Resumo: O artigo analisa criticamente a concepção de contramajoritariedade e imparcialidade das Cortes Constitucionais. Com base no conceito de senso crítico do saber jurídico de Luís Alberto Warat, são analisados casos emblemáticos da falsidade dessa argumentação. 

Palavras-chave: Senso crítico do saber jurídico; Brown v. Board of Education; Contramajoritariedade; Cortes Constitucioais; Tutela; Colômbia

Sumário: 1 – Introdução, 2 – O senso comum de Warat; 3 - O (não tão) emblemático Brown vs. Board of Education; 4 - Ingenuidade ou oportunismo?; 5 – Conclusão; 6 - Bibliografia

1 – Introdução

As cortes constitucionais são guardiãs das constituições, e suas natureza e atuações contramajoritáiras são a chave para a defesa das minorias pelo uso dos princípios constitucionais. No atual paradigma constitucional essa afirmação é uma verdade indiscutível, uma premissa fática a partir da qual se desenvolvem diversos pensamentos. Essa ideia é propagada em escolas de direito, tribunais e artigos acadêmicos. Existe somente um problema: ela está errada.

Luís Alberto Warat, em Saber Crítico e Senso Comum Teórico dos Juristas (2004), evidenciou um problemático fenômeno que ocorre no meio jurídico e que explica esse fato. O senso comum teórico dos juristas é, em suma, a utilização e propagação acrítica de conceitos jurídicos, deturpando-os e originando raciocínios embasados em conhecimentos rasos e contraditórios. Esse fenômeno tão comum, porém, é central à grande parte dos discursos jurídicos atuais.

Este trabalho propõe-se a evidenciar como a ideia de senso comum teórico dos juristas se aplica a afirmação que abriu o texto. Para tanto, será utilizada uma perspectiva comparada do direito constitucional. Analisando-se o famoso caso Brown vs. Board fo Education e casos de direitos sociais na Colômbia, será demonstrado como a concepção de cortes constitucionais como entes contra majoritários defensores de direitos civis não encontra sustentação empírica e é frequentemente desastroso.

2 – O senso comum de Warat

A epistemologia, é o ramo da filosofia que estuda o conhecimento e Warat parte dos conceitos clássicos trazidos por esse campo para explicar sua concepção de senso comum do saber jurídico. Duas são as definições básicas:

A doxa estaria constituída por um conglomerado de argumentos verossímeis, formados a partir das representações ideológicas, das configurações metafísicas e das evocações conotativas. (grifo meu)[1]

A doxa, portanto, é aquele saber que se deduz das experiências corriqueiras, sem qualquer rigor metodológico ou maior reflexão. É aquilo comumente identificado como o saber popular. A episteme, ou o conhecimento científico, por sua vez, é definida como: “[...] o saldo, logicamente purificado, de todos esses fatores”[2].

A ciência, teria, como papel, então, segundo a epistemologia, criar um conhecimento reflexivo e crítico. A partir da lógica, da ponderação e da observação cuidadosa, se geraria um saber mais seguro e a partir do qual seria possível se gerar novos conhecimentos por meio de novas análises ou novos fatos.

Warat afirma que na práxis jurídica, contudo, a racionalidade científica não ocorre da forma como deveria. No direito, muitas vezes, a episteme é somente aparente. Conhecimentos epistemológicos são produzidos por alguns teóricos. Tais conhecimentos, contudo, são propagados acriticamente e de forma instrumentalizada, sendo utilizados juntamente a premissas camufladas produzidas por valorizações indevidas. O rigor técnico da episteme se perde e passa-se a gerar novos conhecimentos embasados nessa inadequada propagação do saber originalmente epistêmico.[3] O autor define o senso comum teórico dos juristas como:

O emprego estratégico dos conceitos na práxis jurídica, ou, dito de outra forma, a utilização dos resultados do trabalho epistemológico como uma nova instancia da “doxa”. [4]

Deve-se destacar que esse fenômeno não ocorre ingenuamente e por descuido. Há, de fato, uma apropriação dos conceitos desvinculados das teorias que os geraram e estabelecendo-os como verdade  indiscutível.[5] As ideias são instrumentalizadas como ferramentas de poder para classificar como falso ou anticientífico aquilo que se discorda.

