Resumo: o presente trabalho visa analisar um fragmento específico da obra de Dworkin, qual seja, a noção de princípios jurídicos estruturada na coletânea de artigos “Levando os direitos a sério”, deste modo, analisar-se-á as principais críticas do autor ao positivismo jurídico e ao chamado modelo de regras e a evolução de sua argumentação de prevalência dos princípios jurídicos no sistema do Direito e sua relação e distinção dos meros princípios morais exposta.

Palavras-chave: Pós-positivismo. Princípios jurídicos. Moralidade. Dworkin. 

Abstract: this paper has the scope the analysis of a specific fragment of the Dworkin’s work, the concept of legal principles constructed in the book “Taking right seriously”, this way, the most important critics to positivism and to the, so called, model of rules shall be analyzed and the evolution of the argumentation of prevalence of principles of legal principles in Law’s system and you relation and distinguish with moral principles exposed.

Key-words: Postpositivism. Legal principles. Morality. Dworkin.

Introdução

Grande parte da obra de Dworkin se funda na busca pela segurança, na busca pela previsibilidade e controle das decisões judiciais e limitação da arbitrariedade decorrente do sistema juspositivista. Principal modo de controle das decisões judiciais, na visão de Dworkin, o princípios se mostram como um sistema de controle de decisões futuras em face de padrões que não se portam como meras regras jurídicas e, portanto, não se enquadram em um modelo positivista de direito. O presente trabalho busca trazer uma diferenciação básica entre os princípios jurídicos na obra do jurista e sua diferenciação dos princípios morais.

O âmbito de análise do objeto é restrito, se analisará a obra de Dworkin na sua primeira fase de pensamento, ou seja, na análise da obra “Levando os direitos a sério”, a princípio não se analisará outras obras posteriores do pensamento do autor, vez que as mesmas introduziram mudanças significativas na estrutura de seu pensamento. Deste modo, qualquer referência a obras posteriores como, por exemplo, “O Império do Direito”, “Justiça de toga” ou “Justiça para Ouriços” serão unicamente em aspectos se mostraram imutáveis no pensamento do autor e com objetivo de fortalecer a argumentação do presente trabalho.

Inicialmente se partirá para a análise de Dworkin e suas críticas ao modelo positivista de Direito e a insuficiência do que o autor chama de modelo de regras. Em especial serão analisados de modo expositivo os artigos “O modelo de regras I” e “O modelo de regras II”, presentes na coletânea “Levando os direitos a sério”.

Em um segundo momento se partirá da analise, em especial, do artigo “Casos Difíceis” para a análise da concepção do autor do que são os princípios jurídicos e seu relacionamento com o Direito, ao lado disso, se valerá de apontamentos feitos por Streck e por Morrison para demonstrar o modo de funcionamento da estrutura principiológica Dworkiniana e sua relação com os princípios morais, de modo a desenvolver o tema central do presente trabalho, qual seja, diferenciar, na obra em comento, os âmbitos axiológicos e deontológicos do conceito de princípios na obra do jurista.

Por fim, se apresentará a conclusão do presente trabalho onde se resumirá as idéias anteriormente expostas, em especial, para aduzir a noção, segundo Dworkin, da incapacidade do positivismo como modelo teórico do Direito, e a função e o surgimento dos princípios jurídicos e as relações que estes estabelecem com os princípios morais.

O objetivo maior é aclarar a noção de princípio no âmbito da obra do autor vez que, conforme denuncia STRECK (2012), a identificação dos princípios jurídicos com o conceito de moral leva à insegurança nas decisões judiciais, bem como a uma incoerência conceitual dentro do ordenamento jurídico nacional.

1.      A crítica ao positivismo

A filosofia jurídica de Ronald Dworkin busca, em essência, ser um modo de superação do modelo positivista de Direito e postular uma defesa do modelo jurídico liberal, já na introdução, nas palavras do próprio autor, “Os diferentes capítulos desse livro definem e defendem uma teoria liberal do Direito” (DWORKIN, 2002, p. VII).

