RESUMO: O presente artigo visa estabelecer uma relação teórica entre dois pensadores renomados do meio jurídico: Hans Kelsen e Niklas Luhmann. Para isso, é necessário primeiramente contextualizar os diferentes contextos histórico e jurídico em que os autores viviam como também um breve apanhado geral de cada teoria separadamente. Assim, compreender-se-á melhor o esforço teórico comparativo realizado ao final da pesquisa, especialmente no que diz respeito ao entendimento do Direito como um sistema.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Distintos Contextos Histórico-Jurídicos. 3. Teoria Pura do Direito; 3.1 Direito como Teoria Pura, não como Direito Puro; 3.2. Norma Jurídica; 3.3. Estática e Dinâmica Jurídica; 3.3.1 O indivíduo como órgão jurídico (organicidade); 3.4 Dinâmica Jurídica. 4. Teoria dos Sistemas. 5. Relação entre as teorias de Hans Kelsen e Niklas Luhmann; 5.1 Fundametento de validade normativa (Kelsen) e o encerramento operativo (Luhmann); 5.2 o ordenamento jurídico (Kelsen) e auto-produção (Luhmann); 5.3 aplicação e produção do direito (Kelsen) e autopoesis (Luhmann); 5.4 organicidade (Kelsen) e acoplamento estrutural (Luhmann).

1. Introdução

O austríaco Hans Kelsen (1881-1973) e o alemão Niklas Luhmann (1927-1998) são dois dos maiores pensadores do direito, que apesar de terem vivido em períodos relativamente próximos, até mesmo temporariamente concomitantes, tiveram o auge de suas influências acadêmicas em contextos históricos completamente distintos, principalmente no que tange ao contexto da delimitação do estudo do Direito.

Assim, a partir do conhecimento das teorias de Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito) e de Niklas Luhmann (Teoria dos Sistemas), o intuito deste artigo é desenvolver possíveis relações entre os pensamentos dos referidos autores, principalmente no que diz respeito ao entendimento do Direito como um sistema. Nesse sentido, as principais relações trazidas neste trabalho empenham-se em concatenar aos conceitos sistêmicos luhmannianos (como encerramento operativo, autopoiesis, auto-organização, acoplamento estrutural) às noções da Teoria Pura kelseniana.

Contudo, antes de elucidar tais relações, é oportuno primeiramente explanar sobre os diferentes contextos histórico-jurídicos, mencionados acima, existentes entre os pensadores, além de realizar um breve levantamento sobre as teorias de cada autor separadamente, clareando assim seus principais conceitos e ideias com o foco voltado para a pretendida análise, tornando-a mais evidente.

2. Distintos Contextos Histórico-Jurídicos

Não entrando no mérito da discussão da aplicabilidade do conceito kuhniano de paradigma para as ciências sociais, será, aqui, utilizado o termo de maneira mais ampla, isto é, entendendo paradigmas diferentes apenas como noções ou visões diferentes de um determinado assunto. Diferenças essas que podem ser causadas por diversos fatores, como contextos histórico-científicos diferentes.

Entendido isto, cabe ressaltar que Kelsen era um membro do Ciclo de Viena, que tinha intenções de transformar tudo aquilo que fosse possível em ciência, ou objeto das ciências. Além disso, nesse contexto histórico em que Kelsen produziu a obra Teoria Pura do Direito, o Direito seguia um caminho de redução de importância, estipulando-se até a sua possível sucumbência, visto que as outras áreas da ciência, como ele mostra, afirmando que “De um modo inteiramente acrítico, a jurisprudência tem-se confundido com a psicologia e a sociologia, com a ética e a teoria política” (KELSEN, 1998, p.1). Ou seja, outros campos científicos pareciam realizar o estudo do objeto que, na realidade, pertenciam ao campo do Direito. É explicitamente essa uma das principais razões, senão a principal, para a construção da Teoria Pura do Direito, que mais adiante será sumariamente apresentada.

