Resumo: Pretende-se neste artigo analisar os reflexos da Lei n. 13.467/17 no intervalo entre jornadas previsto no art. 66 da CLT, mormente nas consequências de sua inobservância dentro do contrato de trabalho. Nessa empreitada, serão consideradas as alterações promovidas na legislação, contrastadas com a avaliação da necessidade de alteração do entendimento jurisprudencial prevalecente acerca do tema, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial n. 355 da Subseção de Dissídios Individuais n. 1 do Tribunal Superior do Trabalho.

Palavras-chave: Lei n. 13.467/17. Reforma Trabalhista. Intervalo interjornadas. OJ n. 355 da SbDI-1 do TST.

Sumário: 1. Introdução; 2. O intervalo interjornadas; 3. As consequências jurídicas da inobservância do intervalo interjornadas; 4. Os impactos causados pela Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467/17); 5. Discussão relativa ao direito intertemporal; 6. Conclusão; Referências.

1.    Introdução

A Lei n. 13.467/17, popularmente conhecida como Reforma Trabalhista, inaugurou um novo momento no Direito do Trabalho brasileiro. Vários institutos chave da legislação trabalhista foram radicalmente modificados, outros criados e alguns extintos.

Especificamente em relação à regulação da duração do trabalho do empregado, as alterações foram profundas. De uma forma geral, vislumbrou-se o objetivo do legislador em diminuir o rigor dessas importantes regras, flexibilizando a estrutura geral e revogando algumas disposições pontuais, como, por exemplo, a jornada itinerária (antiga redação do §2º do art. 58 da CLT).

Muito se tem alardeado acerca da remodelação do intervalo intrajornada (art. 71 da CLT), que, dentre outras coisas, agora pode ter seu limite mínimo reduzido através de negociação coletiva – e até mesmo individual, em alguns casos – e, caso suprimido, o empregador não é mais obrigado a remunerar o período correspondente.

Todavia, por não ter sido alterado o art. 66 da CLT, parte da doutrina ainda não atentou para as sérias repercussões que essas transformações irão gerar na inobservância do intervalo interjornadas. A partir dessa constatação, pretende-se no presente trabalho analisar esses reflexos e demonstrar a premente necessidade de alteração dos entendimentos acerca da matéria, sobretudo a Orientação Jurisprudencial n. 355 da Subseção de Dissídios Individuais n. 1 do Tribunal Superior do Trabalho. Para tanto, o instituto será revisitado, a fim de que se possa analisar com maior segurança a nova realidade legal e sugerir uma interpretação adequada às técnicas de hermenêutica e integração do ordenamento jurídico.

2. O intervalo interjornadas

Antes de se adentrar na análise do intervalo interjornadas, faz-se necessário esclarecer o que são os intervalos na temática do estudo da duração do trabalho. Nesse particular, a professora Vólia Bomfim Cassar[1] transmite com maestria esse conceito:

Os intervalos ou períodos de descanso são lapsos temporais, remunerados ou não, dentro ou fora da jornada, que têm a finalidade de permitir a reposição das energias gastas durante o trabalho, proporcionar maior convívio familiar, social e, em alguns casos, para outros fins determinados em lei, tais como alimentação, amamentação etc.

Fazem parte da duração do trabalho, pois, quando se limita a quantidade de horas a ser trabalhada por dia, automaticamente estipula-se a quantidade de descanso. Tanto a jornada, quanto o intervalo envolvem matérias relativas às saúdes física, mental e social do trabalhador, pois são regras da medicina e da segurança do trabalho.

Percebe-se, assim, a fundamental importância dos intervalos do trabalho na vida do trabalhador, relacionando-se diretamente à tutela de sua saúde e de sua vida social. Em relação à saúde, o resultado de jornadas de trabalho excessivas é o enfraquecimento do sistema imunológico, a baixa produtividade e o aumento no número de acidentes do trabalho e doenças ocupacionais[2], o que demonstra a imprescindibilidade dos intervalos. Socialmente, como bem enfatizado na transcrição acima, viabiliza as necessárias relações familiares e sociais, o lazer e até mesmo para o aperfeiçoamento educacional/profissional. Como dito por Aristóteles, o homem é um animal social, necessitando do convívio com seus pares para alcançar a plenitude pessoal.

É justamente por isso que atualmente se defende o direito à desconexão do trabalho[3], que é, basicamente, o direito de se desligar totalmente das questões profissionais durante o descanso, evitando-se que este período seja desvirtuado e possibilitando a maximização de sua finalidade.

Dada sua relevância, o assunto foi expressamente tratado na Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas, que, em seu art. XXIV, estabelece que todo homem tem direito ao repouso e ao lazer.

Avançando-se à análise específica do intervalo interjornadas, também de chamado de intervalo entre jornadas, por ele se entendem os “lapsos temporais regulares, distanciadores de uma duração diária de labor e outra imediatamente precedente e imediatamente posterior”[4]. Em outras palavras, trata-se do intervalo não remunerado entre duas jornadas de trabalho diárias, sendo, portanto, hipótese de suspensão do contrato de trabalho.

É, juntamente com o descanso semanal remunerado (art. 7, XV, da CRFB/88), o intervalo mais propício às tutelas da saúde e da vida social acima mencionadas, tendo em vista que, diferentemente do que ocorre em intervalos menores, o empregado possui um interregno de tempo significativo para o atingimento dessas finalidades.

A rigor, deve possuir a duração mínima de onze horas (art. 66 da CLT e art. 15 da Lei Complementar n. 150/15), mas, em algumas situações especiais, pode ser de doze horas (art. 235, caput e § 2º, da CLT – empregados operadores cinematográficos, com horário noturno de trabalho) e até mesmo de dezessete horas (art. 229 da CLT – empregados sujeitos a horários variáveis nos serviços de telefonia, telegrafia submarina e subfluvial, radiotelegrafia e radiotelefonia).

Finalmente, deve-se recordar que o intervalo interjornadas não se comunica com o descanso semanal remunerado, ou seja, após o término do último dia de trabalho na semana, o empregado terá direito às onze horas do intervalo interjornadas, além das vinte e quatro horas do repouso hebdomadário, o que deve resultar, no mínimo, em trinta e cinco horas ininterruptas de descanso.

3. As consequências jurídicas da inobservância do intervalo interjornadas

Em que pese a inegável importância do intervalo entre jornadas, o ordenamento jurídico brasileiro foi bastante tolerante com o seu descumprimento. A única regra diretamente aplicável a essa situação é o art. 75 da CLT, que trata como infração administrativa a inobservância das regras celetistas relativas à duração do trabalho, passível apenas da aplicação de multa pela Fiscalização do Trabalho.

Há, inclusive, quem defenda que essa é a única alternativa, diante da inexistência de previsão legal para outra[5].

Contudo, a experiência prática demonstra que esse panorama é insustentável, uma vez que, por limitações estruturais, a fiscalização do Ministério do Trabalho não consegue dar conta adequadamente de sua função de prevenção às lesões de direitos trabalhistas.

Diante do vazio legislativo e da emergente necessidade de se tutelar esse efetivamente direito, passou-se a enxergar a possibilidade de integração do ordenamento jurídico nesse particular, conforme autorizam o art. 8º da CLT e o art. 4º da LINDB. A solução encontrada foi a utilização da analogia, que é a “aplicação de certa norma jurídica para situação de fato sem tratamento específico, mas semelhante à relação regulada pela disposição normativa”[6].

Constatou-se que dentro do próprio texto consolidado existia uma norma que, de maneira satisfatória, regulava a responsabilidade contratual do empregador pelo descumprimento de outra espécie de intervalo, o intrajornada. Trata-se do §4º do art. 71 da CLT, que, em sua última redação antes da vigência da Lei n. 13.467/17 estabelecia o seguinte:

§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Tinha-se, pois, que o empregador que desrespeitasse o intervalo intrajornada deveria remunerar o trabalhador no valor correspondente ao período total a que tinha direito, acrescido de adicional de 50%. Conforme se infere da Súmula n. 437 do TST, esse valor recebia o mesmo tratamento da contraprestação pelo serviço extraordinário, admitindo-se, inclusive, sua natureza salarial.

Assim, analogicamente, passou-se a aplicar o aludido dispositivo às hipóteses de descumprimento do intervalo interjornadas, com uma pequena adequação: em vez de ter direito ao período total correspondente ao intervalo, o empregado só receberia as horas efetivamente suprimidas, mas a estas também se incluiria o adicional de 50% e observar-se-ia a natureza salarial, com o potencial de gerar reflexos em outras parcelas.

Esse entendimento foi encampado pelo Tribunal Superior do Trabalho, que, após várias decisões no mesmo sentido a respeito da supressão do intervalo interjornadas dos empregados que trabalham em regime de revezamento, editou a Súmula n. 110:

JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional.

Por sua redação, esse enunciado jurisprudencial foi alvo de algumas críticas, tendo alguns entendido que a corte superior em matéria trabalhista criou uma situação não prevista em lei de horas extras fictícias[7]. Além disso, considerando-se que se refere aos regimes de revezamento, ensejava dúvidas a respeito do alcance desse entendimento aos demais empregados.

A fim de espancar qualquer dúvida acerca do entendimento prevalecente no Tribunal acerca do descumprimento do intervalo interjonadas, a Subseção de Dissídios Individuais n. 1 editou, alguns anos depois, a esclarecedora Orientação Jurisprudencial n. 355:

INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ  14.03.2008)

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Através de uma redação limpa e técnica, explicou-se de forma satisfatória a construção jurídica realizada através da técnica integrativa da analogia, bem como a justificativa para o pagamento das horas suprimidas de forma semelhante ao labor extraordinário. Ademais, não restringiu o alcance da aplicação, generalizando-o para todos os empregados.

4. Os impactos causados pela Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467/17)

Através de uma análise superficial, pode-se pensar que a Lei n. 13.467/17 não trouxe alterações relacionadas ao intervalo interjornadas. Isso ocorre porque o art. 66 da CLT permaneceu intacto, assim como outros dispositivos atinentes ao tema – arts. 75, 229 e 235 da CLT.

No entanto, através de um olhar mais aguçado, percebe-se que uma modificação específica irá mudar o tratamento jurídico dado ao descumprimento do intervalo em tela. O §4º do art. 71 da CLT foi completamente desfigurado:

§ 4º. A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)  

De plano, nota-se que, doravante, a supressão do descanso que acontece dentro da jornada implicará no pagamento apenas do tempo efetivamente suprimido, que, apesar de ainda acrescido do adicional de 50%, terá caráter indenizatório.

Aí é que está o problema: como o pagamento das horas suprimidas do intervalo interjornadas decorre da aplicação analógica desse dispositivo, também foi afetado, por via reflexa, pela atividade reformadora do legislador. Deve-se analisar, todavia, a extensão desse impacto.

Em relação à limitação do pagamento às horas efetivamente suprimidas, não haverá nenhuma mudança quando se tratar de inobservância do intervalo entre jornadas, pois, como visto no capítulo anterior, essa adequação já era realizada pela jurisprudência – a fim de evitar o desproporcional pagamento de onze horas, com adicional de 50%, pelo desrespeito a algumas poucas.

A verdadeira mudança fica por conta do caráter indenizatório atribuído a esse pagamento, que, inevitavelmente, deverá ser observado, diante da inexistência de fundamento jurídico para justificar a manutenção de sua natureza salarial. Esta, registre-se, não decorria da habitualidade ou da ideia de contraprestação pelo labor, mas de uma opção política do legislador para inibir o descumprimento.

Por conseguinte, deixa de existir o chamado efeito expansionista circular da verba, que é sua “aptidão de produzir repercussões sobre outras parcelas de cunho trabalhista e, até mesmo, de outra natureza, como, ilustrativamente, previdenciária”[8]. Em outras palavras, o pagamento decorrente da supressão do intervalo interjornadas, ainda que habitual, não irá mais gerar reflexos em outras verbas, como décimos terceiros salários, férias com 1/3 e FGTS.

Sem muitos esforços, vislumbra-se que se tornou mais barato para o empregador o descumprimento do intervalo interjornadas, o que, lamentavelmente, pode servir de estímulo para a supressão desse importante período de descanso. Convém ressaltar que a Reforma Trabalhista está recheada de novidades legislativas que, direta ou indiretamente, afetaram questões relativas à saúde e segurança do trabalhador, um dos principais motivos para a grande resistência enfrentada entre os profissionais do Direito do Trabalho.

Também se deve destacar que a Comissão de Jurisprudência e de Precedentes Normativos do TST não ficou alheia a essa mudança, e propôs à presidência do Tribunal a alteração da Orientação Jurisprudencial n. 355 da Subseção de Dissídios Individuais n. 1 nos seguintes termos[9]:

INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBRE JORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO §4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008) (alterada e incluído o item II em decorrência da Lei nº 13.467/17)

I – O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no §4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST. devendo e pagar a integralidade das horas que foram subtraídas no intervalo como extras, acrescidas, inclusive, do respectivo adicional,

É devido, assim, o pagamento da integralidade das horas suprimidas, com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal de trabalho ou de percentual mais elevado definido em negociação coletiva.

II – A parcela decorrente do descumprimento do intervalo mínimo previsto no art. 66 da CLT, ocorrido a partir de 11 de novembro de 2017, início da vigência da Lei nº 13.467/2017, é de natureza indenizatória, nos termos do §4º do art. 71 da CLT, com redação da Lei nº 13.467/2017.

Essa proposta foi assinada pelos Ministros João Oreste Dalazen, Maurício Godinho Delgado e Valmir Oliveira da Costa, mas a votação em Plenário foi suspensa a pedido deste último, sob o argumento de que, antes, o Tribunal deve se manifestar acerca da constitucionalidade da nova redação do art. 702 da CLT (também oriunda da Lei n. 13. 467/17), que criou grandes restrições à criação e alteração de Súmulas pelas Cortes Trabalhistas.

Independentemente disso, a existência dessa proposta sinaliza a futura e inevitável modificação do posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho, o que deve ser acompanhado de perto por todos os profissionais que atuam na Justiça do Trabalho.

5. Discussão relativa ao direito intertemporal

Outra grande polêmica da Reforma Trabalhista diz respeito ao direito intertemporal. Ainda não se chegou a consenso doutrinário e jurisprudencial acerca da aplicação dessa lei no tempo, o que tem gerado inúmeras discussões. Nesse capítulo, será feita uma abordagem sintética, destinada a esclarecer a situação específica do intervalo interjornada, sem a pretensão de abordar o tema em todas as suas nuances.

Em relação às regras de direito material, duas correntes destacam-se: a primeira defende a aplicação imediata e irrestrita da Lei n. 13.467/2017, a partir de sua vigência, aos contratos de trabalho em curso, uma vez que se trata de alteração do estatuto legal do contrato (art. 6º da LINDB c/c art. 912 da CLT), e com o fim de promover a igualdade dos trabalhadores quanto às condições laborais; a segunda, adotada pelo TST, é no sentido de que a lei nova também se aplica imediatamente aos contratos de trabalho vigentes, mas deve observar o direito adquirido do empregado quanto a situações mais vantajosas[10].

Vislumbra-se uma situação inusitada quanto aos efeitos contratuais do descumprimento do intervalo interjornadas: o pagamento e a natureza salarial da parcela decorriam de construção jurisprudencial, a partir da integração do ordenamento jurídico através da analogia. Pode-se, então, falar em direito adquirido a entendimento jurisprudencial?

A Comissão de Jurisprudência e de Precedentes Normativos do TST entendeu que não, sendo a nova realidade aplicável imediatamente, a partir da vigência da Reforma Trabalhista, a todos os contratos de trabalho, inclusive aqueles que se iniciaram antes dela:

Fixadas tais premissas, afigura-se-nos autorizado concluir que no tocante à natureza salarial do intervalo interjornada, não se reconhece a existência de direito adquirido de que seja titular o empregado. Nota-se que não se cuida de diretriz que deflui da lei, tratando-se, na verdade, de construção jurisprudencial, a qual não se qualifica como fonte de obrigação.

Na oportunidade, o Ministro Maurício Godinho Delgado divergiu dessa tese, sustentando a existência de direito adquirido e a aplicabilidade apenas aos contratos firmados após a vigência da Lei n. 13.467/17. Ocorre que os argumentos que prevaleceram são bastante sólidos, não se vislumbrando a viabilidade da tese de direito adquirido à jurisprudência – a não ser em casos específico de modulação de efeitos de precedentes obrigatórios.

Portanto, entende-se que essas repercussões da Reforma Trabalhista no intervalo interjornadas são aplicáveis, desde sua vigência, a todos os contratos de trabalho.

6. Conclusão

Diante do exposto, tem-se que, apesar de num primeiro momento essa situação não tenha sido percebida, a Lei n. 13.467/17 alterou indiretamente a base de sustentação do principal entendimento jurisprudencial acerca da responsabilidade contratual do empregador pela supressão de horas destinadas ao intervalo interjornadas.

Isso ocorreu porque o aludido posicionamento fundamenta-se na aplicação analógica de dispositivo que trata do intervalo intrajornada, o §4º do art. 71 da CLT – que foi substancialmente modificado. De relevante para o intervalo intrajornada, foi alterada a natureza jurídica do pagamento resultante da supressão daquele intervalo, que agora passa a ter caráter indenizatório. Não se pode mais conferir ao pagamento das horas suprimidas entre duas jornadas o mesmo tratamento dado às horas extraordinárias.

O principal efeito disso é perda do efeito expansionista circular da verba, ou seja, sua capacidade de compor a base de cálculo de outras parcelas e nelas gerar reflexos. Indubitavelmente, constata-se uma situação desfavorável ao empregado, que agora, caso tenha seu descanso diário reduzido ou totalmente suprimido, receberá apenas o valor nominal do salário-hora, acrescido do adicional de 50%, mas sem qualquer outra repercussão – previdenciária ou trabalhista.

Essa nova realidade, inclusive, pode gerar o indesejável estímulo à monetização do intervalo interjornada, pois, em contrapartida, a indenização é menos onerosa ao empregador. Em caso de abusos, contudo, pode ser analisada a responsabilidade civil deste, que poderá ser condenado ao pagamento de danos morais propriamente ditos e dos chamados danos existenciais.

Assevere-se, para finalizar, que, conforme visto, os efeitos da mudança alcançarão, inclusive, os contratos de trabalho anteriores à vigência da Reforma Trabalhista.

Referências

CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 14ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA E DE PRECEDENTES NORMATIVOS DO TST. Ofício CMJPN n. 16/2017. Projetos de revisão da jurisprudência consolidada do TST. Disponível em: . Acesso em: 26 mai. 2018.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho – 16. ed. rev. e ampl.– São Paulo: LTr, 2017.

FONSECA, Maíra S. Marques da. Redução da jornada de trabalho: fundamentos interdisciplinares – São Paulo: LTr, 2012.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 11ª ed., rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017.

MAIOR, Jorge Luiz Souto. Do direito à desconexão do trabalho. Disponível em: < https://www.jorgesoutomaior.com/uploads/5/3/9/1/53916439/do_direito_%C3%A0_desconex%C3%A3o_do_trabalho..pdf>. Acesso em: 26 mai. 2018.

MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Orientações Jurisprudenciais da SBDI – 1 e 2 do TST. São Paulo: Atlas, 2009.

MIESSA, Élisson e CORREIA, Henrique. Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do TST comentadas e organizadas por assunto. 5ª ed., rev., atual. e ampl. – Salvador: Juspodvim, 2015.