A primária conseqüência disso é que sua teoria dos princípios visa a uma defesa dos direitos individuais em face do Estado, é nesses termos, que o Dworkin define argumentos de princípios como aqueles que “justificam um decisão política, mostrando que a decisão respeita ou garante um direito de um indivíduo ou grupo” (DWORKIN, 2002, p. 129). Desse modo, como conceito preliminar há de se ter em mente princípios jurídicos como normas que garantem direitos individuais.

Para iniciar a defesa de sua tese, na coletânea de artigos “Levando os Direitos a sério”, Dworkin tece feroz crítica ao positivismo jurídico, apontando falhas no sistema e no modo de pensamento dos juristas positivistas.

Para compreendê-las cabe expor que, para Dworkin, o positivismo jurídico é a doutrina jurídica que postula que o Direito é constituído por um conjunto exauriente de regras, postas por uma autoridade competente, reconhecíveis por meio de uma ‘regra de reconhecimento’, que afere a pertença das normas ao sistema jurídico por aspectos meramente formais. Deste modo, na visão do autor, na ausência de regra positiva sobre o tema, o positivismo jurídico entende não haver solução jurídica para o caso, ou seja, a decisão judicial não se daria por meio do direito (DWORKIN, 2002, p. 27).

Segundo o autor, ao perceber o Direito como sistema de regras válidas a doutrina positivista prevê que em caso de lacuna ou ambigüidade na aplicação das regras, os juízes têm “Poder Discricionário", diante da “indeterminabilidade” do direito, para criarem regras retrospectivamente. Ao analisar a fundo as variantes semânticas do termo ‘poder discricionário’ Dworkin lhe dá três possíveis significâncias:

“a) Algumas vezes empregamos ‘poder discricionário’ em um sentido fraco, apenas para dizer que, por alguma razão, os padrões que uma autoridade pública deve aplicar não podem ser aplicados mecanicamente, mas exigem uso da capacidade de julgar.

b) Às vezes usamos a expressão em um segundo sentido fraco, apenas para dizer que algum funcionário público tem a autoridade para tom ar uma decisão em ultima instância e que esta não pode ser revista e cancelada por nenhum outro funcionário.

c) Às vezes usamos ‘poder discricionário’ (...) para dizer que, em certos assuntos, ele não está limitado pelos padrões da autoridade em questão. (DWORKIN, 2002, p. 51)”

Os dois primeiros sentidos são, pelo autor, chamados de ‘sentidos fracos’, não os abordando detalhadamente na obra, ao terceiro nomeia ‘sentido forte’, argumentando que este é o sentido usado pelos positivistas quando defendem que na lacuna da lei é dado ao juiz discricionariedade para decisão do caso, não sendo seu padrão decisório limitado por padrões pré-estabelecidos, “É o mesmo que dizer que, quando um juiz esgota as regras a sua disposição, ele possui o poder discricionário, no sentido de que ele não está obrigado por quaisquer padrões derivados da autoridade da lei” (Dworkin, 2002, p. 55).

Para combater essa discricionariedade judicial Dworkin busca com sua teoria um sistema lógico-jurídico onde os direitos das partes sejam pré-existentes ao julgamento do juiz e, portanto, sirvam de limites à atuação judicial. Em “Levando os direitos a sério” afirma que “o juiz continua tendo o dever, mesmo nos casos difíceis, de descobrir quais são os direitos das partes, e não de inventar novos direitos retroativamente” (DWORKIN, 2002, p. 127).

Ou seja, para Dworkin em caso de ausências de normas positivas a regular o caso concreto o positivismo jurídico permitiria liberdade incondicionada ao julgador para criar normas jurídicas aplicáveis imediatamente ao caso. O que se mostraria um equívoco, vez que ao julgador é dado o poder de ‘descobrir’ o direito das partes, ainda que na ausência de regras, e não de ‘criar’ novos direitos.