No contexto de Niklas Luhmann não havia essa necessidade de se fundar uma teoria voltada para assegurar o direito como ciência, isto é, uma ciência propriamente jurídica, visto que no período do desenvolvimento da Teoria dos Sistemas isso já havia sido realizado, processo esse em que Kelsen foi fundamental, e mesmo os críticos assíduos do austríaco reconhecem sua importância nesse aspecto. Ou seja, Luhmann não está focado nas mesmas tensões acadêmicas de Kelsen, e, portanto, sua teoria volta-se para modelo completamente diferente e inovador cujo nível de abstração é uma característica latente. Assim, Rubya Floriani dos Anjos bem explicita:

 Luhmann constrói uma teoria totalmente diferenciada da que até então vigorava em sua época, quebrando todos os paradigmas. Seu objetivo foi elaborar uma teoria que superasse os modelos existentes, preenchendo as lacunas que se davam entre as teorias sociais e a complexidade da sociedade moderna. Devendo ser aplicável a todos os sistemas e não exclusivamente ao Direito, como na Teoria Pura (DOS ANJOS, [s. d.], p.7).

Ou seja, é claro que os autores estão inseridos em perspectivas (paradigmas) e contextos diferentes (SCHWARTZ; NETO           , 2008), mas é possível que se faça relações entre duas as obras, como se evidenciam na seguinte passagem:

Ambos, apesar das inúmeras diferenças teóricas, querem o Direito livre de influências de outros ramos do conhecimento. Talvez seja um dos melhores testemunhos, afinal, de como dois pensadores, trilhando caminhos inteiramente diferentes, chegam a conclusões semelhantes (DUARTE, 2013).

Acertado isso, cabe, agora, como supramencionado, com o intuito de clarear a busca por uma relação entre o pensamento desses dois pensadores, explanar resumidamente sobre a teoria desses autores.

3. Teoria Pura do Direito

3.1 Direito como Teoria Pura, não como Direito Puro.

A Teoria Pura do Direito propõe-se como uma teoria que sirva de maneira geral para o estudo do Direito, sendo que o autor até menciona como uma teoria geral do Direito, e não para a delimitação de casos particulares ou na simples focalização de normas jurídicas (KELSEN, 1998).

Como supracitado, tem-se a intenção da construção de uma ciência genuinamente jurídica, isto é, uma teoria com seu princípio metodológico específico e que exclua o conhecimento das outras áreas em relação ao seu objeto, em outras palavras, remover todos os elementos que não pertencem à ciência jurídica. Portanto, Kelsen ressalva que a Teoria Pura do Direito “É ciência jurídica, e não política do Direito.” (KELSEN, 1998, p.1).

Evidencia-se, assim, a noção de pureza da teoria do direito que Kelsen pretende apresentar. Porém, Cabe, aqui, fazer duas ressalvas. Primeiramente, é de extrema importância conhecer a diferença entre Teoria Pura do Direito e Teria do Direito Puro. Kelsen dedica-se a construção de uma teoria que, como mencionado, gere uma relativa independência do Direito, resultando numa teoria que explique o Direito a partir do próprio Direito. Isso nos leva à segunda ressalva, que tem relação com a influência das outras disciplinas. Essa busca do jurista austríaco não induz que o Direito despreze ou rejeite as outras disciplinas, tornando-se Direito “Puro”. A intenção é que, justamente por essa grande dificuldade de limitação do Direito devido sua própria natureza, se evite um “sincretismo metodológico” (KELSEN, 1998, p.1).  

3.2 Norma Jurídica

Nesse sentido, é fundamental entender o que diferencia uma norma jurídica de outros tipos de normas. E para isso, primeiramente é necessário compreendermos a noção de sentido subjetivo e objetivo de um ato. Um ato subjetivo é, simploriamente, um ato de vontade, por exemplo, um assaltante pedir forçosamente um objeto pertencente à outra pessoa. A vítima deverá entregar o objeto, por exemplo, por conta do medo, e não porque é juridicamente determinado que ela deva conduzir-se de tal forma. Assim, um ato só torna-se ato jurídico quando o sentido subjetivo coincide com o sentido objetivo do ato, ou seja, quando ao ato é interpretada uma significação jurídica (KELSEN, 1998).

