AIRTON ALOISIO SCHUTZ[1]

(Orientador)

RESUMO: O presente trabalho destina-se ao estudo da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Primeiramente, será discorrido sobre a personalidade jurídica, seu surgimento, suas características, bem como a que se destina. Posteriormente, será definido o Instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica, objeto de estudo deste artigo, que contemplará sua evolução histórica e a introdução do instituto no direito brasileiro. Será apreciada também as hipóteses de aplicação do referido instituto, tornando possível identificar sua inquestionável relevância para todo o direito, portanto justifica a importância de todos os pontos estudados.

Palavras-chave: Desconsideração da Personalidade Jurídica. Evolução histórica.  Hipóteses de aplicação. Personalidade jurídica.

ABSTRACT: The present work is aimed at the study of Disregard of Legal Personality. Firstly, it will be discussed on the legal personality, its appearance, its characteristics, as well as its intended purpose. Subsequently, the Institute for Disregard of Legal Personality will be defined, object of study of this article, which will contemplate its historical evolution and the introduction of the institute in Brazilian law. It will also be appreciated the hypotheses of application of this institute, making it possible to identify its unquestionable relevance for all law, therefore justifies the importance of all points studied.

Keywords: Disregard of Legal Personality. Historic evolution. Hypotheses of application. Legal personality.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por objeto a Desconsideração da Personalidade Jurídica, disregard doctrine, suas teorias e hipóteses de insidência, bem como a aplicabilidade no direito brasileiro. O interesse pela desconsideração da personalidade jurídica não é tão recente no direito brasileiro, pois, tanto a doutrina como a jurisprudência brasileira já mencionavam o instituto desde os anos 60 do século passado com o jurista Rubens Requião.

O direito atribui personalidade não só aos seres humanos, mas igualmente a sociedades empresárias que se constituem por meio do ajuntamento de pessoas que possuem um interesse comum na realização de determinada atividade econômica. A sociedade empresarial é um sujeito de direitos e deveres independente em relação aos sócios que a compõem, possui patrimônio próprio integralizado pelos sócios e concede maior segurança em relação aos riscos da atividade empresária. Ocorre que, sendo a sociedade conduzida por seres humanos, que são falhos, a sociedade é utilizada como ferramenta para a consumação de atos fraudulentos e abusivos em decorrência da personalidade adquirida. Foi para conter a prática de atos como o abusos de poder, a fraude, a confusão patrimonial, e o desvio de finalidade que se criou a desconsideração da personalidade jurídica.

Para entender como ocorre a desconsideração da personalidade jurídica, em primeiro lugar, necessário se faz tratar sobre a personalidade jurídica, com o objetivo de compreender o que levou à sua criação e os benefícios que advém dela, tendo em vista que, conforme dito, a desconsideração originou-se a partir da necessidade de controlar os danos causados por aqueles que dela se valeram para atuar de forma indevida. Após discorrer sobre a personalidade jurídica passará a ser tratado sobre a desconsideração da personalidade jurídica, da mesma forma entendendo o surgimento do instituto no direito internacional e a sua positivação no direito brasileiro, bem como as hipóteses de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.

1.     A PERSONALIDADE JURÍDICA

Antes de tratar especificamente sobre a Desconsideração da Personalidade Jurídica, é mister conceituar a personalidade jurídica, suas características, o motivo da sua criação e os benefícios que surgem juntamente com ela.

A sociedade empresária é a vontade de duas ou mais pessoas de unirem seus esforços e bens para uma certa finalidade, passando a existir uma associação ou uma sociedade de pessoas. Para Bruno Mattos e Silva em um sentido estrito, “[...] sociedade é uma união de pessoas que se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados” (SILVA, 2007, p. 175).

Nem sempre a sociedade é uma pessoa jurídica, uma vez que as vontades dos seus integrantes poderão ser direcionadas a algo que o direito não confere personalidade jurídica. Tem-se desta forma que poderão existir sociedades não-personificadas e as sociedades personificadas. A personalidade jurídica é a aptidão de adquirir direitos e contrair obrigações, ainda que necessária a assistência ou a representação por outras pessoas, ou seja, quem tem personalidade jurídica é sujeito de direitos e deveres jurídicos.