Para desconstruir o senso comum teórico dos juristas, portanto, é necessário explicitar não só a sua existencia, mas também o seu papel como instrumento de poder. Isso é o que se pretende aqui a partir do direito comparado.

 A análise comparada do Direito recorre a diversos outros campos do conhecimento, tal como a ciência política, a economia e a sociologia. Isso possibita um olhar externo aos fenômenos jurídicos e a identificação de diversas incongruências do senso comum e seus dogmas.

3 – O (não tão) emblemático Brown vs. Board of Education

O caso Brown v. Board of Education é famoso mundialmente por ter encerrado a segregação racial nos EUA. O discurso constitucional padrão o apresenta como, possivelmente, o caso mais importante da história da Suprema Corte americana.[6]

O objeto do caso eram especificamente quatro ações coletivas em defesa de crianças de quatro diferentes cidades americanas. Havia sido negado a elas o direito de se matricularem em escolas de brancos com base em leis que permitiam ou determinavam a segregação escolar. Nas cortes estaduais, os pedidos foram negados com base no entendimento fixado décadas antes no igualmente conhecido Plessy v. Ferguson. Neste caso, foi estabelecida a doutrina do separate but equal, que compreendia não haver ofensa à igualdade de proteção de todos perante a lei, pela simples separação, desde que houvesse igualdades de condições para os grupos segregados.

Embora houvesse a necessidade de paridade de condições, essa raramente ocorria, sendo perceptível a não equidade entre as escolas de negros e brancos. Com a chegada dos pleitos à Suprema Corte, contudo, a argumentação dos advogados do NAACP (The National Association for the Advancement of Colored People), organização que patrocinou o caso, não se baseou na falta de igualdade de condições de fato. Eles defenderam que, independentemente das condições físicas ou de outros fatores mais concretos, a segregação por si só gerava desigualdade. Assim sendo, os advogados pleitearam pela alteração da jurisprudência do separate but equal. O esforço funcionou.[7] Em 17 de maio de 1954, a Suprema Corte Norte Americana decidiu unanimemente o caso favoravelmente aos demandantes afirmando logo no início da emenda que:

Segregation of White and Negro children in the public schools of a State solely on the basis of race, pursuant to state laws permitting or requiring such segregation, denies to Negro children the equal protection of the laws guaranteed by the fourteenth amendment – even though the physical facilities and other “tangible” factors of white and Negro schools might be equal[8]

O caso até hoje é considerado paradigmático, marcando uma mudança de postura da corte constitucional dos  EUA em defesa de direitos humanos e das minorias durante o período que ficou conhecido como Warren Court. Liderada pelo Justice Earl Warren o tribunal atuou fortemente em defesa de direitos civis e de minorias.

O discurso do senso comum do saber jurídico afirma que com o caso encerrou-se a segregação nos EUA. A partir dessa suposta consequência, Brown é utilizado como exemplo não só da capacidade, mas do dever das cortes constitucionais de agirem ativamente determinando expansão ou distribuição de direitos. As cortes constitucionais são vendidas como paladinos da justiça e defensoras das minorias. Os magistrados que as compõe, em geral, homens brancos, heterossexuais, ricos e não eleitos utilizam esse discurso para se legitimarem em detrimento dos demais poderes por considerarem-se mais esclarecidos.

Esse posicionamento é evidente no discurso do atual Min. do Supremo Tribunal Federal Luiz Roberto Barroso em seu breve texto “Contramajoritário, Representativo e Iluminista: O Supremo, seus papeis e seus críticos”. No texto, o Min. afirma possuírem as cortes constitucionais três diferentes papeis a serem exercidos em diferentes momentos. Contramajoritário, quando agiria com base nos princípios constitucionais contrário às perversões da maioria e em defesa das minorias; representativo, quando acudiria os anseios populares ignorados pelo legislativo e pelo executivo; e, por fim, iluminista, quando utilizaria de uma suposta racionalidade para tomar decisões contrarias aos demais poderes, mas que também não encontram respaldo em amplo apoio popular.[9]

Como exemplo de casos de atuação iluminista de cortes constitucionais, o Min. cita o próprio caso Brown v. Board of Education, e, como exemplo de atuação representativa, cita os casos de concretização de direitos sociais, tais como os que determinam a entrega de medicamentos financiados pelo Estado.[10]

Uma análise mais cuidadosa dos efeitos do caso Brown, contudo, demonstra que ele não exerceu o papel a que aparentemente se propôs. O prof. Mark Tushnet, em seu artigo “Some legacies of Brown v. Board of Education” (2004) traz diversas analises do caso feitas por diferentes pesquisadores. Devido ao caráter limitado do presente artigo, darei enfoque somente aos argumentos de Gerald Rosemberg.