 Assim, a partir das noções de atos jurídicos ou antijurídicos, é possível à norma jurídica regular a conduta humana, mas por meio de algo que especifico, e que é justamente o que diferencia a norma jurídica das outras normas que também regulam a conduta humana, e Kelsen não nega isso. A especificidade da norma jurídica é seu pertencimento a uma ordem coativa (o Direito), isto é, uma ordem que impõe sansões imanentes[1] e socialmente organizadas, ou seja, com os pressupostos para o estabelecimento previsto no próprio ordenamento jurídico. Dessa forma, a ordem coativa distingue-se, tanto ordem que impõe sansões transcendentes[2] quanto da ordem que consistem na simples aprovação ou reprovação. Reforçando, em suma, uma norma jurídica é aquela que pertence ao ordenamento jurídico e que impõe sansões imanentes e socialmente organizadas (KELSEN, 1998).

3.3 Estática e dinâmica jurídica

A partir do entendimento das normas jurídicas com sua especificidade de regulação da conduta humana, Kelsen vê a possibilidade de distinção entre uma teoria estática e uma teoria dinâmica do Direito. Sendo que “A primeira tem por objeto o Direito como um sistema de normas em vigor, o Direito no seu momento estático; a outra tem por objeto o processo jurídico em que o Direito é produzido e aplicado, o Direito no seu movimento” (KELSEN, 1998, p. 50).

3.3.1 O indivíduo como órgão jurídico (organicidade)

Cabe neste trabalho se ater mais à teoria da dinâmica jurídica, visto que o seu entendimento vai ser fundamental para as relações que se pretende buscar. Porém, antes de partirmos para a dinâmica jurídica, outro ponto fundamental para tais relações é um conceito pertencente à estática jurídica. Este conceito é o de Organicidade.

Tomaremos aqui o sentido estrito de órgão para Kelsen. Um indivíduo ou grupo de indivíduos tornam-se um “órgão” a partir do momento em que o ordenamento jurídico designa que tal pessoa (ou grupo) exerça uma determinada função como, por exemplo, criação de leis (legislador) e aplicação de leis (juiz). Assim, um órgão é a personificação do ordenamento jurídico, na medida em que ele tem a uma função que lhe foi atribuída pelo próprio ordenamento. Assim, Hans Kelsen aponta:

Somente as funções determinadas pela ordem jurídica que sejam desempenhadas segundo o princípio da divisão do trabalho, quer dizer, realizadas por certos indivíduos qualificados, são atribuídas à comunidade jurídica, e apenas os indivíduos que atuam segundo o princípio da divisão do trabalho, quer dizer, apenas certos indivíduos qualificados, são designados como “órgãos” neste sentido estrito (KELSEN, 1998, p. 108).

3.4 Dinâmica Jurídica

Kelsen enxerga, na relação entre as normas uma dinâmica jurídica que dá, assim, resultado a uma estrutura escalonada do ordenamento jurídico, sendo a norma jurídica sua unidade básica. Como unidade básica, portanto, ela está vinculada a uma unidade superior, ou seja, a uma norma superior. E é justamente nesta norma superior que a norma inferior fundamenta sua validade. E essa norma superior, possui seu fundamento de validade em outra norma superior, até chegarmos, assim, à norma fundamental (KELSEN, 1998).

Nessa estrutura escalonada do ordenamento jurídico, a Constituição, que só se vincula à norma fundamental, que é pressuposta, ocupa, portanto, o lugar de ultimo fundamento posto para as normas inferiores, dando tanto fundamento, quanto criando as normas inferiores. Porém, para criar uma norma inferior à Constituição, no caso, uma norma geral, é necessária que a Constituição seja aplicada por um órgão jurídico determinado a executar essa função. É por essa razão que Kelsen afirma que “a aplicação do Direito é simultaneamente produção do Direito” (KELSEN, 1998, p.164). Cabendo ressaltar que tanto a aplicação e a produção do Direito são funções jurídicas, no sentido estrito do termo, ou seja, que existem indivíduos qualificados e designados pelo ordenamento jurídico para isso (órgãos jurídicos). (KELSEN, 1998).

