o trabalhador realize sua atividade pessoalmente, revestindo-se de caráter infungível, sendo que só excepcionalmente, e desde que com autorização do empregador, pode o empregado ser substituído por outra pessoa. Não podendo por sua iniciativa, fazer-se substituir por estranho.

A relação de emprego é, por conseguinte, uma relação intuitu personae, tendo em vista que deriva do fato de que o que se contrata não é o serviço como finalidade, mas sim, o serviço prestado pessoalmente por um sujeito.

Quanto a presença desse pressuposto, a empresa norte-americana exige prévio cadastro pessoal de cada um dos seus futuros motoristas, momento em que devem ser enviados documentos pessoais necessários para aprovação em sua equipe, como certificado de habilitação para exercer a função de condutor remunerado e certidões de “nada consta”. Atualmente, a própria Uber realiza essa busca por antecedentes criminais em todo o território nacional.

Vale ressaltar ainda, que através de consulta ao sítio eletrônico da Uber, nos termos e condições da empresa, esta estabelece que o usuário (online):

[...] não poderá ceder, nem de qualquer outro modo transferir, sua Conta a nenhuma outra pessoa ou entidade. [...] Em determinadas situações, você poderá ser solicitado(a) a fornecer comprovante de identidade para acessar ou usar os Serviços, e concorda que poderá ter seu acesso ou uso dos Serviços negado caso você se recuse a fornecer comprovante de identidade. (UBER-E, 2017).

Importante destacar que a empresa mantém um vínculo personalíssimo com cada motorista que utiliza seu aplicativo, independentemente de a pessoa ser ou não proprietário do automóvel. Portanto, o veículo cadastrado por cada motorista, é somente um instrumento de trabalho, que não tem nenhuma relação com os elementos fático-jurídicos do vínculo empregatício. Deste modo, a autorização atribuída ao proprietário do automóvel de vincular terceiros para dirigi-lo é totalmente irrelevante, já que só é permitido ceder o veículo para outros motoristas previamente registrados na Uber. É necessário abordar este assunto, para que não haja embaraço quanto a infungibilidade da prestação de serviços do trabalhador com a possibilidade de compartilhar veículos cadastrados no sistema eletrônico.

Quanto ao argumento que não há pessoalidade entre as partes, devido a plataforma acionar o motorista que estiver mais próximo, sem haver a possibilidade de selecionar o responsável pela prestação do serviço, esta tese também não procede, por se tratar, nesse caso, de uma relação de impessoalidade do usuário com o motorista, diferente da relação de pessoalidade do motorista com a Uber. A título de exemplo, do mesmo modo que não podemos escolher qual frentista irá nos atender em um posto de gasolina, não é oferecido ao usuário do aplicativo escolher qual motorista o transportará.

Portanto, restando claro, o caráter personalíssimo da relação jurídica estabelecida entre a Uber e o motorista, sobretudo, pelo fato de não ser permitido ao motorista ceder sua conta da plataforma para outro indivíduo não cadastrado e autorizado, sendo considerado uma falta grave se realizado, com bloqueio definitivo do aplicativo.

Além do mais, no que diz respeito à possibilidade de um motorista vincular o cadastro de outros, não se verifica mesmo assim a exclusão da pessoalidade, por dois motivos. Primeiro, porque o trabalhador deve se cadastrar e passar pelos critérios definidos pela empresa, não podendo ser uma pessoa determinada exclusivamente por um motorista já cadastrado, sendo a decisão final para aceitar o registro da Uber. Segundo, porque a desvinculação do motorista originário não acarreta a suspensão dos demais, tendo a possibilidade que estes regularizem o seu próprio registro, introduzindo um veículo, podendo ser até o mesmo do motorista excluído, desde que a exclusão não seja por irregularidade ligada ao automóvel. Por fim, as avaliações e a exclusão definitiva do aplicativo é voltada somente para o próprio motorista.