Ao tratar sobre o tema, no texto “Casos Difíceis” o autor diz-nos que:

“Quando uma ação judicial específica não pode ser submetida a uma regra de direito clara, estabelecida de antemão por alguma instituição, o juiz tem, segundo tal teoria, o ‘poder discricionário’ para decidir o caso de uma maneira ou de outra. Sua opinião é redigida em uma linguagem que parece supor que uma ou outra das partes tinha direito preexistente de ganhar a causa, mas tal ideia não passa de uma ficção. Na verdade, ele legisla novos direito jurídicos e em seguida os aplica retroativamente ao caso em questão.” (DWORKIN, 2002, p.62)

Ao tratar sobre esse poder discricionário Dworkin critica claramente esse posicionamento aduzindo que essa lacuna é a morada dos princípios jurídicos. Logo no momento das lacunas das regras, os princípios tomam seu lugar como vinculativos das decisões jurídicas, não havendo, portanto, ausência de norma jurídica. Nesse sentido, o autor crítica os positivistas pelo seu posicionamento de que os princípios são meros padrões subjetivos não vinculantes:

“O positivista conclui que esses princípios e políticas não são regras válidas de uma lei acima do direito – o que é verdade – porque certamente não são regras. Ele conclui ainda que são padrões extrajurídicos que cada juiz seleciona de acordo com suas próprias luzes, no exercício de seu poder discricionário – o que é falso” (DWORKIN, 2002, p. 63)

A crítica é centrada na insuficiência do modelo positivista, vez que, para o autor, os juristas ao debaterem casos jurídicos, não se prendem apenas às regras positivas e postas por uma autoridade competente, mas se valem de argumentos que não funcionam como as regras, não há falar em criação do Direito pelo juiz, mesmo nos casos difíceis, mas direito pré-existente decorrente de padrões decisórios que não se confundem com regras defendendo “a tese de que as decisões judiciais nos casos civis, mesmo em casos difíceis como o da Spartan Steel, são e devem ser, de maneira característica, gerados por princípios não por políticas” (DWORKIN, 2002, p. 132), ou seja, não devem ser decididos a posteriori ratione.

Para o autor esse padrão decisório pré-estabelecido, que não se confunde com as regras, são partes integrantes do conceito de direito compondo um todo ideal e possuindo a mesma natureza, diferenciado-se, entre si, por questões lógicas:

“A diferença entre princípios lógicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas se distinguem quanto à natureza da orientação que oferecem.” (DWORKIN, 2002 p. 138)

A “sociedade de princípios” de Dworkin vem, dessa maneira, tentar garantir uma modificação no modelo paradigmático de interpretação jurídico-judicial vigente no positivismo vinculando o juiz, senão a meras regras, a todo um sistema normativo-principiológico.

De acordo com o autor, essa modificação paradigmática a incluir os princípios jurídicos como paradigmas decisórios de observância vinculatória supre os eventuais problemas de lacunas do modelo positivista, vez que, em caso de ausência de regras, um novo modo de decisão pré-estabelecido para o caso se levantaria, qual seja, os princípios jurídicos.

Em suma, se nota da obra de Dworkin uma insatisfação com o modelo positivista vigente à época e uma tentativa de reformulação da concepção predominante, incluindo no seio da Teoria do Direito o conceito de princípios como novo alicerce a substituir, o que o autor nomeia, “modelo de regras” que regeria o positivismo jurídico e garantia poderes de modo arbitrário ao julgador, em especial, em ausência de regras jurídicas.

2.      A Sociedade de princípios e sua relação com a moral

2.1 Dworkin e a resposta correta

Os últimos períodos da modernidade deram à filosofia e, consequentemente, ao direito, ares de incerteza. As crenças de que a verdade poderia ser objetivamente apreendida pelo homem cede espaço pouco a pouco a uma filosofia mais cética à este ideal. Deste modo, pode-se notar uma modificação do paradigma de análise da ‘verdade’ onde o cientista social deixa de perceber o mundo de maneira objetiva e direta passando a analisá-lo em uma maneira subjetiva e relativista.

“A modernidade foi fundada pelo Iluminismo consistia em permitir que os seres humanos pudesse ver as coisas como elas realmente são. Alcança um estado de transparência permite que confiemos em nossas construções sociais; tornamo-nos plenamente conscientes. (...)