É justamente esse entendimento de aplicação e produção de Direito que será fundamental para as relações pretendidas entre Kelsen e Luhmann.

4. Teoria dos Sistemas

Como supracitado, Luhmann parte da intenção de criação de uma teoria completamente distinta e inovadora, que superasse os paradigmas que até então eram vigentes. Assim, o autor constrói uma teoria que não se restringe somente ao Direito, como é o caso da Teoria Pura de Kelsen (DOS ANJOS, [s. d.]).

Essa intenção de inovação pretendida pelo pensador gera um raciocínio de fato distinto dos modelos existentes, construindo uma complexidade de pensamento que já se evidencia a partir da própria explicação de sistemas trazida por sua teoria. Segundo a Teoria dos Sistemas, é fundamental a noção de que a sociologia está pautada no preceito teórico básico da diferença. Assim, a Teoria dos Sistemas não se baseia em uma noção de unidade, mas sim na diferença. Evidencia-se a complexidade deste novo pensamento pelo fato de que esta teoria se forma de modo paradoxal, o próprio conceito de sistemas apresenta-se paradoxalmente, como relata Luhmann: “Para poder ser situado, um sistema (unidade) precisa ser diferenciado. Portanto, trata-se de um paradoxo: o sistema consegue produzir sua própria unidade, na medida em que realiza uma diferença” (LUHMANN, 2011, p. 101).

Assim, toda diferença gera dois lados, e que no caso da Teoria dos Sistemas, origina-se a diferenciação entre sistema e meio. Mais especificamente, essa diferença que existe entre sistema e meio “resulta do simples fato de que a operação se conecta a operações de seu próprio tipo, e deixa de fora as demais” (LUHMANN, 2011, p.89).

É a partir dessa concepção de circularidade das operações de um sistema que se deriva a teoria de encerramento operativo, que “estabelece que a diferença sistema/meio só se realiza e é possível pelo próprio sistema” (LUHMANN, 2011, p. 102), isto é, de suas próprias estruturas internas. Um ponto importante para entender-se a associação esperada neste trabalho é compreender que, para Luhmann, um sistema não é casualmente fechado, e sim operativamente fechado (e cognitivamente aberto) (SCHWARTZ; NETO, 2008), visto que só desta maneira há a possibilidade de execução de operações, que é fundamental para a construção do sistema. (LUHMANN, 2011).

Entendido isso, Luhmann deriva outros dois conceitos importantíssimos em sua teoria e que serão fundamentais para a relação pretendida neste trabalho. Esses conceitos derivados são: auto-organização e autopoiesis.

O autor assim define: “Auto-organização significa construção de estruturas próprias do sistema” (LUHMANN, 2011, p. 112). Retomando, novamente, a mesma noção de circularidade das operações internas do sistema. E ele completa:

“Autopoiesis significa, ao contrário, determinação do estado posterior ao sistema, a partir da limitação anterior à qual a operação chegou. [...] Somente por meio de uma estruturação limitante, um sistema adquire a suficiente direção interna que torna possível a autorreprodução. [...] No conceito de autopoiesis a produção consiste em produzir-se a si mesmo” (LUHMANN, 2011, p. 113, 121, 122).

Buscando a relação entre sistema e meio, Luhmann deriva o conceito de acoplamento estrutural, originário do campo da biologia[3], e aponta que isso só é possível justamente pelo fato de os sistemas serem operativamente fechados (LUHMANN, 2011).