4.3 Não eventualidade

Não há consenso na doutrina quanto a definição da não eventualidade, sendo que há várias teorias que tentam explicar este requisito. Nas palavras de Moura (2014, p. 161):

Segundo o critério predominante na doutrina trabalhista, a não eventualidade é definida como a prestação de serviços que atenda às necessidades do empregador e aos fins normais da empresa. Não se trata de um critério objetivo, que leve em consideração os dias de comparecimento ao trabalho. O critério é relativo. Importa saber se a prestação de serviços atende aos fins do negócio, ou da atividade, independentemente de quanto tempo o empregado pôs-se à disposição do empregador.

Posto isso, utilizar-se-á a teoria dos fins do empreendimento para análise neste caso. A teoria dos fins do empreendimento ou fins da empresa é considerada uma das mais consagradas entre as existentes. Tal teorização apresenta que o exercício das atividades estabelecidas nos fins regular da empresa configura relação de emprego, em outras palavras, importa somente que a atividade seja desenvolvida normalmente pelo tomador de serviços. Dessa forma, será eventual o trabalhador que é convocado a realizar função não inserida nos fins normais da empresa, ou seja, de maneira casual e de curta duração.

O juiz Márcio Toledo Gonçalves, Brasil-A (2017, p. 18), em sua sentença questiona, quais são os fins normais da Uber? Será esta apenas uma empresa de tecnologia ou um novo modelo de negócio para transporte de passageiros? Para responder tal indagação é necessário empregar o princípio da primazia da realidade sobre a forma, que diz: “em caso discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos.” (RODRIGUEZ, 2000, p. 144).

Desta forma, embora existam documentos que ratifiquem que a empresa explora plataforma tecnológica, como o cadastro nacional de pessoas jurídicas e o contrato social, não é o que se conclui ao analisar os serviços fornecidos com base no princípio disposto anteriormente. A doutrina define contrato de transporte de pessoas como: "[...] é o negócio por meio do qual uma parte - o transportador - se obriga, mediante retribuição, a transportar outrem, o transportado ou passageiro, e sua bagagem, de um lugar para outro." (GUIMARÃES, 2007, p. 84).

Logo, é o que se verifica entre o usuário e a Uber quando uma corrida é requisitada. A empresa determina o valor da viagem e seleciona o motorista responsável, por consequência, sendo a fornecedora do serviço de transporte. Cabe ressaltar ainda que, na condição de ser apenas uma empresa de tecnologia, a tendência seria a cobrança de uma quantia fixa pela utilização do aplicativo, e não por cada corrida efetuada (BRASIL-A, 2017, p. 19). Ademais, é fato que a Uber vem fazendo altos investimentos em carros autônomos, o que revela mais estranheza do ponto de vista de ser apenas uma empresa de tecnologia. Assim, o que se constata é uma empresa que dirige um negócio de transporte e emprega motoristas para este fim, ficando caracterizado a não eventualidade da prestação dos serviços, em decorrência da relação da função de motorista do trabalhador com a atividade normal da empresa, qual seja, serviço de transporte.

4.4  Onerosidade

O empregado trabalha mediante o pagamento de uma retribuição intitulada de salário, não se tratando, portanto, de trabalho voluntário ou gratuito. Como se sabe, quando alguém é contratado, após a ocorrência de determinadas circunstâncias ou transcorrido determinado tempo de prestação de serviços, isso dá o direito a um retorno financeiro. Resende (2015, p. 161) leciona que: “[...] se de um lado a obrigação principal do empregado é fornecer sua força de trabalho, do outro a obrigação principal do empregador é remunerar o empregado pelos serviços prestados.” A onerosidade é o valor auferido pelo empregado em virtude do contrato de trabalho, cuja quantia é devida e paga diretamente pelo empregador.