Resumindo a narrativa deste livro, os autores do início da modernidade, por exemplo, Hegel, Marx, Bentham ou John Autin – acreditavam na possibilidade de que o conhecimento revelasse ao homem a verdade sobre a condição humana.(...)

A moderna hermenêutica rejeita a metafísica de um observador externo independente que procura objetividade (tão fundamental à busca da verdade desde o símile da caverna de Platão), em favor da metafísica de um cientista comprometido que pertence a uma tradição e trabalha com recursos intelectuais dessa tradição.” (Morrison 2012, p.497-498)

Para o mundo jurídico essa subjetivização teve efeitos claros: o positivismo exegético que postulava uma previsibilidade total nas decisões do juiz que se vinculava estritamente aos parâmetros objetivos e impessoais do texto legal cede espaço, paulatinamente, ao juiz da teoria pura do direito e ao juiz de Herbert Hart cuja decisão se funda em nada mais do que, para aquele, um ato de vontade e para este um ato de poder.

Quando se pensa na obra de Ronald Dworkin se pensa em uma busca pela retomada da objetividade do Direito e perdida nos estágios finais do positivismo. O jurista estadunidense retoma a busca dos ideais iluministas de objetividade e certeza perdidos com a evolução do modelo positivista e postula uma teoria da resposta correta

O principal aspecto da teoria de Dworkin é não aceitar a ideia da discricionariedade da decisão judicial, que dizer, segundo o autor, a partir de sua teoria, é possível encontrar uma resposta correta para cada caso jurídico haja ou não regra pré-estabelecida.

“Talvez a mais controvertida das ideias associadas à obra inicial de Dworkin esteja em sua afirmação de que a prática jurídica envolve, necessariamente, a aceitação da ideia de haver sempre uma resposta correta para os dilemas jurídicos e morais” (Morrison, 2012 p.505)

Desse modo, para o autor, a decisão judicial deve ser controlada por critérios objetivamente aferíveis não se tratando a decisão judicial de mera manifestação volitiva ou de poder. Para fundamentar essa posição o autor busca os pressupostos racionais envolvidos no processo e práticas argumentativas jurídicas, ou seja, se baseando no modo como as decisões judiciais são constantemente proferidas faz um juízo de previsibilidade das decisões futuras (Morrison 2012, p. 498).

Em “O império do Direito” Dworkin deixa clara essa pretensão de vinculação para com o passado em uma atitude construtiva do Direito:

“A atitude do direito é construtiva: sua finalidade, no espírito interpretativo, e colocar o princípio acima da prática para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-fé para com o passado.” (DWORKIN, 2007, p. 495)

Sob esses pressupostos Dworkin cria sua sociedade de princípios, seu modelo de funcionamento do sistema jurídico capaz de prever e controlar as decisões proferidas pelos juízes.

Integridade no Direito, no sentido atribuído por Dworkin, significa um compromisso com a realidade institucional jurídica, ou seja, ao se falar em integridade se fala em respeito às ideias e argumentações jurídicas pretéritas como modo de controle e proferição de argumentações jurídicas futuras, em o império do Direito:

“O direito como integridade nega que as manifestações do direito sejam relatos factuais do convencionalismo, voltados ao passado, ou programas instrumentais do pragmatismo jurídico, voltados para o futuro. Insiste em que as afirmações jurídicas são opiniões interpretativas que, por esse motivo, combinam elementos que se prestam tanto para o passado quanto para o futuro; interpretam a prática jurídica contemporânea como um política em processo de desenvolvimento.” (DWORKIN, 2007, p.271)

Segundo o autor o direito possui história e não se pode analisar novos casos sem a efetiva comparação com as argumentações jurídicas exaradas em casos pretéritos. Morrison relaciona a postura de Dworkin com ideias nietzschianas de prevalência da realidade sobre o pensamento e kantianas de existência de racionalidade nas instituições, nesse sentido:

“Uma vez mais, Nietzche é estimulante. Sua argumentação era simples as instituições e práticas modernas têm histórias; não há uma perspectiva dominante. Inversamente, a tradição kantiana implica que devemos tratá-las como se houvesse uma racionalidade coesa subjacente. (...) A estrutura racional do todo social será encontrada em suas estruturas operativas de reconhecimento mútuo; os agentes individuais só alcançam a autoconsciência através do reconhecimento mútuo de cada um deles e do valor racional da prática de cada um, mas isso exige padrões e mecanismos de visão por meio dos quais se pode mediar tal reconhecimento. Dworkin nos oferece essa análise e essa estrutura para a observação da moderna legalidade” (MORRISON 2012,p .501)

No mesmo sentido Streck (2012) descreve a noção de princípios de Dworkin nos seguintes termos:

“os princípios recebem sua carga deontológica em razão de sua manifestação histórico-cultural no seio de uma comunidade política. Vale dizer: não é uma regra que oferece um “teste de pedigree” que confere validade jurídica a um princípio, mas, sim, um modo específico de a comunidade política se conduzir. Trata-se de um padrão decisório que se constrói historicamente e que gera um dever de obediência nos momentos posteriores.”

Princípios são deste modo padrões histórico-deontológicos cuja influência é dirigida a decisões futuras. Ao julgador cabe, deste modo, observar a decisões anteriormente proferidas, não para copiá-las o fundamento, mas para manter uma relação de integridade no âmbito do direito, o direito, assim:

“começa no presente e só se volta para o passado na medida em que seu enfoque contemporâneo assim o determine. Não pretende recuperar mesmo para o direito atual os ideais objetivos ou práticos dos primeiros políticos que o criaram. Pretendo, sim, justificar o que fizeram (as vezes incluindo, como veremos, o que disseram) em uma história feral digna de ser contada aqui, uma história que traz consigo uma afirmação complexa: a de que a prática atual pode ser organizada e justificada por princípios suficientemente atraentes para oferecer um futuro honrado (DWORKIN, 2012, p. 278)

A integridade é a chave mestra da teoria do Direito de Dworkin, todo o Direito é um todo incindível de regras e princípios oriundos de uma construção sócio-institucional de observância obrigatória. Para o autor, mesmo a modificação destes paradigmas principiológicos não atesta contra a integridade do Direito, ao contrário, reforça-a, vez que adiciona novos argumentos e elementos narrativos à sua história

Se essa tese é valida, a historia institucional age, não como uma restrição do juízo político dos juízes, mas como um componente deste juízo, pois a historia institucional faz parte do plano de fundo de que qualquer juízo plausível dos direitos de um individuo deve levar em consideração (DWORKIN, 2002 p.136)

O direito como integridade, deste modo, leva à percepção de que o projeto do direito esteja sempre em aberto, projeto sempre inconcluso, sempre remetendo ao passado e vinculando o futuro:

“princípio é um padrão decisório que se constrói historicamente e que gera um dever de obediência. Isto é, princípios funcionam no código lícito-ilícito. Caso contrário, um principio não é um principio. É só um argumento retórico.” (STRECK, 2012)

Para a teoria de Dworkin integridade é a chave da compreensão do Direito, parte da noção da Ciência Jurídica como ciência social por excelência se distanciando da juridicidade estóica do positivismo. Em, o “Império do Direito” o autor aduz que:

"O direito como integridade pede que os juízes admitam, na medida do possível, que o direito é estruturado por um conjunto coerente de princípios sobre justiça, equidade, devido processo legal adjetivo e pede-lhes que nos novos casos que se apresentem, de tal modo que a situação de cada pessoa seja justa e equitativa sob as mesmas normas" (DWORKIN, 2001, p.291)

Concepções como justiça e igualdade são, deste modo, tirados de um âmbito individual-subjetivo, para um âmbito histórico-institucional. A concepção do justo e a função de fundamentação jurídica das decisões judiciais são, deste modo, vistas não em função das decisões individualmente consideradas, mas em âmbito coletivo dentro do paradigma de decisões historicamente proferidas:

“A doutrina[1] parece inócua nessa forma geral, mas ela condena a pratica de tomar decisões que parecem certas isoladamente, mas que não podem fazer parte de uma teoria abrangente dos princípios e das políticas gerais que seja compatível com outras decisões igualmente consideradas certas. Ela condena a prática de tomar decisões que parecem certas isoladamente, mas que não podem fazer parte de uma teoria abrangente dos princípios e teorias gerais que seja compatível com outras decisões consideradas certas.” (DWORKIN, 2002, p. 137)

