Coautoras: HANNA MATUBARA e MARINA CARVALHO NASCIMENTO

RESUMO: O Decreto Lei nº 7.661 de 21 de junho de 1945, antiga Lei de Falências, encontrava-se defasada em relação à ordem econômica brasileira, não tendo mais aplicação os institutos a realidade do mercado econômico e suas necessidades. Nesse sentido, foi discutido e aprovado o projeto da nova lei, resultando no modelo falimentar, que no início de 2005 entrou em vigor com a publicação da Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, a Lei de Recuperação de Empresas e Falência - LRE.Várias inovações ocorreram com a nova Lei de Recuperação de Empresas – LRE, entre elas, a extinção completa do ordenamento jurídico brasileiro do instituto da concordata e da concordata preventiva, que já não atendia de maneira eficaz as necessidades da empresa em crise. Na verdade, tais institutos não tinham mais aplicação, pois, na prática, funcionavam para prejudicar e fraudar credores, facilitando empresários mal intencionados que perquiriam extinguir a empresa e retirar todos os investimentos financeiros. Dessa forma, acabava-se por destoar diretamente do intuito da lei, a manutenção da empresa privada no mercado, e os empresários procuravam reaver todo os investimentos e lucros da empresa em falência. Neste prisma, visando criar um instituto que beneficiasse o empresário idôneo, o legislador buscou promulgar a Nova Lei de Falências, com escopo de preservar a atividade empresária, como também, a ordem econômica financeira nacional.Ademais, houve uma inovação no direito falimentar, com a possibilidade da recuperação judicial, e extrajudicial da empresa economicamente viável, na tentativa de salvação da atividade e permanência da empresa no cenário econômico, como meio de promover a livre iniciativa, a preservação da empresa e sua função social. Contudo, apesar dos avanços, a exigência de Certidão Negativa de Débitos Tributários engessou todo o sistema, visto que a maioria das empresas que pretende entrar em Recuperação Judicial não possui quitação tributária. Assim, o presente trabalho perquire demonstrar a desnecessidade da apresentação das referidas certidões com o intuito de possibilitar que a Recuperação Judicial, de fato, possa ser acionada pelas empresas.

Palavras-chave: Direito Empresarial, Recuperação Judicial, Certidões Negativas de Débitos Tributários.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. PRINCÍPIOS DO DIREITO EMPRESARAL; 2.1 Definição; 2.1.1Princípio da dignidade humana; 2.1.2 Princípios da livre iniciativa; 2.1.3 Princípio da preservação da empresa; 2.1.4 Princípio da função social da empresa; 3. A RECUPERAÇÃO JUDICIAL; 3.1 Conceito de empresa; 3.2 Crise da empresa; 3.3 Órgãos do instituto da recuperação judicial; 3.4 Classificação dos créditos falimentares; 4. A CONCESSÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ; 4.1 A recuperação judicial da empresa economicamente viável; 4.2 Procedimento da recuperação judicial; 4.3 Requisitos para a concessão da recuperação judicial; 5. ANÁLISE SOBRE A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 57 DA LEI 11.101/2005; 5.1 Da ausência das normas pertinentes aos parcelamentos especiais aos devedores em recuperação judicial; 5.2 Crítica à exigência de apresentação das certidões negativas de débitos tributários para concessão da recuperação judicial; 5.3 Flexibilização da concessão do instituto pela jurisprudência; 6. CONCLUSÃO. 7. BIBLIOGRAFIA.

1.Introdução

A promulgação da Lei nº 11.101/05 provocou uma nova visão da legislação voltada para a solução das situações de crise econômica das empresas enquanto atividades econômicas organizadas, levando, inclusive, a alterações no CTN, realizadas por meio da Lei Complementar nº 118/05. Com esse novo diploma legal, o instituto da recuperação judicial e extrajudicial de empresas, muito mais moderno e eficiente, passou a substituir a concordata, que foi extinta.

A nova Lei reforçou princípios constitucionais previstos no art. 170 da Constituição Federal de 1988 e contemplou o ordenamento jurídico pátrio com princípios infraconstitucionais específicos do direito empresarial.