Sob uma ótica objetiva, a onerosidade se manifesta pelo pagamento, a retribuição pela prestação do serviço pelo empregador, de parcelas destinadas a pagar o empregado em razão do contrato. Já de forma subjetiva, significa a expectativa do trabalhador de receber uma contraprestação pecuniária por parte do empregador.

A empresa afirma que é o motorista que a remunera pela utilização do aplicativo, mas perante o princípio da primazia da realidade sobre a forma, tal argumento não procede, diante da real atividade econômica da empresa.  Inicialmente porque a Uber, de modo individual, controla a política de pagamento, seja em relação ao preço cobrado por tempo de viagem e por quilômetros percorridos, seja quanto aos modos de pagamento, promoções ou descontos oferecidos para os usuários. Por conseguinte, não tem o motorista qualquer oportunidade de administrar o negócio, caso em que se ele fosse o responsável por remunerar a plataforma, não ocorreria. (BRASIL-A, 2017, p. 14-15).

Assim, a Uber remunera seus motoristas mesmo que a viagem seja gratuita ao usuário, conforme se depreende do seu endereço eletrônico:

Por que algumas vezes o valor parece muito baixo para a viagem que realizei? Alguns usuários possuem descontos ou promoções, e este valor é descontado também das viagens em dinheiro, por isso o valor pode ser reduzido ou até R$0. Não se preocupe, estes descontos são custos da Uber e você receberá normalmente o valor da viagem em seu extrato. (UBER-D, 2017).

Além do mais, os pagamentos efetuados pelos clientes são destinados para a empresa, que retira a sua porcentagem e guarda o restante, para ao final de cada semana transferir ao motorista. Isso revela que a companhia não faz somente a intermediação entre passageiros e condutores, pelo contrário, lucra por cada serviço prestado, e em seguida, paga o motorista. Assim, conclui-se a existência deste elemento tanto no aspecto objetivo, com o efetivo pagamento, como pelo subjetivo, quando o condutor realiza a corrida e espera que o pagamento seja realizado pela empresa.

4.5 Subordinação

Este elemento é o principal para distinção entre a relação de emprego e o trabalho autônomo, revelando-se também o mais complexo para análise neste estudo. A doutrina enumera vários modelos de subordinação, sendo considerado o critério da subordinação jurídica o de maior relevância tanto pela doutrina como pela jurisprudência. Nas palavras de Delgado (2017, p. 91): “A subordinação é conceito que traduz situação jurídica derivada do contrato de trabalho mediante a qual o empregado se obriga a acolher a direção do empregador sobre o modo de realização da prestação de serviços.”

As transformações ocorridas no mundo do trabalho fazem com que seja necessário a realização de adequações pela Ciência do Direito, tendo em vista as novas formas de organização do labor humano, por exemplo, em razão do avanço da tecnologia, sendo indispensável a ampliação do conceito de subordinação. Mauricio Godinho Delgado defende a divisão desta submissão em três dimensões, quais sejam, a clássica, a objetiva e a estrutural.  

Clássica (ou tradicional) é a subordinação consistente na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o trabalhador compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no tocante ao modo de realização de sua prestação laborativa. [...] Objetiva é a subordinação que se manifesta pela integração do trabalhador nos fins e objetivos do empreendimento do tomador de serviços [...]. Estrutural é, finalmente, a subordinação que se expressa pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento. (DELGADO, 2017, p. 327-328).

Sob qualquer dimensão apresentada é possível evidenciar a subordinação entre a Uber e os motoristas a ela vinculados. Iniciando pelo conceito clássico, é possível afirmar a sua configuração em razão do condutor estar sujeito a ordens sobre como desenvolver a prestação dos serviços. Observe que, a empresa Uber alega que apenas informa aos seus motoristas modos de comportamento recomendáveis, não se tratando de regras obrigatórias, porém, se tais modos não forem cumpridos, poderá haver punição, como o bloqueio ao acesso do aplicativo. Portanto, cumprir as orientações quanto a execução dos serviços é fundamental para que se tenha boas avaliações e, por conseguinte, para que continue tendo acesso ao aplicativo. Não obstante, se a Uber fosse apenas uma empresa que efetua a intermediação entre motoristas e usuários, não existiria nenhuma chance de bloqueio ao aplicativo.