O conceito clássico assentado pela doutrinadora Maria Helena Diniz nos ensina que a pessoa jurídica cuida-se de uma realidade dotada de autonomia, capaz de direitos e obrigações independentes de seus componentes e sem nenhum vínculo com estes: “agindo por si só, comprando, vendendo, alugando etc., sem qualquer ligação com a vontade individual das pessoas físicas que dela fazem parte” (DINIZ, 2007, p. 229). Orlando Gomes (1990) aduz que as pessoas jurídicas seriam entidades autorizadas pelo direito a atuar no campo jurídico, assegurando-lhes a existência e permitindo-as contrair obrigações e adquirir direitos. Em outras palavras, tem-se que as pessoas jurídicas são sujeitos de direitos criadas com o intúito de atingir uma determinada finalidade, uma autonomia própria e independente de seus sócios.

Existem alguns grupos de teorias que tentam explicar a concessão da personalidade jurídica, a Teoria da ficção, Teoria do patrimônio-fim e a Teoria da personalidade real, que se remetem à Idade Média. A partir dessas teorias surgiu a de que a personalidade jurídica decorre de um ato de concessão formal do Estado, é algo que está inserido no poder discricionário do legislador, uma vez que a simples vontade de particulares não tem o condão de criar sujeitos de direito, sendo necessário assim o preenchimento de requisitos e a prática de atos previstos na legislação (SILVA, 2007).

Desta forma, para adquirir personalidade jurídica, é necessário que seja inscrito o ato constitutivo ou estatuto da sociedade no respectivo registro, a Junta Comercial ou no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, conforme dispõe os artigos 45, 985 e 1.150 do Código Civil. Uma das principais características que a pessoa jurídica passa a possuir a partir da aquisição da personalidade jurídica, segundo Amaral, é a sua total autonomia em relação aos membros, pessoas naturais, que a constituem:

Essa independência revela-se no patrimônio, nas relações jurídicas e na responsabilidade civil, sabido que o novo ente não responde pelos atos de seus membros, nem estes por atos daquele, salvo expressa disposição legal ou contratual (AMARAL, 2011, p.301).

A separação da personalidade do sócio da personalidade jurídica da sociedade traz como consequencia a intangibilidade dos bens do primeiro para solvência das obrigações da segunda. Esta é a regra no nosso ordenamento pátrimo. Para Rizzardo, [...] como regra geral, não se deve imiscuir os patrimônios, e muito menos as responsabilidades. [...] a existência de personalidade jurídica impora em responsabilizar as sociedades, sejam de que tipo forem, tanto na órbita contratual como na extracontratual [...] (RIZZAARDO, 2007, p.1111).

Portanto, em decorrência da concessão de personalidade às pessoas jurídicas, as sociedades são detentoras de capacidade para a prática de atos, tendo personalidade jurídica própria e patrimônio incomunicável com o de seus sócios. Consequentemente, os bens da sociedade não se confundem com os bens particulares dos seus integrantes, tampouco respondem os sócios pelas obrigações da sociedade, sendo a própria pessoa jurídica a titular de direitos e a responsável ao contrair obrigação, pelo seu adimplemento e pelos efeitos do inadimplemento. Isso significa dizer que, em situações normais e de acordo com a lei, não serão alcançados os bens dos sócios, ou mesmo dos administradores.

2.     A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

A importância da personificação de uma sociedade empresarial e dos seus efeitos, levou a uma supervalorização da autonomia patrimonial, tornou-a intocável, não sendo possível seu afastamento. Tida como um ponto de elevada importância, a autonomia patrimonial da pessoa jurídica sempre foi prestigiada e considerada essencial, de forma que não se admite sua superação. Não se pode olvidar que a personalidade jurídica deve ser utilizada para propósitos legítimos, não deve ser destorcida. Entretanto, caso esses propósitos sejam desvirtuados não pode prevalecer a intocabilidade da separação patrimonial.

A partir do século XIX, começaram a surgir as preocupações acerca da má utilização da pessoa jurídica e sua autonomia patrimonial,  de forma que foi necessário buscar meios legais para reprimir aqueles que corrompiam a finalidade da personificação da sociedade empresária e aproveitavam-se dela para alcançar fins não idôneos. Identificou-se então que era imprescindível relativisar a autonomia patromonial para que aqueles não alcançassem resultados contrários à lei.

O berço da desconsideração da personalidade jurídica está nos países que adotam o common law. Segundo Antonio Cecílio Moreira Pires:

[...]a decisão judicial precursora da teoria da desconsideração da personalidade jurídica remonta ao ano de 1809, no caso  Bank of United States × Deveaux, quando o juiz Marshall [...] acabou por desconsiderar a personalidade juri?dica, sob o fundamento de que na?o se tratava de sociedade, mas sim de so?cios contendores (PIRES, 2014, p. 112).

Outro caso que teve grande destaque foi o Caso Salomon × Salomon Co. em 1897 na Inglaterra. Aaron Salomon junto com seis membros da sua família criaram uma companhia, sendo que cada sócio possuía uma ação e Aaron vinte mil ações, integralizando-as com o patrimônio do seu estabelecimento comercial, um vez que este já realizava atividades mercantís, sob a forma individual. Os credores dos negócios realizados pelo comerciante individual Aaron viram sua garantia patrimonial restar prejudicada em decorrência do esvaziamento do seu patrimônio em favor da companhia. Sendo assim, o juízo de primeiro grau declarou a fraude, tendo sido alcançados os bens do sócio Aaron Salomon. Em que pese a decisão ter restado reformada em segunda instancia, era certo de que ali estava a semente da disregard doctrine.

A disregard doctrine também é conhecida na jurisprudência anglo-saxônica como disregard of legal entity. Certo é que, no Brasil a tradução mais acertada é a desconsideração da personalidade jurídica, não devendo se falar em despersonalização uma vez que os dois termos não possuem o mesmo significado. Enquando despersonalizar seria anular a personalidade, a desconsideração produz o afastamento momentâneo e pontual da personalidade jurídica com o objetivo de afastar também a autonomia patrimonial que surge em decorência dela, levantar o véu da pessoa jurídica que esconde a pessoa dos sócios.

Trata- se de uma técnica que se aplica aos casos concretos específicos, daí falar-se em suspensão episódica e temporária. A pessoa jurídica continuará a existir para os demais atos, nos quais não se apresente um motivo justificado para aplicar a desconsideração. Por isso, falamos em desconsideração e não em despersonalização (TOMAZETTE, 2017, p.316-317)

No Brasil, o primeiro diploma legal a tratar sobre a desconsideração da personalidade jurídica foi o Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 28, Lei n.º 8.078/90. Em seguida surgiu a Lei Antitruste – Lei n.º 8.884/94, que foi revogada pela Lei n.º 12.529/11 que conservou a hipótese da desconsideração no artigo 34. Ainda em 1998, a Lei n.º 9.605/98 que dispõe sobre as sanções penais e administrativas decorrentes de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, também tratou sobre a disregard no artigo 4º. E finalmente, o Código Civil prevê a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica em seu artigo 50.

Independente da teoria adotada para a personificação da sociedade empresarial, ela é uma criação do legislador. Em virtude disso, a desconsideração é o meio pelo qual o legislador busca adequar o uso da pessoa jurídica aos fins para a qual ela foi criada, é o meio pelo qual se limita o uso indevido da pessoa jurídica, é uma forma de relativizar a personalidade jurídica das sociedades. A ultilização da pessoa jurídica só se justifica quando usada adequadamente, caso contrário não há razão para a separação patrimonial (TOMAZETTE, 2017).

Quando ocorre o desvio do propósito que ensejou a criação da pessoa jurídica, o não cumprimento da sua função social, nada mais justo do que retirar os benefícios advindos da personalidade jurídica e afastar a autonomia patrimonial e fazer com que não exista mais separação ente a sociedade e os sócios e consequentemente estende a eles as obrigações da sociedade, torna a responsabilidade dos sócios ainda que momentânea, ilimitada.

Esse também é o entendimento de Gilberto Gomes Bruschi ao asseverar que:

[...] se a pessoa juri?dica seguir todos os para?metros legais de constituic?a?o e de funcionamento, atendendo aos requisitos previstos em seu estatuto ou contrato social, e na?o ocultar atos ili?citos nem aspectos fraudulentos praticados pelos responsa?veis, sua autonomia permanecera? intocada, ficando impossibilitada a invasa?o da esfera patrimonial de quaisquer dos componentes de seu quadro societa?rio, ainda que haja a insolve?ncia.

[...]

Entretanto, a partir do momento em que a personalidade juri?dica e? desvirtuada, para po?r cobro a situac?o?es antijuri?dicas praticadas pelos seus so?cios ou acionistas, abusivamente, em prejui?zo de terceiros, pode e deve ser desconsiderada sua personalidade juri?dica, de forma a penetra?-la, responsabilizando os so?cios que a compo?em (BRUSCHI, 2009, p.29 e 31).

Sobre a responsabilização dos sócios, é imperioso destacar o Enunciado 7 da I Jornada de Direito Civil que dispõe: “só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e, limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido”. Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald o propósito da desconsideração da personalidade jurídica é claro: “atribuir responsabilidade patrimonial aos sócios ou administradores que praticaram o ato fraudulento ou abusivo, que passam a responder com seu patrimônio pessoal por uma obrigação constituída, originalmente, pela pessoa jurídica” (FARIAS e ROSENVALD, 2010, p. 379). Já para Fábio Ulhoa, o objetivo não é só coibir a fraude e o abuso de direito, como também o de garantir o direito de crédito nos casos em que o devedor revela um comportamento deliberado e consciente de prejudicar seus credores, diminuindo maliciosamente seu patrimônio (COELHO, 1995).

Há de se ressaltar que, a desconsideração da personalidade jurídica é uma medida que deve ser utilizada apenas quando necessária e configurados os requisitos fundamentais para a sua aplicação uma vez que ela é exceção, sendo a autonomia patrimonial a regra. A aplicação desmoderada da disregard tornaria sem propósito a existência da pessoa jurídica. De acordo com Antonio Cecílio Moreira Pires a essência para a desconsiderac?a?o da personalidade juri?dica consiste na existe?ncia da entidade personalizada que, momentaneamente e? ignorada em favor dos credores de boa-fe?, em raza?o de decisa?o judicial, sendo uma exceção ao princi?pio da separac?a?o patrimonial (PIRES, 2014).

Existem duas formas diferentes para justificar a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica e superar a autonomia patrimonial entre o patrimônio da sociedade empresarial e dos sócios, são chamadas de teoria maior e teoria menor, sendo que a teoria maior divide-se em teoria maior subjetiva e teoria maior objetiva.

Na teoria maior a desconsideração da personalidade jurídica só será possível em cada caso concreto e a autonomia patrimonial poderá ser ignorada face a existência de fraudes e abusos praticados em decorrência da autonomia patrimonial. Conforme dito, essa teoria divide-se em teoria maior subjetiva e teoria maior objetiva. Na teoria maior subjetiva, o pressuposto fundamental para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica segundo Faria e Rosenvald é a “demonstração da fraude ou do abuso com a intenção deliberada de prejudicar terceiros ou fraudar a lei” (FARIAS e ROSENVALD, 2010, p. 383). Nessa mesma linha Fabio Ulhoa Coelho diz que “não é suficiente a simples insolvência do ente coletivo, hipótese em que, não tendo havido fraude na utilização da separação patrimonial, as regras de limitação da responsabilidade dos sócios terão ampla vigência” (COELHO, 2011, p. 153 e 154). O prejuízo do credor não é suficiente para afastar a autonomia patrimonial, deve ser comprovada a manipulação fraudulente a busiva da pessoa jurídica. Caso não sejam comprovados esses pressupostos, o credor deverá suportar a insolvência do devedor. Já a teoria maior objetiva está mais concentrada nos aspectos funcionais do que na intenção do sócio, de forma que os pressupostos para a desconsideração da personalidade jurídica são objetivos, como a confusão patrimonial ou o desaparecimento, a perca do objeto social. Certo é que, de acordo com a teoria maior, sempre serão exigidos os requisitos legais específicos para a aplicação da desconsideração.

A exemplo disso, tem-se: i) o Código de Defesa do Consumidor, que elenca o abuso de direito, o excesso de poder, a infração da lei, o fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, a falência, a insolvêcia, o encerramento da atividade propovada por má administração, para aplicar a desconsideração como forma de proteger o consumidor, parte mais fracada da relação; ii) o artigo 34 da lei 12.529/11 também prevê os mesmos requisitos que o Código de Defesa do Consumidor para a desconsideração da personalidade jurídica, contudo com um objetivo diferente, busca-se assegurar o interesse público; iii) o artigo 50 do Código Civil segundo o qual poderá ser aplicada a desconsideração em caso de abuso da personalidade jurídica, que é caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, cabendo aplicação quer no âmbito civil como no trabalhista, de forma subsidiária;

Conforme exposto acima, verifica-se que os três diplomas elencam hipóteses, requisitos, a serem cumpridos para que seja aplicada a desconsideração da personalidade jurídica, e consequente suspensão da eficácia da separação patrimonial.

Por outro lado, a teoria menor tem como fundamento para a desconsideração da personalidade jurídica o simples prejuízo do credor, ou seja, o mero não pagamento do crédito, para afastar a autonomia patrimonial. Se a sociedade empresarial não honrar com suas obrigações e não possuir patrimônio para fazê-lo, mas os sócios forem solventes, será aplicada a desconsideração da personalidade jurídica (TOMAZETTE, 2017). Torna-se dispensável a comprovação dos pressupostos subjetivos da fraude ou abuso de direito, sendo suficiente a prova do prejuízo causado pela pessoa jurídica para a aplicação da disregard of legal entity.

A teoria menor é adotada pela Lei n.º 9.605/98, artigo 4º dispondo que “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”. Nesse sentido observa-se que o legislador não atribuiu hipótese/requisito objetivo ou subjetivo, intenção ou não do agente, mas trouxe de forma genérica a personalidade como obstáculo para o ressarcimento do prejuízo ao meio ambiente. Portanto, a pessa jurídica ao se encontrar em estado de insolvência, enseja o levantar do véu da pessoa jurídica, deixando ao alcance a pessoa dos seus sócios.

Portanto, para a teoria maior, seja subjetiva ou objetiva, para a aplicação da desconsideração é necessário atender ao requisito esquicífico, de forma que nem todo caso de responsabilização do sócio é hipótese para a insidencia da disregrad doctrine, por outro lado, para a teoria menor, considera-se toda e qualquer responsabilização do sócio por dívida da empresa um caso para a aplicação da desconsideração (FARIAS e ROSENVALD, 2010). Nessa linha, transfere-se o risco do empreendimento para os sócios e administradores, e passam a responder pelos atos da sociedade, independente de ação fraudulenta.

Embora as duas teorias, teoria maior e teoria menor, sejam completamente distintas, elas servem para determinar a superação da autonomia patrimonial, seja por fraudes ou quaisquer situações diversas em que o sócio responde pelas obrigações da empresa. A legislação utiliza em certas hipóteses a teoria maior e em outras a teoria menor, como é o caso do Código Civil no artigo 50 e a Lei n.º 9.605/98, artigo 4º, respectivamente.  

3.     HIPÓTESES DE APLICAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Para que seja aplicada a desconsideração da personalidade jurídica no caso concreto, e trazer ao alcance o sócios que ficam cobertos pelo véu da autonomia patrimonial, em primeiro lugar é mister que se trate de um ente personalizado. A desconsideração da personalidade jurídica busca suspender momentaneamente a eficácia da personalização, caso não haja a socidedade empresarial personalizada, não se tem o que desconsiderar. Em segundo lugar, é necessário que o caso concreto se enquadre em alguma hipótese ensejadora da desconsideração da personalidade jurídica, pela ótica da teoria maior, uma vez que conforme dito anteriormente, segundo a teoria menor, o simples inadimplemento do crédito é capaz de ensejar a desconsideração da personalidade jurídica.

4.1 ABUSO DE DIREITO

A desconsideração da personalidade jurídica busca tutelar o princípio da boa-fé, onde que não se admite qualquer prática abusiva da sociedade empresarial para se afastar das suas obrigações. Embora o abuso de direito não seja a única forma de uso indevido da pessoa jurídica, é um princípio geral onde a teoria está amparada no direito brasileiro pelo artigo 187 do Código Civil quando diz que, “comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Não é possível elencar todas as hipóteses de abuso de direito, mas certo é que a sua existência se reflete como uma prática com o propósito de causar dano à outra pessoa. No abuso de direito, o ato praticado em si é lícito, permitido pelo ordenamento jurídico. Contudo, em dado ponto ele é exercido em excesso, foge à sua finalidade, ultrapassa seus limites e gera um mal-estar no meio social, causa danos a terceiros. Esse é o entendimento de Rolf Madaleno quando diz que:

Quando algue?m, portanto, extrapola no exerci?cio de seu direito, dele abusa, podendo ocorrer de este abuso ser praticado sob o manto da pessoa juri?dica, que e? utilizada para encobrir a pra?tica de atos ili?citos e prejudiciais ao direito de terceiro, deflagrando o abuso da forma e da sociedade empresa?ria, em evidente acinte aos fins sociais, aos princi?pios da finalidade econo?mica e a?s bases morais da personalidade juri?dica (MADALENO, 2009, p.85).

Para Tomazette, dois exemplos frequentes de abuso do direito são a subcapitalização e a dissolução irregular. A subcapitalização, se dá quando os sócios não mantém na sociedade empresarial o capital adequado para a realização do objeto social da empresa, isto é, o capital entra na empresa e são distribuídos exclusivamente entre os sócios e não são reaplicados no ente, o que o torna incapaz de cumprir suas atribuições. Gerir uma sociedade empresarial sem o capital suficiente, é um abuso da pessoa jurídica, de forma que a capitalização adequada é uma condição necessária para a autonomia patrimonial.

O segundo exemplo de abuso do direito autorizador da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, é a dissolução irregular. Essa situação ocorre quando os sócios se valem da autonomia inerente à pessoa jurídica para a realização do rateio patrimonial, mas sem a observância das normas necessárias à dissolução regular da sociedade, gerando, evidentemente, prejuízos para os credores da sociedade.

4.2 FRAUDE

Na fraude, o negócio jurídico é feito para prejudicar credores em benefício próprio ou de terceiros, sendo necessário para a sua caracterização a intenção de lesar, de forma que sua prática desvirtua intencionalmente a verdade do negócio jurídico, podendo ser este ser negócio unilateral ou negócio bilateral. Portanto, são pressupostos da fraude a má-fé e a intenção de lesar terceiro, a consciência de produzir dano. Na fraude por meio de pessoa jurídica, a personalidade é utilizada para atingir objetivos diversos daqueles para sua criação, desviando o objetivo societário, usando da autonomia patrimonial para fins ilícitos. O princípio dos negócios jurídicos é a boa-fé, portanto nada mais justo do que perseguir aqueles que reduzem fraudulentamente o patrimônio ou as garantias dos negócios em detrimento de terceiros, sejam credores ou não. Segundo Madaleno, a fraude e?:

[...] sino?nimo de ma?-fe?, logro, artifi?cio utilizado para ocultar a verdade ou esquivar-se do cumprimento de uma obrigac?a?o, e, logicamente, causando um prejui?zo a outrem. Esta? presente na fraude a intenc?a?o de induzir terceiro ao engano, com o propo?sito de causar um prejui?zo, uma lesa?o aos interesses econo?micos de outra pessoa, ou mesmo na promoc?a?o de uma contravenc?a?o contra?ria, portanto, ao direito e a? regra juri?dica a que esta? vinculado (MADALENO, 2009, p.89).

Um exemplo interessante é o descumprimento de cláusula de não restabelecimento. Quando o comerciante aliena seu estabelecimento, normalmente é imposta cláusula em que o alienante não pode se restabelecer gerando concorrência ao comprador. Tem-se neste caso uma obrigação para o alienante, que para se furtar do cumprimento, poderia criar uma nova pessoa jurídica, com existência distinta, não sendo importo o não restabelecimento (TOMAZETTE, 2017). A criação da pessoa jurídica em si é lícita, contudo neste caso a sua finalidade foi desviada, pois foi criada e utilizada com intúito de fraudar o compromisso firmado com o adquirente. Se não fosse este o intento, não seria necessária a criação de nova sociedade empresarial, bartaria continuar com as atividades da empresa enterior, dentro dos parâmetros exigisdos no contrato de alienação.

Outra hipótese de fraude, no caso de credores, ocorre no âmbito das relações familiares, seja cônjuge ou filho que possui o direito de receber verbas alimentares. Nesses casos a fraude pode se dar quando o ex-cônjuge ou devedor de alimentos esvazia-se do seu patrimônio, transferindo-o para a sociedade empresarial, causando dano ao consorte ou ao recebedor de verbas alimentares.

Outra espécie de fraude é a fraude à execução. Direferente da fraude à credores, o desvio dos bens pertencentes ao devedor se dá no curso do processo de execução, seja o desvio real ou simulado. É pressuposto da fraude à execução a existencia de uma ação contra o devedor, bem como a alienação ou oneração dos bens pelo devedor, conforme disposto no artigo 792 do Código de Processo Civil.

4.3 CONFUSÃO PATRIMONIAL

O artigo 50 do Código Civil trouxe como hipótese para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica a confusão patrimonial. O benefício destaque da personificação da sociedade empresarial é a autonomia patrimonial, que garante aos sócios a separação do seu patrimônio do patrimônio da empresa, fato que torna os ríscos da atividade restritos à sociedade empresarial, não havendo como confundir ou mistrurar os patrimônios. Portanto, a confusão patrimonial tira a razão da existência da autonomia patrimonial.

Cristiano Chaves e Nelson entendem que:

[...] a confusão patrimonial, que também é critério para efetivar a desconsideração, pode ser caracterizada em hipóteses diversas, nas quais o sócio utiliza o patrimônio da pessoa jurídica para realizar pagamentos pessoais e vice-versa, atentando contra a separação das atividades entre empresa e sócio. É o que se convencionou chamar de comingling of founds, ou seja, promiscuidade de fundos, explicitando essa mistura patrimonial. Sem dúvida, é hipótese bastante comum, podendo ser muito bem exemplificada com casos envolvendo empresa controladora e empresa controlada (FARIAS e ROSENVALD, 2010, p. 386).

A separação entre a sociedade empresarial e seus sócios deve ser clara, mantendo a empresa sua antonomia patrimonial, e essa autonomia inclusive é um estímulo para a exploração da atividade empresarial, por não comprometer o patrimônio pessoal dos sócios. Tendo em vista a importância que possui a autonomia patrimonial, é justificável a desconsideração da personalidade jurídica, sendo esta uma hipótese de destaque. 

4.4 DESVIO DE FINALIDADE

A sociedade empresarial, devidamente constituída, deve realizar suas atividades seguindo a lei e os parâmetros estipulados em estatuto ou contrato registrado no órgão competente. Segundo Cristiano e Nelson, “o desvio de finalidade tem ampla conotação e sugere uma fuga dos objetivos sociais da pessoa jurídica, deixando um rastro de prejuízo, direto ou indireto, para terceiros ou mesmo para outros sócios da empresa” (FARIAS e ROSENVALD, 2010, p. 386). No mesmo sentir, Antonio Ceci?lio Moreira Pires esclaresse que “o desvio de finalidade somente restara? configurado quando a sociedade for utilizada para finalidades diversas daquelas estabelecidas em seu objeto social” (PIRES, 2014, p. 118).

No desvio de finalidade, a pessoa jurídica opera de forma contrária aos princípios da sua criação e às regras legais. Madaleno entende que “quando desborda de sua atividade li?cita, a pessoa juri?dica pode ser chamada a responder pelo fato de outrem e o artigo 50 do Co?digo Civil reconhece a responsabilidade pessoal do so?cio ou do administrador” (MADALENO, 2009, p. 102) aplicando de forma pontual a disregard doctrine face o desvio de finalidade.

O desvio de finalidade que o artigo 50 do Código Civil se refere é justamente este, o uso incorreto da pessoa jurídica. Portanto, a desconsideração da pessoa jurídica é meio pelo qual se coibe o uso indevido da sociedade empresarial e adequa a pessoa pessoa jurídica aos fins para os quais ela foi criada.

4.5 DESCONSIDERAÇÃO INVERSA

A desconsideração da personalidade jurídica, que levanta o véu da autonomia patrimonial para alcançar os sócios, visa coibir aos atos fraudulentos, de abuso de direito, de desvio de finalidade e de confusão patrimonial praticados pela pessoa jurídica sob a proteção da autonomia patrimonial. Há também uma quinta hipótese ensejadora da aplicação da desconsideração, contudo de forma inversa. Para Cristiano e Nelson:

[...] a partir do momento em que se isola o fundamento jurídico da admissibilidade desta teoria, fácil é depreender a admissibilidade do inverso: é possível igualmente, desconsiderar a (mesma) autonomia da pessoa jurídica para responsabilizá-la por obrigações assumidas pelos seus sócios (FARIAS e NELSON, 2010, p. 393).

Essa quinta hipótese para aplicação da desconsideração, que visa alcançar os bens da sociedade (o oposto das outras quatro), ocorre quando os sócios se valem da autonomia patrimonial e agem de forma a ocultar os seus bens na sóciedade. Admite-se a desconsideração inversa da personalidade jurídica para suspender a autonomia patrimonial e responsabilizar a sociedade por obrigações assumidas pelos sócios, e não pela sociedade.  Esse também foi o entendimento firmado na IV Jornada de Direito Civil, quando do enunciado 283 diz que “é cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada "inversa" para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros”.

Uma área com grande possibilidade de aplicação da desconsideração inversa da personalidade jurídica é no Direito de Família. Um exemplo claro dessa situação ensejadora da desconsideração inversa acontece quando o cônjuge ou companheiro adquire bens com recursos próprios e registra-os em nome de pessoa jurídica que ele ou terceiro ‘laranja’ tenha controle. Outro exemplo é o esvaziamento do patrimônio pessoal em favor da sociedade empresária por parte do sócio que tenta se esquivar do pagamento de verbas alimentícias ou da partilha de bens com o futuro ex-cônjuge. São em casos como estes que é possível responsabilizar a sociedade pelo valor devido ao cônjuge na meação ou ao credor de alimentos.

1. ASPECTOS PROCESSUAIS

Em primeiro lugar, é imperioso definir em que momento deve-se requerer a desconsideração da personalidade jurídica. Segundo Gilberto Gomes Bruschi, existem duas correntes que tratam sobre a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. A primeira corrente sustenta a idéia de que é necessária a propositura de uma ação de conhecimento paralela à execução para ali se formar um título executivo judicial que permita atingir os patrimônios dos sócios ou representante da pessoa jurídica, levando-o a igressar no polo passivo da execução. Essa corrente se baseia na necessidade de dilação probatória e no princípio do contraditório e da ampla  defesa, para justificar a necessidade da ação de conhecimento. Já a segunda corrente, à que o mencionado autor segue, diz que a desconsideração pode ocorrer de forma incidental, na própria ação de execução dependendo da simples comprovação das hipóteses para aplicação. A partir daí, poderia recair constrição sobre os bens particulares da pessoa física integrante da sociedade empresarial. A ideia dessa corrente é que o processo deve correr de forma célere, não desprezando os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (BRUSCHI, 2009).

Para Cristiano e Nelson, “é possível que, através de ação cautela incidental ou mesmo através de um incidente instaurado no processo de execução, seja desconsiderada a personalidade jurídica, permitindo que a execução venha a incidir sobre o patrimônio dos sócios” (FARIAS e NELSON, 2010, p. 396). Desta forma, não se justifica exigir a propositura de uma ação autônoma de conhecimento para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, bastando que seja seguido o devido processo legal. Certo é que não se pode esquecer que a aplicação desmoderada, irrestrita, feriria os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa.

Após verificado o momento oportuno para requerer a desconsideração, cumpre entender qual é a natureza jurídica da disregard of legal entity. A natureza da desconsideração da personalidade jurídica é uma espécie de intervensão de terceiro, uma vez que se busca a responsabilização patrimonial de terceiro que ainda não integra a relação processual. Se e quando o terceiro ingressar no processo ele perderá a qualidade de terceiro e passará a ser qualificado como parte na lide.

O Código de Processo Civil reservou o capítulo IV do Título III, Livro III, para tratar sobre a desconsideração da personalidade jurídica, que também é aplicado nas ações trabalhistas, conforme disposto no artigo 855-A da CLT. É possível verificar que o referido código prevê que como parte legítima para requerer a desconsideração a parte ou o Ministério Público, quando houver interesse, art.133. A parte interessada, seja exequente ou o MP, quando requerer a desconsideração da personalidade jurídica deverá comprovar o preenchimento dos pressupostos legais para sua aplicação.

No caso de restar comprovada a hipótese ensejadora da desconsideração, o Poder Judiciário está autorizado a fazer recair sobre os sócios a responsabilidade pela dívida assumida em nome da sociedade empresária. O juízo responsável pelo processo proferirá decisão interlocutória, haja vista o requerimento incidental, tendo como recurso adequado a se manejar o agravo de instrumento, conforme disposto no artigo 1.015, inciso IV do Código de Processo Civil.

1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme aludido, a criação da desconsideração da personalidade jurídica se deu com a finalidade de coibir certas práticas por parte dos sócios da sociedade empresária. Ela passou por uma evolução, que surgiu da ideia de doutrinadores inovadores que buscavam a solução para o mau uso da autonomia patrimonial, até ser positvada. Tem como indispensável o preencher de requisitos, bem como há uma forma correta de se postular sua aplicação.

A desconsideração da personalidade jurídica é uma ferramenta importante e eficaz no combate à fraude, abuso de direito, confusão patrimonial e desvio de finalidade praticados sob o manto da autonomia patrimonial. A superação da ideia de ser intangível a autonimia patrimonial possibilitou a criação dessa ferramenta e tornou admissível a suspensão momentânea, no caso concreto, do véu da serparação patrimonial. Um dos benefícios advindos disso foi a possibilidade de satisfação dos credores de forma mais eficaz e célere, quando configurados os requisitos para a desconsideração.

Não se pode admitir que a autonomia patrimonial sirva de instrumento para prejudicar terceiros. Contudo, a desconsideração da peronsalidade jurídica tem caráter excepcional, e isso é essencial para que essa ferramenta também não se desvirtue, não fuja do seu propósito. Apesar da autonomia patrimonial não ser mais intocável, certo é que ela é a regra, de forma que a sua desconsideração uma exceção. Aplicar desmoderadamente e sem se observar os requisitos necessários, a desconsideração da personalidade jurídica acabaria por extinguir a personalidade jurídica.

É destaque que a desconsideração da personalidade jurídica é uma ferramenta para aperfeicoar a pessoa jurídica, pois corrige as arestas provocadas pelas práticas indevidas, sem torná-la enexistente. Contribui para que os sócios e administradores busquem cumprir a função social da sociedade empresarial, atuem de forma correta para com seus credores respeitando os princípios que norteiam os negócios jurídicos e mantenham seu patrimônio da forma que preceitua a lei. A desconsideração da personalidade jurídica restaura ordem àquilo que foi desviado.

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