É cediço que esta nova lei ficou conhecida nacionalmente como Lei de Falências, ocorre que, tal nomenclatura, atualmente, se mostra indevida, tendo em vista que o objetivo da norma não é apenas traçar procedimentos e criar direitos de âmbito falimentar, extinguindo a atividade empresarial, e sim o oposto, tendo como verdadeiro escopo criar meios pelos quais a sociedade devedora possa se reorganizar e superar a crise, utilizando-se, para isso, do instituto da recuperação de empresas.

Destarte, seria mais correto então denominar o novel ordenamento como Lei de Recuperação de Empresas e Falências, pois, de fato, é este seu principal objetivo, como já citado, de promover meios para a superação da crise econômico-financeira da sociedade empresária economicamente viável.

Nesta seara, o presente trabalho, busca, após uma breve digressão do instituto da recuperação judicial, mostrar que, embora a Lei 11.101/2005 seja uma das mais modernas em vigência no território nacional, e tenha sido tratada por grandes doutrinadores, desde sua criação, como a lei de recuperação de empresas e falências, ela prevê em seu art. 57, um requisito praticamente inalcançável para a concessão da recuperação judicial, que é condicionar a sociedade empresarial devedora à apresentação de certidões comprobatórias de regularidade fiscal da empresa, o que torna o acesso ao benefício quase que impossível, ante a falta de legislação federal própria para parcelamentos especiais aos devedores em recuperação judicial

O trabalho em comento foi desenvolvido por meio de pesquisa bibliográfica no âmbito doutrinário e jurisprudencial, agregando dados obtidos mediante pesquisa explicativa e descritiva, com a finalidade de criar um contexto econômico, histórico e jurídico que serviu de alicerce para os estudos e as conclusões dele decorrentes.

2.     PRINCÍPIOS

2.1   Definição

Os Princípios são diretrizes para as normas que compõem o ordenamento jurídico, estando presente na constituição com supremacia incontestável, contudo, segundo o ilustre doutrinador Luiz Flávio Gomes (2005), isto não significa que não existam princípios infraconstitucionais emanados de regras legais. O Princípio é um mandamento fundamental, que norteia as decisões judiciais, sendo fundamental, portanto, ao ordenamento jurídico. Reale definiu da seguinte forma:

“(...) princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa. REALE (1977, p. 299)”

Seguindo o mesmo raciocínio, Araújo e Júnior (2005, p. 66), nos ensinam que "os princípios são regras-mestras dentro do sistema positivo". Desta sorte, a legislação infraconstitucional deve ser limitada pelos princípios, atendendo a melhor interpretação da Carta Constitucional. Portanto, os princípios possuem um papel fundamental na estruturação do ordenamento jurídico, pois indicam e constroem ideias básicas com o intuito de embasar o posicionamento do interprete no processo de interpretação sistemática da efetividade do sistema.

Nesse sentido, como atuam para direcionar a aplicação das normas no contexto fático, estes contam com grande valor e eficácia, tanto para o intérprete, quanto para o juiz e para o legislador. Sem embargos de tudo isso, o direito deve ser interpretado de maneira universal, ou seja, embora a lei em comento seja vigente, há que se verificar sua validade, onde além de atender os requisitos legais e materiais, ela deve respeitar os princípios constitucionais e infraconstitucionais, sob pena de ser norma vigente, contudo, inválida e/ou inconstitucional.

Assim, a partir dos conceitos apontados, conclui-se que os princípios são o alicerce do ordenamento jurídico, pelo qual as decisões judiciais devem se justificar, bem como servem de limitação ao poder legislativo ao editar normas que agridam a Constituição Federal, sob pena de incidir em inconstitucionalidade material. No mesmo sentido, violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma, pois representa ofensa ao próprio sistema, ou seja, subversão dos valores fundamentais. Nesse contexto, o Poder Judiciário deve interpretar os litígios levados ao seu conhecimento, de maneira sistemática e harmônica, respaldando-se nos princípios previstos na Ordem Jurídica Constitucional e Infraconstitucional.

2.1.1  Princípio da dignidade humana;

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1º, inciso III, contempla o Princípio da Dignidade Humana, in verbis:

“Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)

 III - a dignidade da pessoa humana. (...)”

Ademais, vislumbra-se ainda o citado princípio, no artigo 170 da Carta Magna:

“Art.170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)”

O referido princípio tem o objetivo de assegurar a proteção e promoção da dignidade da pessoa humana. Acontece que, apesar da referência expressa na Carta Magna, o referido conceito é bastante amplo e abarca diversos outros definições acerca do que seria, exatamente, a dignidade humana. Para muitos doutrinadores, coloca o ser humano como pilar do ordenamento jurídico, e  a questão da dignidade humana é formada, na verdade, por um conjunto de situações descritas como essenciais a todo ser humano.