Ao finalizar cada viagem, o aplicativo pede ao usuário que avalie o motorista em uma escala de 1 a 5 estrelas, tendo como objetivo indicar o grau de satisfação do usuário com o serviço prestado, exercendo o controle sobre o modo de prestação dos serviços, podendo o motorista ser desativado se obtiver avaliações baixas, conforme previsto em seu endereço eletrônico: “Os motoristas parceiros que não mantém uma nota mínima de aprovação por parte dos usuários são desconectados pela plataforma.” (UBER-B, 2017).

O controle sobre o modo de prestação dos serviços através das avaliações realizadas pelos usuários, funciona como um novo método de vigilância e fiscalização das atividades do empregado. Tendo tal forma de controle previsão legal no art. 6º da CLT:

Art. 6º. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (grifo nosso).

Além disso, os condutores estão sujeitos a punições caso adotem atitudes inadequadas ou infrações às regras estabelecidas pela Uber. Por exemplo, o motorista “deve aceitar pelo menos 85% dos pedidos de viagem para manter sua conta ativa.” (UBER-C, 2017). Restando claro que a Uber utiliza seu poder regulamentar ao fixar regras, que se violadas, podem gerar, a perda do acesso a plataforma.

Quanto à subordinação objetiva, em conformidade com o que já foi dito na teoria dos fins do empreendimento, o motorista está integrado nos objetivos da atividade empresarial, prestando um serviço indispensável aos fins da empresa. Já na subordinação estrutural, o parceiro está inserido na dinâmica e no processo de funcionamento do negócio, tratando-se de atividade estruturalmente ligada ao fim do empreendimento, vale destacar que neste modelo não importa que o obreiro receba ordens diretas do tomador de serviços.

Em relação à falta de supervisão ou sujeição a horários, conforme lição de Barros (2016, p. 176):

Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante, tampouco toma-se necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados [...]. O importante é que haja a possibilidade de o empregador dar ordens, comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do empregado. Em linhas gerais, o que interessa é a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do empregado. Por isso, nem sempre a subordinação jurídica se manifesta pela submissão a horário ou pelo controle direto do cumprimento de ordens.

O juiz Vitor Martins Pombo (Brasil-B, 2017, p. 4) adota outra linha de raciocínio, iniciando pelo conceito do trabalhador autônomo, relação de trabalho em que não há subordinação, alegando que pode se considerar quem não é subordinado, como autônomo. Na autonomia o indivíduo trabalha por conta própria, sendo responsável pela fixação do tempo e modo de execução dos serviços.

Também decorre da autonomia que o profissional tenha seus próprios clientes, com quem estabelecerá as condições especificamente acordadas da prestação de serviços. No caso de um profissional autônomo, ainda que o cliente seja indicado por outrem, os termos do contrato não serão definidos pelo terceiro, mas sim pelo profissional autônomo e o cliente indicado. Por fim, vale destacar que é característica essencial da autonomia e da parceria, evidentemente, a ausência de poder hierárquico/disciplinar entre os parceiros ou submissão do autônomo a um terceiro. (BRASIL-B, 2017, p. 5, grifo do autor).

Não há possibilidade, quando autônomo, que a insatisfação de um ou mais clientes, provoque a impossibilidade de prestação dos serviços aos demais. Também não é aceito angariar usuários durante a viagem ou oferecer serviços de transporte fora do aplicativo. Além do mais, a Uber estabelece os requisitos para os veículos serem aceitos a depender da categoria escolhida. Fato que, se fosse um motorista autônomo, este determinava o veículo a ser utilizado, a finalidade do transporte, o percurso, os próprios clientes e o preço a ser praticado.