Luhmann afirma que o meio não pode influir causalmente no sistema, pois isso levaria à destruição do sistema. Sendo assim, isso só ocorre por meio dos acoplamentos estruturais que canalizam tais causalidades, produzindo efeitos que possam ser aproveitados pelo sistema. Porém, cabe ressaltar que

“o acoplamento não está ajustado à totalidade do meio, mas somente a uma parte escolhida de maneira altamente seletiva; consequentemente, apenas um recorte efetuado no meio está acoplado estruturalmente ao sistema, e muito fica de fora, influindo de forma destrutiva no sistema [...] O acoplamento estrutural exclui, portanto, que dados existentes no meio possam definir, conforme suas próprias estruturas, o que acontece no sistema.” (LUHMANN, 2011, p. 131).

Retomando, Luhmann ressalva que o meio não atua de maneira direta no sistema. As influências do meio passam por esse processo de seletividade apurada pela própria estrutura do sistema.

Assim, na medida em que surgem mais possibilidades de operação (no caso dos sistemas sociais, comunicação), resulta-se maior complexidade, e, consequentemente, por meio dessa seletividade, emergem novos subsistemas.  Assim, essa seleção causa uma redução de complexidade, porém isso também leva a uma expansão da sociedade, aumentando sua complexidade (DOS SANTOS [s. d]). Assim, evidencia-se o sentido no qual Luhmann afirma que “a redução de complexidade é condição para o aumento de complexidade” (LUHMANN, 2011, p. 132).

Entendido isso, a seguinte afirmação de Rubya dos Anjos torna-se mais clara:

 “Para isso cada subsistema passa a ter um código próprio em relação aos demais – o que lhe dá fechamento operacional -, desenvolvendo-se por meio de suas atividades próprias e conceitos auto-referenciais, ou autopoiéticos; Mas esse fechamento não significa isolamento, ao contrário, representa abertura cognitiva, característica dos sistemas autopoiéticos.” (DOS ANJOS [s. d.], p. 20).

Luhmann percebe, assim, que o Direito é um subsistema social, consequentemente um sistema comunicativo, cuja função é “generalizar de forma congruente as expectativas normativas na sociedade”, além de ter seu código binário como lícito/ilícito, que fecha operativamente este subsistema social, o Direito. (DOS ANJOS, [s. d.], p.20).

5. Relação entre as teorias de Hans Kelsen e Niklas Luhmann

Tendo explanado sobre as teorias de Kelsen e Luhmann sumaria e separadamente, cabe, agora, como definido, estabelecer as esperadas relações entre ambas as teorias, mais especificadamente no que toca a noção sistêmica de Direito. Antes disso, cabe ressaltar que, como explicitado, os pensadores pertencem a paradigmas diferentes.

5.1 FUNDAMETENTO DE VALIDADE NORMATIVA (KELSEN) E O ENCERRAMENTO OPERATIVO (LUHMANN)

A primeira relação é que se entende, aqui, que há uma aproximação da noção kelseniana de fundamento de validade das normas, ou do Direito em si, com o conceito de encerramento operativo de Luhmann. Como dito, Kelsen entende que uma norma fundamenta-se em outra norma superior a ela, sendo assim até o momento que a validade de uma norma encontra-se em seu fundamento último, isto é, a norma fundamental. Destarte, a noção de fundamento de validade de uma norma para Kelsen aproxima-se da noção de circularidade das operações internas de um sistema, que é justamente o que proporciona o encerramento operativo luhmanniano. Portanto, as normas por estarem se referindo somente a outras normas superiores, elas não se referem ao meio, mas apenas ao seu próprio sistema, acarretando o seu fechamento operativo, em uma perspectiva luhmanniana

5.2 O ORDENAMENTO JURÍDICO (KELSEN) E AUTO-PRODUÇÃO (LUHMANN)

Assim, a partir do momento em que o Direito tem o seu fundamento de validade em si mesmo, na visão kelseniana, e, consequentemente, possuindo um ordenamento jurídico válido, o Direto constrói suas próprias estruturas. Em outras palavras, é o ordenamento jurídico que define as suas próprias normas, isto é, é ele quem determina a sua estrutura escalonada e sua funcionalidade. Em suma, é o próprio ordenamento jurídico que se autoproduz (utilizando termos da teoria de Luhmann) pelo fato de, como explicado no tópico anterior, se autovalidar.