Analisando a estrutura da Constituição de 1988, Benizete Ramos de Medeiros, se valendo dos ensinamentos de Ana Paula de Barcellos, classifica a dignidade da pessoa humana dentro do sistema constitucional em níveis, normas, princípios e subprincípios, e regras. Em primeiro lugar, no seu preâmbulo, a Constituição faz menção ao Estado Democrático de Direito como forma de garantir os exercícios dos direitos sociais e individuais. Posteriormente, no artigo 1º, incs. I e II e no artigo 170, caput, verifica-se a incumbência da ordem econômica em assegurar a todos uma existência digna. No artigo 226, §7º, foi dado  ênfase a família, como forma de garantir a dignidade da pessoa humana. Em segundo lugar, o artigo 3º, inc.III e o artigo 23, inc.X, apresentado como “dos objetivos fundamentais”, é o responsável pela afirmação da “exterminação da pobreza e das desigualdades sociais”. Por fim, a Carta Magna traz, em seu artigo 6º o mínimo que cada indivíduo necessita: educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados.

Nesse sentido, resta evidente que a dignidade da pessoa humana também é composta pelo trabalho e este não é, apenas, aquele formado por empregado/empregador, mas também aqueles constituídos pela livre iniciativa, devendo esta ser preservada a fim de manter a dignidade da pessoa humana.

2.1.2 Princípio da livre iniciativa

Um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, previsto no artigo 1º, inciso IV, da Constituição Federal é a livre iniciativa e os valores sociais do trabalho. Por meio do trabalho o homem tem a possibilidade de garantir o seu sustento e de sua família, e ainda, é o trabalho que possibilita o desenvolvimento do poder econômico do país. Paolo Barile, citado por Alexandre de Moraes (2006, p. 16-17)

"a garantia de proteção ao trabalho não engloba somente o trabalhador subordinado, mas também aquele autônomo e o empregador, enquanto empreendedor do crescimento do país". Devendo a lei de recuperação de empresas e falências, proteger o interesse da sociedade, no que diz respeito à manutenção da empresa economicamente viável, com intuito de promover a livre iniciativa à atividade econômica.”

De fato o homem não pode realizar-se plenamente enquanto não lhe for dado o direito de projetar-se através de uma realização transpessoal. Vale dizer, por meio da organização de outros homens com vistas à realização de um objetivo. Aqui a liberdade de iniciativa tem conotação econômica. Equivale ao direito de todos têm de lançarem-se ao mercado da produção de bens e serviços por sua conta e risco. Aliás, os autores reconhecem que a liberdade de iniciar a atividade econômica implica a de gestão e a de empresa. Podemos concluir que todos têm o direito de galgarem espaço no mercado econômico, conforme preconiza o princípio constitucional da livre iniciativa, contribuindo para o crescimento do país.

2.1.3 Princípio da preservação da empresa

A lei de recuperação de empresas e falência preconiza como o principal objetivo da recuperação judicial a superação da crise da sociedade empresária, para preservar a fonte produtora, os empregos que dela decorrem e os interesses dos credores, com a finalidade precípua de permitir a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica, conforme o artigo 47 da Lei 11.101/05:

“Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”

A Recuperação Judicial destina-se a empresas que estejam em situação de crise-economico-financeira, com a possibilidade real de recuperação. As empresas que não possuírem tal possibilidade devem ser encerradas, com a falência decretada, com o intuito de evitar que se tornem elemento de perturbação do bom andamento das relações do mercado.

A recuperação judicial tem por princípios a conservação da fonte produtora viável, a mantença e valorização dos postos de trabalho, para que a sociedade empresária possa cumprir com sua função social, respeitando a dignidade das pessoas afetadas pela atividade empresarial, no que, além de promover a segurança jurídica aos credores, tendo em vista que a decretação da falência da empresa causaria desconfortos maiores ao credor do que a própria recuperação judicial da empresa, uma vez que, atendidos todos os requisitos do plano de recuperação, ocasionaria certamente a demora para o recebimento dos créditos, entretanto, esta demora ainda é melhor que a incerteza de não ter saldadas as dívidas de uma possível massa falida.