O pesquisador demonstra, primeiramente, que os efeitos diretos da decisão na segregação foram praticamente inexistentes. Muitas escolas excluíram o requisito formal de raça para selecionar seus alunos, mas o substituíram por outros que realizavam o mesmo papel, tal como a restrição das vagas à moradores de bairros onde somente residiam brancos. Principalmente no sul do país, a resistência foi ainda maior e não foram poucas as instituições que simplesmente ignoraram a decisão da corte. A dessegregação nas escolas somente ocorreu de fato uma década depois, com o Civil Rights act de 1964. Com essa lei, tornou-se possível o corte de verbas de escolas que mantivessem formas de discriminação.[11]

Teria a decisão influenciado a produção dessa lei, então? Também não. Os defensores do caso Brown geralmente argumentam que, mesmo que não tenham havido grandes impactos diretos, um efeito teria sido o impulso de movimentos sociais e a pressão sobre o legislativo para agir. Rosemberg, contudo, discorda, demonstrando que o a decisão foi praticamente ignorada. A cobertura midiática de movimentos contra a segregação não sofreu alterações, as discussões no congresso para aprovação do Civil Rights Act raramente mencionaram o caso, não houve um grande aumento de movimentos sociais negros e nem mesmo a imprensa negra conferiu muita importância ao decidido.[12]

Tushnet ressalva que a análise de Rosemberg esbarra em algumas falhas que não podem ser desconsideradas. Ele afirma, por exemplo, que os líderes de movimentos sociais buscavam indícios das posições governamentais para definir suas ações. A decisão foi o primeiro sinal dado pelo centro do poder nacional e não pode ter sua importância completamente ignorada.[13] Não se pode negar, contudo, que há uma extrema supervalorização do caso no discurso jurídico, tal como utilizado pelo Min Luiz Roberto Barroso ou por aqueles que o classificam como o caso mais importante da história norte americana.

Rosemberg defende que as efetivas causas do concreto fim da segregação foram estruturais. A migração da população negra rural sulista para centros urbanos do norte fortaleceu politicamente os negros e a Guerra Fria obrigou os EUA a adotarem uma postura mais compatível com o discurso de país da liberdade  e da igualdade de oportunidades tão propagado à época.[14]

4 – Ingenuidade ou oportunismo?

Como foi demonstrado, uma análise um tanto mais cautelosa do caso Brown demonstra que ele não foi tudo aquilo que se defende que ele tenha sido no discurso do senso comum do saber jurídico. Resta saber conduto se se trata de uma mera ingenuidade e em uma real crença na capacidade das cortes constitucionais de provocarem mudanças sociais ou de instrumentalização do discurso como ferramenta de poder. Como já foi exposto, Warat (2004) entende que o senso comum do saber jurídico é um instrumento de poder que deve ser explicitado e é isso que se pretende com o presente paper.

David Landau (2012), em The Reality of Social Rights Enforcement, analisa como ocorre a aplicação dos direitos sociais em diversos países. Embora o caso Brown não trate diretamente de um direito social, ele gira em torno do direito à educação que, embora não previsto na constituição americana, é amplamente garantido no país. Em seu estudo, Landau analisa com mais enfoque o caso Colombiano. Mesmo que não se trate dos EUA, onde se ocorreu Brown v. Board, ou do Brasil, a análise ainda é válida, pois se pretende somente demonstrar como é falho o discurso de contramajoritariedade e de defesa dos dirietos civis das Cortes Constitucionais utilizado nos três países e em muitos outros.

Na Colômbia, há a previsão do processo de tutela que permite a qualquer um acionar diretamente a Corte Constitucional de forma consideravelmente barata e célere para requerer a concretização de direitos constitucionais. Aliada à postura de ativismo adotada pelo tribunal, isso fez com que o número de tutelas crescesse estrondosamente nos anos seguintes à promulgação da Constituição de 1991. Esse fenômeno ocorreu em especial com relação a casos de direito à saúde.[15]

Muitos colombianos enxergaram na tutela um modo de conseguir custeio de medicamentos de forma gratuita pelo estado. Ao analisar quem eram os demandantes que se beneficiam desse sistema, contudo, Landau percebeu que cerca de setenta e três por cento deles, em tese, teriam renda suficiente para arcar com os tratamentos por conta própria. Integrantes das classes média e alta mais comumente entendem seus direitos e podem custear um processo judicial.

Posteriormente, durante uma grave crise econômica que abalou o país, no final da década de 1990, a corte proferiu uma decisão para limitar juros de hipotecas em benefício a centenas de milhares de proprietários de casas e terrenos, sob o argumento de proteção do direito à moradia. Os únicos beneficiados pela decisão, contudo, foram novamente as classes média e alta, pois os mais pobres nem ao menos integravam o sistema de moradia formal. Os impactos na economia do país, contudo, foram desastrosos.[16]

A postura populista da Corte Constitucional colombiana foi evidente não só nas decisões, mas também nos discursos dos magistrados como fica claro na seguinte entrevista concedida pelo magistrado Hernández:

[I]f you are talking about the criticisms, there is no need for the Court to discuss them because they have already been defeated, and in what fashion, by the public opinion… [T]he work of the Constitutional Court has been well received by the people. Because the people are much more intelligent, as Gaitán says, than their leaders…[17]

Prova cabal da postura populista da Corte é que esse mesmo magistrado concorreu para a vice presidência da república em 2001, pouco após o caso das moradias.[18]

Torna-se perceptível, também, a apropropriação do argumento do papel das Cortes Constitucionais de defensoras dos direitos no discurso do Min. Barroso. Dois dos exemplos de sucesso utilizados pelo ministro são, de fato, exemplos de fracasso. No caso dos direitos sociais, a situação é ainda mais temerosa, sendo o argumento de defesa das minorias usado não só ineficazmente, mas como forma a conceder privilégios à elite.

5 – Conclusão

Analisando o caso Brown v. Board of Education e o discurso que muitas vezes o utiliza como argumento, o presente paper pretendeu demonstrar como os argumentos que defendem Cortes Constitucionais como entidades iluminadas defensoras e garantidoras de direitos humanos é, na verdade, o que Warat (2004) classifica como senso comum do saber jurídico. O argumento é utilizado como uma verdade inegável contra a qual não se pode discordar. Utilizando-se dele, contudo, é possível que supremas cortes prestem um papel diametralmente oposto ao pregado, como ocorreu na Colômbia.

Não se pretende aqui, contudo, defender um minimalismo de atuação das cortes constitucionais. Uma virtual não atuação dessas entidades também compromete a adequada efetivação de direitos e não parece ser a saída adequada ao problema. O papel das Supremas Cortes talvez seja muito mais eficaz a partir de uma explicitação de seu caráter político e de sua utilização como motor do jogo político, abandonando-se a ideia de domínio da última palavra. Por não se tratar do objeto deste trabalho, contudo, não me aprofundarei no tema.

6 – Bibliografia

BARROSO, Luís Roberto, Contramajoritário, representativo e iluminista: o Supremo, seus papéis e seus críticos. Disponível em: < http://www.osconstitucionalistas.com.br/contramajoritario-representativo-e-iluminista-o-supremo-seus-papeis-e-seus-criticos>. Acesso em: coloque a data de acesso: 20/06/2017.

ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Suprema Corte. Brown v. Board of Education of Topeka et al. 1954.

LANDAU, David. The Reality of Social Rights Enforcement. Harvard International Law Journal. V. 53. 2012.

RUSSO, Charles J., J. HARRIS III, John, SANDIDGE, Rosetta F. The Journal of Negro Education Vol. 63, No. 3, Brown v. Board of Education at 40: A Commemorative Issue Dedicated to the Late Thurgood Marshall. 1994.

TUSHNET, Mark. Some Legacies of Brown v. Broad of Education. Virginia Law Review. V. 90, 2010.

WARAT, Luis Alberto. Saber crítico e senso comum teórico dos juristas. In: Epistemologia e ensino do direito: o sonho acabou. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004.