Para análise desse quadro é interessante a análise da metáfora do romance em cadeia, pela qual o autor explica que a atitude judicial deve ser como a de um escritor que participa da criação de um romance em cadeia onde vários escritores escreverão diversos capítulos para integrar a mesma obra, ou seja, deve-se promover a criação de uma decisão futura, tendo em vista as decisões passadas, tal como ao escritor é dado escrever o capítulo posterior em coerência com o capítulo anterior, nesse sentido:

Ler tudo o que outros juízes escreveram no passado, não apenas para descobrir o que disseram, ou seu estado de espírito quando o disseram, mas para chegar a uma opinião sobre o que esses juízes fizeram coletivamente, da maneira como cada um de nossos romancistas formou uma opinião sobre o romance coletivo escrito até então. (DWORKIN, 2005, p. 238)

Nesse sentido, se afirma que o Direito, em Dworkin, é construtivista, na medida em que perpassa por diversas releituras de seus próprios fundamentos, ou, como exposto pelo autor:

A atitude do direito é construtiva: sua finalidade, no espírito interpretativo, e colocar o princípio acima da prática para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-fé para com o passado. (Dworkin 2012, p. 495)

Em suma a teoria da decisão jurídica de Dworkin perpassa por uma análise do panorama histórico decisório como modo de garantir a validade e integridade das decisões judiciais e a busca pela resposta correta.

2.2 Princípios morais e princípios jurídicos

Como exposto até aqui, a obra de Dworkin visa, em grande parte, segurança e previsibilidade nas decisões judiciais. A noção básica de que princípios jurídicos são normas que defendem direitos, desse modo, se unem a afirmação de que os princípios são normas não subjetivas, ou seja, não são meros padrões de morais subjetivos que variam de um juiz para outro:

“O positivista conclui que esses princípios e políticas não são regras válidas de uma lei acima do direito – o que é verdade – porque certamente não são regras. Ele conclui ainda que são padrões extrajurídicos que cada juiz seleciona de acordo com suas próprias luzes, no exercício de seu poder discricionário – o que é falso” (DWORKIN, 2002)

Nesse mesmo sentido Streck (2012):

Ora, se os princípios vieram para robustecer o Direito, sua transformação em “valores” provoca, exatamente, o enfraquecimento dessa autonomia. O Direito não pode ser “corrigido” por argumentos políticos ou morais. Ou por argumentos “morais-políticos”.

Primordialmente retomamos a noção de integridade jurídica na obra de Dworkin, vez que fundamental para a compreensão dos princípios jurídicos que orientam a interpretação no processo de tomada de decisão judicial. Para o autor, a integridade é a mantença da racionalidade intrínseca às decisões judiciais, ou seja, é a garantia de observância de fundamentos de decisão anteriores de forma que as concepções como justiça e equidade se mantenham estáveis no seio da sociedade. Em Império do Direito Dworkin expõe essa relação:

“Aceitamos a integridade como ideal político específico, e aceitamos o princípio da integridade como princípio soberano sobre o Direito, porque queremos nos ver como uma associação de princípios, como uma comunidade regida por uma única e coerente concepção de justiça, equidade e processo legal justo na relação exata (...) nossa ambição fundamentar de nos tratarmos como uma comunidade de princípios.” (DWORKIN, 2012, p. 314)

Os princípios jurídicos, na obra de Dworkin, surgem lentamente através da aceitação institucional, não sendo postos por meio de atos legislativos ou mesmo por decisões individuais, mas por um lento ato de criação histórico-coletivo. Ideais como a justiça não são mais vistos a partir de um caso individualmente considerado, mas a partir de uma noção integrada de decisões e concepções de justiça para com casos passados. Em “Levando os Direitos a sério”:

“De acordo com Hart, a maioria das normas de direito são válidas porque alguma instituição competente as promulgou. Algumas foram criadas por um órgão legislativo, em forma de estatutos. Outras foram criadas pelos juízes que as formularam para decidir casos particulares e as estabeleceram assim como precedentes para o futuro. Mas esse tipo de certificação não serve para os princípios, cuja origem como princípios jurídicos não se baseia em uma decisão particular de nenhum tribunal ou órgão legislativo, e sim em um sentido de conveniência ou oportunidade que, tanto no foro quanto na sociedade, se desenvolve com o tempo.” (DWORKIN, 2002, p. 94)

Para ilustrar tal posicionamento Dworkin, em “Levando os direitos a sério”, toma por empréstimo as regras do xadrez. Não se pode crer que o árbitro pode criar novas regras no seio do jogo de xadrez, mesmo nos casos em que essas possuam “zonas de penumbra” compete ao árbitro buscar as regras de modo objetivo e hábil a garantir a legitimidade do jogo e não a modificação de regras previamente estipuladas, nesse sentido:       

“O árbitro não é livre para pôr em prática suas convicções de fundo para decidir este caso difícil. (...) Temos então, no caso de um árbitro de xadrez, um exemplo de autoridade cujas decisões sobre os direitos institucionais, mesmo quando a força de tais restrições não for clara. Não achamos que ele seja livre para legislar, de modo intersticial, em um contexto de ‘textura aberta’ de regras imprecisas” (DWORKIN, 2002, p. 160)

O pós-positivismo de Dworkin visa, deste modo, afastar subjetivismos e escolhas de caráter individual do julgador. Nas palavras de Streck, o julgador ao se valer dos princípios não pode “dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa”, ele se vincula a um padrão decisório e de validade institucional previamente decidido e que não se modifica diante dos casos difíceis.

Não se pode, deste modo, confundir os princípios na doutrina de Dworkin com casos de juízos de valor ou, ainda, como mera inserção da moralidade no seio jurídico. Sua doutrina deriva, primariamente, de um sistema de precedentes vinculantes e sua noção de princípio segue o mesmo caminho, princípios são, deste modo, normas vinculadas a uma certa conformação de moralidade política, institucional, nesse sentido afirma que “espera-se que os cidadãos recorram a considerações gerais de moralidade política quando argumento em favor desses direitos”.

Para finalizar sua análise da sociedade dos princípios Dworkin retoma a ideia positivista de escalonamento vertical normativos, mas, desta vez, não um mero escalonamento no âmbito de validade das regras, mas um verdadeiro escalonamento de legitimidade abstrata dos princípios, adicionando, ainda, uma justificação horizontal dos princípios. Ao tratar sobre o juiz Hércules Dworkin afirma que o juiz deverá formular uma teoria do direito que parta do ponto mais alto do ordenamento jurídico ao ponto mais baixo, onde cada princípio utilizado no caso concreto se funde em princípio de maior abstração e grau hierárquico, de modo que os princípios contratuais se fundem nos princípios legais e esses fundem nos princípio constituticionais, etc.

Assim, para Dworkin, embora seja impossível a retirada dos parâmetros morais e políticos individuais dos juízes, sua teoria do princípio fará com que o impacto dos juízos pessoais dos julgadores “será disseminado” e “não entrarão em suas considerações de maneira a fazer com que as diferentes partes da teoria por ele construída sejam atribuídas à suas convicções independentes”.

Não é de todo incomum a confusão entre princípios e valores, entre princípios e moral. Todavia, como se nota, para a teoria de Dworkin, a moralidade, em seu conceito clássico subjetivo, não pode ser visto como sinônimo de princípio. Princípios jurídicos não são vetores axiológicos subjetivos hábeis a modificar a estrutura e relação entre normas jurídicas, mas sim pressupostos histórico-normativos fundados em uma noção de integridade institucional e de pertença a uma teoria de direito abstratamente considerada.

Não é difícil perceber que, em certos casos, a partir da definição de Dworkin de que se definem princípios jurídicos como aqueles que garantem direitos não se deve percebê-lo como simples manifestação da moralidade seja ela individual ou coletiva, mas como manifestação de uma construção moral institucional, tendo, por vezes, nítido caráter contra-majoritário:

“Os indivíduos têm direito à aplicação consistente, dos princípios sobre os quais se assentam as suas instituições. É esse direito constitucional do modo como o define a moralidade constitucional da comunidade, que Hércules deve defender contra qualquer opinião incoerente, por mais popular que seja” (DWORKIN, 2002, p. 197)

Aduzir que os princípios jurídicos não se confundem com os princípios morais, todavia, não que dizer que estes estejam completamente apartados da doutrina de Dworkin, mas apenas submetidos a um sistema condicional de análise sendo percebidos apenas quando dentro de uma moralidade institucional. Para o autor a moralidade é parte integrante da interpretação jurídica, mas não se confundem com ela. Nesse sentido, ao expor a figura do juiz Hércules afirma que “quanto Hércules fixa direitos jurídicos, já levou em consideração as tradições morais da comunidade, pelo menos do modo como estas estão capturadas no conjunto do registro institucional que é sua função interpretar”.

Moralidade é, nesse dizer, condição de procedibilidade para seja proferida uma sentença justa, mas não vetor argumentativo próprio hábil a justificá-la per si, a moralidade insere-se no âmbito do direito a partir da concepção do ideal de construção social.

A função da moralidade nos princípios jurídicos, deste modo, não se confunde com a função interpretativa per si, mas parte da função judicial de análise da integralidade jurídica da comunidade.

Conclusão

O trabalho buscou analisar a doutrina dos princípios de Ronald Dworkin a partir de sua função precípua de controle do decisionismo judicial para, ao final, demonstrar as diferenças basilares entre os princípios morais e jurídicos na obra do autor.

Analisou-se, primariamente, a crítica básica de Dworkin ao positivismo jurídico, em especial, na tese do Poder Discricionário que permitiria, segundo o autor, que a decisão judicial fosse proferida com base em regramentos jurídicos escolhidos pelos juízes no momento da decisão do caso, tornando-os verdadeiros “legisladores segundos”.           
Em um segundo momento se analisou os princípios na doutrina pós-positivista, analisou-se os princípios como fundamentos para a busca da resposta correta nos casos judiciais e a possibilidade de, por meio dos princípios, se encontrar direitos pré-existentes ao julgamento.

Como se pode observar da doutrina pós-positivista de direito como integridade de Dworkin os princípios jurídicos são mais do que meras dimensões axiológicas de caráter normativos sendo verdadeiras manifestações do conceito de integridade jurídica em âmbito jurisprudencial instituidoras de direitos individuais.

Como se observa os princípios nascem da prática jurídico-social nascendo naturalmente e lentamente ao lado da sociedade. Os princípios de direito são, desde modo, conceitos deontologicos vinculados à sua ideia de romance em cadeia, sendo a inclusão dos princípios mais do que mera inserção de moral no ordenamento jurídico, se manifestando como verdadeira busca por previsibilidade das decisões judiciais onde cada decisão futura deve dialogar e se fundamentar em decisões pretéritas. Assim os valores morais não se inserem per si na teoria de Dworkin, mas se ligam à tradição e aceitação institucional. Nesse sentido Prado Silva(2013) aduz que “ao se falar em integridade, Dworkin desenvolve a ideia de romance em cadeia, na qual os indivíduos do passado e do presente desenvolvem progressivamente uma moralidade constitucional coerente e harmônica”.

A moralidade, quando muito, pode ser usada no sentido de uma moralidade pública e institucionalizada e como ponto de início da busca pelos princípios jurídicos existentes no sistema, sob pena de se deturpar o objetivo maior da obra de Dworkin, qual seja, a segurança jurídica e a limitação à discricionariedade judicial.

Em suma, se conclui que não se deve ligar os princípios jurídicos a uma dimensão moral, quase como uma intersecção do jusnaturalismo nas doutrinas jurídicas hodiernas.

Ao contrário, para Dworkin certos princípios podem e vão, em vista do caráter contramajoritário do Poder Judiciário, contrariar o certos conceitos morais subjetivos ou mesmo coletivos, à medida que se ligam a realidades políticas, históricas, institucionais e a concepções de integridade e lealdade às decisões jurídicas pretéritas.

• REFERÊNCIAS

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