2.1.4 Princípio da função social da empresa

O princípio da função social da empresa está previsto no dispositivo citado alhures, o artigo 170 da Constituição Federal de 1988, e busca a criação de empregos, redução das desigualdades regionais e sociais, dando tratamento favorecido a micro e pequenas empresas para assegurar a manutenção da empresa como atividade de desenvolvimento essencial ao Estado.

Nessa perspectiva, o Estado tem a obrigação de assegurar e promover o crescimento da atividade empresarial. No cotidiano, é muito comum que o mesmo promova, através de incentivos, benefícios com o intuito de estimular o desenvolvimento das atividades, atendendo as necessidades da população brasileira, quanto de capacitação profissional, social e econômico. A empresa tem uma óbvia função social, havendo diversos interessados, empregados, fornecedores, consumidores, ou seja, há um sistema que depende da atuação desta, até mesmo, o próprio Estado, que dela retira contribuições fiscais e parafiscais. Considerando-se principalmente três as modernas funções sociais da empresa. A primeira refere-se às condições de trabalho e às relações com seus empregados. A função social da empresa tem por finalidade a geração de riquezas, assim como a manutenção do trabalho, o pagamento de impostos, o desenvolvimento de tecnologia, entre outros, como também a finalidade importante do lucro, responsável pela geração de novo investimentos na atividade econômica, impulsionando assim o ciclo econômico, criando novos empregos, novos investimentos, mais tecnologia, sucessivamente.

3. A RECUPERAÇÃO JUDICIAL

3.1 Conceito de empresa

Prevê o Código Civil de 2002, em seu art. 966, que: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”.

A partir da supracitada definição, destaca-se dela, conforme preceitua Fábio Ulhoa Coelho, as noções de profissionalismo, atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços.

No que concerne à definição de profissionalismo, a noção de exercício profissional de certa atividade é associada, na doutrina, a três aspectos: 1) habitualidade, de modo que não se considera profissional quem realiza tarefas de modo esporádico; 2) pessoalidade, afinal, o empresário, no exercício da atividade empresarial, deve contratar empregados e são estes que, materialmente falando, produzem ou fazem circular bens ou serviços; e 3) o monopólio das informações que o empresário detém sobre o produto ou serviço objeto da sua empresa. Como o empresário é um profissional, as informações sobre os bens ou serviços que oferece ao mercado – especialmente as que dizem respeito às suas condições de uso, qualidade, insumos empregados, defeitos de fabricação, riscos potenciais à saúde ou vida dos consumidores – costumam ser de seu inteiro conhecimento. Porque profissional, o empresário tem o dever de conhecer estes e outros aspectos dos bens ou serviços por ele fornecidos, bem como o de informar amplamente os consumidores e usuários.

Já em relação ao conceito de atividade econômica organizada, torna-se válido esclarecer que se o empresário é o exercente profissional de uma atividade economicamente organizada, então empresa é uma atividade, que é justamente a de produção ou circulação de bens ou serviços. Isto porque a empresa, enquanto atividade, não se confunde com o sujeito de direito que a explora, o empresário e, muito menos pode ser empregada como sendo local em que a atividade é desenvolvida, haja vista denominar-se este de estabelecimento empresarial.

No mesmo sentido, elucida HENTZ (2009), que:

“Entende-se, outrossim, pela palavra empresa, não uma entidade; mas, ao contrário, a atividade empenhada na produção, circulação e distribuição da riqueza. É usada no sentido de atividade, que ao se estruturar, tendo por fim obter um resultado de natureza econômica, dá origem ao direito de empresa, que é, por conseguinte, uma continuação imediata - como que uma parte complementar, no dizer de Reale - do direito das obrigações.”

Trata-se, ainda, de uma atividade econômica, no sentido de que busca gerar lucro para quem a explora e organizada, pois nela se encontram articulados, pelo empresário, os quatro fatores de produção: capital, mão de obra, insumos e tecnologia.

Quanto ao terceiro critério, a produção de bens se caracteriza como sendo a fabricação de produtos ou mercadorias (corpóreos). A produção de serviços, por sua vez, é a prestação destes. A circulação de bens ou serviços, conforme o nome já evidencia, concerne na atividade do comércio, em sua manifestação originária: ir buscar o bem no produtor e trazê-lo ao consumidor, ou seja, é o