É esclarecedor também, em relação aos clientes, que o condutor não possui nenhum cliente próprio, conforme trecho da decisão onde o motorista buscava o vínculo empregatício com a Uber:

Os clientes todos são da reclamada. Mesmo após o reclamante atender algum cliente, este não passava para a base de clientes pessoal do autor, permanecendo o cliente vinculado à ré. Vale dizer, os clientes passageiros são da reclamada, não do reclamante. O reclamante sequer tinha a liberdade de escolher qual cliente da reclamada iria atender, podendo apenas aceitar ou recusar o cliente indicado pela ré. (BRASIL-B, 2017, p. 5).

É notório a liberdade do motorista em ativar e desativar a plataforma quando quiser, não sendo comum tal conduta em uma relação de emprego, demonstrando certa autonomia do indivíduo. Todavia, verifica-se a incidência de várias características de subordinação, que não são habituais em um autônomo. Conforme sentença (Brasil-B, 2017, p. 7):

Diante da existência de elementos de autonomia, próprios do autônomo, e de outros de subordinação, próprio do vínculo empregatício, cabe ao julgador enquadrar o trabalho humano na figura que mais se aproxima do ocorrido na prática, vale dizer, não é apenas porque existe um elemento de autonomia que o trabalhador será necessariamente autônomo, nem porque existe um elemento de subordinação que o trabalhador será necessariamente empregado. E, como mencionado, os elementos de subordinação são muito mais intensos do que os de liberdade. Basta pensar que não se vislumbra, em hipótese alguma, que um autônomo possa trabalhar sem carteira de clientes própria, sem definir o próprio preço e submetido a poder hierárquico e disciplinar de um terceiro [...].

Portanto, tendo em vista os fundamentos apresentados, presente este último elemento fático-jurídico da relação de emprego.  

5 O PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE SOBRE A FORMA E A (IM)POSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE O MOTORISTA E A UBER

Os princípios estão relacionados aos valores que o direito busca efetivar, são comandos normativos genéricos que atuam como instrumento de orientação e compreensão do ordenamento jurídico. A utilização dos princípios visa auxiliar o legislador na criação de novas normas, orientar o operador do direito em sua atividade interpretativa, e operar como meio de integração de eventuais lacunas da lei, servindo muitas vezes como meio de solução de conflitos e fundamento de origem de regras legais, ficando tais regras condicionadas a aplicação e interpretação do princípio originário.

Destaca-se, o princípio basilar da relação de emprego que é o da proteção, cujo surgimento se deu devido a necessidade de imposição de limites à exploração de mão de obra empregada, tendo por fundamento a proteção do trabalhador. A doutrina define que este princípio se expressa sob três formas distintas: in dubio pro operario, aplicação da normas mais favorável e a condição mais benéfica. Garcia (2017, p. 56-57) define da seguinte maneira:

De acordo com o in dubio pro operario, na interpretação de uma disposição jurídica que pode ser entendida de diversos modos, ou seja, havendo dúvida sobre o seu efetivo alcance, deve-se interpretá-la em favor do empregado. [...] O princípio da aplicação da norma mais favorável é no sentido de que, havendo diversas normas válidas incidentes sobre a relação de emprego, deve-se aplicar aquela mais benéfica ao trabalhador. [...] Por meio do princípio da condição mais benéfica, assegura-se ao empregado a manutenção, durante o contrato de trabalho, de direitos mais vantajosos, de forma que as vantagens adquiridas não podem ser retiradas nem modificadas para pior.

Portanto, o que este princípio busca é proteger a parte hipossuficiente da relação de emprego, ou seja, o empregado, visando assegurar uma igualdade jurídica entre os sujeitos da relação. Em síntese, os princípios gerais do direito do trabalho têm como funções básicas: auxiliar o legislador, nortear o juiz no seu exercício, e integrar o direito. O art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que:

As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. (grifo nosso)

Assim, havendo lacuna da legislação ou inexistência de normas contratuais na solução do caso, utilizar-se-á para resolução, a jurisprudência, analogia, equidade e outros princípios e normas gerais do direito.

De acordo com Rodriguez (2000, p. 17) os princípios têm três funções, quais sejam:

Função informadora (inspiram o legislador, servindo de fundamento para o ordenamento jurídico); função normativa (atuam como fonte supletiva, no caso de ausência de lei; são meios de integração do Direito); e função interpretativa (operam como critério orientador do juiz ou do intérprete).

O princípio da primazia da realidade sobre a forma, proveniente da ideia de proteção, tem como finalidade fazer com que a realidade existente na relação entre o empregador e o trabalhador predomine sobre qualquer registro que indique o contrário. Então, ocorrendo divergência entre a realidade proveniente dos fatos e os documentos apresentados, tem de se dar prioridade à primeira.

A aplicação desse princípio não está vinculada somente a proteção do trabalhador, mas também na obrigação de boa-fé, da qual necessariamente prevalece a verdade. E quando a realidade mascarada é efetivamente visualizada, tornam-se nulos de pleno direito, todos os atos violadores da legislação laboral, de acordo com o art. 9º da CLT.

Delgado (2017, p. 223) afirma que:

No Direito do Trabalho deve-se pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. [...] O princípio do contrato realidade autoriza, assim, por exemplo, a descaracterização de uma pactuada relação civil de prestação de serviços, desde que no cumprimento do contrato despontem, concretamente, todos os elementos fático-jurídicos da relação de emprego (trabalho por pessoa física, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação).

Imprescindível salientar que este princípio constitui um instrumento poderoso para a busca da verdade real em uma situação de litígio trabalhista, como no presente caso em exame, no qual, a alegação da finalidade apresentada pela Uber através dos documentos, não se sustenta à luz deste princípio.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao longo deste trabalho, buscou-se examinar a existência ou não do vínculo empregatício entre a Uber e seus motoristas, segundo a Consolidação das Leis do Trabalho, analisando cada elemento específico da relação de emprego, chegando a seguinte conclusão.

A Uber sustenta a ideia que o trabalhador é um autônomo, o que a primeira vista, é até possível visualizar, em especial devido como a Uber se apresenta através de seu marketing, simulando a existência de certa autonomia por parte do contratado. Porém, conforme estudado mais afundo sobre o tema, ficou descaracterizado tal alegação. Deste modo, a criação do falso autônomo criado pela Uber, camufla o que realmente é a empresa, ou seja, não apenas um mero aplicativo de captação de clientes que conecta motoristas e usuários, mas uma plataforma que serve de instrumento para o empreendimento, atuando na área de transporte de passageiros, disponibilizando seus serviços através de motoristas cadastrados.          

Assim, conforme os argumentos explanados, sobretudo, utilizando-se o princípio da primazia da realidade sobre a forma, infere-se que a plataforma não faz apenas intermediação entre passageiro e motorista, mas presta um serviço de transporte. Desse modo, estando presentes todos os elementos fáticos-jurídicos da relação de emprego entre a Uber e seus motoristas, ressaltando, quem define o preço do serviço, o pagamento realizado ao trabalhador, e as penalidades aplicadas aos motoristas que atuarem de forma contrária as regras estabelecidas, é somente a empresa.

Por fim, este novo modelo de exploração dos trabalhadores tem de ser reconhecido como uma relação de emprego, já que a empresa não cumpre suas obrigações como empregador. E na hipótese do não reconhecimento do vínculo, a tendência será o aumento das reclamações trabalhistas envolvendo as condições impostas aos motoristas, particularmente em consequência do controle absoluto sobre o transporte de passageiros, levando-se em consideração o domínio que os taxistas vêm sofrendo.

REFERÊNCIAS

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MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: Relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. 944 p.

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