5.3 APLICAÇÃO E PRODUÇÃO DO DIREITO (KELSEN) E AUTOPOESIS (LUHMANN)

Para estabelecer a relação desejada neste tópico, é necessário retomarmos alguns conceitos e noções apresentadas ao longo do texto.

Como explicado, a autopeisis é uma etapa posterior à autoprodução de um sistema, visto que só é possível a autopoesis a partir do momento em que já existem estruturas bem delimitadas (autoproduzidas) que indicarão, isto é, limitarão as possíveis relações do sistema (LUHMANN, 2011). Da mesma maneira, é capital lembrarmos que a noção kelseniana entende que um órgão jurídico só possui a capacidade de aplicar e produzir direito a partir do momento em que o ordenamento jurídico designa tal indivíduo, ou grupo de indivíduo para esse cargo. Em vista disso, o órgão jurídico aplica e produz direito, estabelecendo a autopoesis do sistema do Direito, somente pela determinação do ordenamento jurídico (autoproduzido). Em outras palavras, a ordem jurídica constrói suas próprias estruturas, e assim, delimita as possibilidades de ação do Direito. Ou seja, só poderá criar direito (noção autopoiética luhmanniana) os indivíduos designados para essa função, além de ter a forma que deva exercer sua funcionalidade também definida pelo ordenamento jurídico (característica da autopoesis, haja vista sua limitação anterior estruturalmente definida).

5.4 ORGANICIDADE (KELSEN) E ACOPLAMENTO ESTRUTURAL (LUHMANN)

Cabe mencionar, antes de realizar está última relação que o conceito de acoplamento estrutural está diretamente associado a noção de que os sistemas, para Luhmann, são operativamente fechados e cognitivamente abertos.

Assim, ambos os teóricos referidos neste trabalho entendem o Direito como um sistema operativamente fechado e cognitivamente aberto. Para Kelsen, essa abertura é realizada ocorre por meio de indivíduos, mais especificamente, órgãos jurídicos. Assim, o órgão, na sua esfera de discricionariedade, é influenciado por elementos não jurídicos (SCHWARTZ; NETO, 2008). Porém, isso não quer dizer que acabe com a “pureza” do Direito, visto que Kelsen não entende o Direito como uma disciplina pura, e não nega ou rejeita influencia de outras áreas, visto que, como supramencionado, Kelsen dedica-se a produção de uma Teoria Pura do Direito, isto é, como princípio metodológico, e não uma Teoria do Direito Puro. A pureza kelseniana refere-se à teoria, e não à disciplina.

REFÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DOS ANJOS, Rubya Floriani. Validade das normas jurídicas: considerações a partir das teorias de Kelsen e Luhmann. [s. d.]. Disponível em: < http://www.conteudojuridico.com.br/pdf/cj041449.pdf>. Acesso em: 07 de set. 2015.

DUARTE, Leonardo Avelino. A constituição em Kelsen e Luhmann. 2013. Disponível em: < https://www.portaleducacao.com.br/direito/artigos/45014/a-constituicao-para-kelsen-e-luhmann#!2>. Acesso em: 07 de set 2015.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Batista Machado. 6ª ed. São Paulo, SP: Martins Fontes, 1998.

LUHMANN, Niklas. Introdução à Teoria dos Sistemas. Tradução de Ana Cristina Arantes Nasser. 3ª ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2011.

SCHWARTZ, Germano; NETO, Arnaldo Bastos Santos. O Sistema Jurídico em Kelsen e Luhmann: Diferenças e Semelhanças. In: Direitos Fundamentais e Justiça, nº 4, jul./set. 2008. Disponível em: . Acesso em: 07 de set. 2015.

NOTAS: