RESUMO: Este estudo trata do dissenso interpretativo relacionado à aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica em execuções fiscais. Inicialmente, define-se a origem da teoria da desconsideração e sua evolução no direito brasileiro. Posteriormente, demonstra-se a desarmonia doutrinária e jurisprudencial em relação ao fundamento jurídico de inserção do instituto à seara tributária. Por fim, analisa-se o reflexo dessa controvérsia na cobrança judicial do crédito tributário pela Fazenda Pública, em especial após a introdução do incidente de desconsideração da personalidade jurídica pelo Código de Processo Civil de 2015.

PALAVRAS-CHAVE: Personalidade jurídica; desconsideração; execução fiscal; interpretação; Código de Processo Civil de 2015. 

ABSTRACT: This article studies the application of the theory of disregard of legal entity in tax foreclosures and its interpretative dissent. First, the origin of the disregard theory and its evolution in the Brazilian law is defined. Second, it demonstrates the doctrinal and jurisprudential disharmony about the legal basis of this institute’s insertion into the tax aspect. Finally, it analyzed the consequences of this controversy in the treasury’s judicial tax recovery, especially after the incident of disregard legal entity’s introduction by the Civil Procedure Code of 2015.

KEYWORDS: Legal entity; disregard; tax foreclosure; interpretation; Civil Procedure Code of 2015.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO 2. A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA 3. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO DIREITO TRIBUTÁRIO. 4. O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DO CPC/2015 NA COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO 5. CONCLUSÃO 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUÇÃO

É inegável a importância da pessoa jurídica dotada de autonomia e independência como instrumento de estímulo a inciativa privada, bem como a sua contribuição para o desenvolvimento econômico.

Noutra senda, a desconsideração da personalidade jurídica se revela um mecanismo igualmente fundamental para inibir condutas fraudulentas e abusivas que podem ser praticadas por pessoas naturais que se escondem sob o manto da pessoa jurídica, em especial quando da tentativa de fuga da responsabilidade tributária.

Nesse contexto, após tecer algumas considerações sobre a teoria da desconsideração da personalidade jurídica e sua evolução no direito brasileiro, o presente estudo pretende demonstrar a desarmonia doutrinária e jurisprudencial em relação ao fundamento jurídico de inserção do instituto da desconsideração da personalidade jurídica à seara tributária, analisar a sua origem e seus reflexos na cobrança judicial do crédito tributário pela Fazenda Pública.

A matéria ganhou relevo sob a perspectiva processual e vem sendo objeto de debate entre os operadores do direito após a introdução do incidente de desconsideração da personalidade jurídica pelo Código de Processo Civil de 2015.

Ao final, com amparo na percepção da doutrina e nas primeiras decisões judiciais proferidas sobre o tema, pretende-se trazer à luz os principais argumentos favoráveis e contrários ao emprego do incidente de desconsideração da personalidade jurídica às execuções fiscais, sobretudo aqueles que têm prevalecido na jurisprudência.

2. A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

No teatro romano os atores usavam uma máscara (persona) para poder atuar. Essa máscara ressoava a voz do ator e lhe dava uma personalidade diversa. Com a persona ele poderia interpretar uma personagem. De forma análoga, é a partir da inscrição do ato constitutivo no registro competente que a empresa adquire personalidade jurídica, podendo atuar regularmente. Daí o conceito de Carlos Roberto GONÇALVES[1] no sentido de que a personalidade jurídica é uma qualidade deferida pelo Estado a certas empresas que preencham os requisitos por ele determinados.

Yuval Noah HARARI[2] destaca a ficção que existe por trás do conceito de personalidade jurídica, que “está entre as invenções mais engenhosas da humanidade”. O autor lembra que antes da criação desse conceito, se uma pessoa abrisse uma empresa, “ela própria seria o negócio”, respondendo pessoalmente pelas dívidas. Assim, “se não pudesse honrar a dívida, poderia ser jogado na prisão pelo Estado ou ser escravizado por seus credores”. Por isso “as pessoas tinham medo de começar novos negócios e assumir riscos econômicos". Então os indivíduos começaram a imaginar coletivamente algo que não existe no universo físico: a ficção jurídica denominada “empresa de responsabilidade limitada”.     

A personalidade jurídica confere autonomia patrimonial à empresa, protegendo os bens de seus integrantes. Trata-se, com efeito, de instrumento de estímulo à iniciativa privada. Contudo, a proteção legal conferida dá margem ao uso abusivo da pessoa jurídica por seus integrantes, implicando danos a terceiros, entre eles a Fazenda Pública.

 Nas palavras de Rubens REQUIÃO[3], foi contra o desvirtuamento da função para a qual a pessoal jurídica foi originalmente concebida que surgiu a partir da jurisprudência estrangeira a doutrina do disregard of legal entity. Essa doutrina prega a responsabilização dos sócios da pessoa jurídica em caso de sua utilização abusiva ou fraudulenta. O juiz pode, assim, desconsiderar a separação patrimonial que existe entre a pessoa jurídica e seus membros, de modo a estender a eles a responsabilidade originalmente imputada ao ente coletivo.

REQUIÃO[4] lembra que a ideia de desconsideração da personalidade teve sua gênese na jurisprudência britânica com o caso Salomon v. A Salomon & Co Ltd, de 1897[5], ocasião em que foi reconhecido que a proteção concedida à pessoa jurídica de responsabilidade limitada serviu ao intuito de fraudar credores. Mas foi na Alemanha, com os estudos do professor Rolf Serick, que a teoria ganhou força, se expandindo para outros países. No Brasil, a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica foi mencionada publicamente pela primeira vez na década de 1960 em artigo intitulado “Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica”, publicado na Revista dos Tribunais pelo próprio professor Rubens Requião.

Contudo, a primeira positivação do instituto ocorreu somente em 1990, no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 1° (Vetado).

§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

O § 5º desse artigo encontrou forte resistência na doutrina do direito empresarial, pois inovou ao criar o que o professor Fábio Ulhoa COELHO[6] referiu como uma “teoria menor” da desconsideração, na qual o simples desatendimento de crédito titularizado perante uma sociedade seria suficiente para responsabilizar os sócios ou acionistas. Diferente da disregard theory aplicada no resto do mundo, a teoria menor não se preocupa em verificar se houve utilização fraudulenta ou abusiva da pessoa jurídica.

 Posteriormente, a teoria menor foi seguida pelo artigo 4º[7] da Lei nº 9.605/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e pelo artigo 2º, §2º[8], da Consolidação das Leis do Trabalho.

Foi a partir do Código Civil de 2002 que a legislação pátria acolheu o que Fábio Ulhoa COELHO[9] denominou de “teoria maior” da desconsideração da personalidade jurídica, nos moldes originalmente desenhados pela disregard theory, assim dispondo no seu artigo 50:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Assim, nas relações civis em geral - excetuadas aquelas regidas pela legislação consumerista - a desconsideração da personalidade jurídica pode ser aplicada apenas se caracterizado o abuso (desvio de finalidade ou confusão patrimonial). Quanto ao alcance subjetivo da norma, o Enunciado nº 7 do Conselho da Justiça Federal prevê que “só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e, limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido. E, nos termos do Enunciado nº 281 do Conselho da Justiça Federal, “a aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica”.

No âmbito do direito administrativo a desconsideração da personalidade jurídica tem espaço no artigo 34[10] da Lei nº 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência) e no artigo 14[11] da Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), nos moldes da teoria maior.

Releva mencionar a desconsideração inversa da personalidade jurídica, concebida para alcançar bens do sócio que se vale da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros. Essa hipótese recebeu expressa menção no artigo 133, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015:

Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

§ 1^o O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.

§ 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

(...)

Ainda, Mila GOUVEIA[12] faz referência à “teoria indireta” da desconsideração, nos casos em que a estrutura de grupos econômicos compostos por várias sociedades é utilizada para dificultar a determinação do verdadeiro responsável; e a “teoria expansiva” da desconsideração, aplicável em uma situação muito comum na prática, quando os sócios de uma determinada empresa cujas atividades estejam comprometidas por elevado passivo, para continuar a atividade, encerram (irregularmente) essa pessoa jurídica e criam uma nova, registrada em nome de “laranjas”, transferindo a essa o patrimônio da primeira. O objetivo é desconsiderar a primeira pessoa jurídica e expandir a dívida para a segunda.

Prevalece no ordenamento jurídico pátrio, com efeito, a “teoria maior” da desconsideração da personalidade jurídica. A “teoria menor” é restrita à legislação trabalhista, ambiental e consumerista. As demais “teorias” citadas pela doutrina são meros desdobramentos das primeiras. Por sua vez, a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica na seara tributária merece análise específica.

3. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO DIREITO TRIBUTÁRIO

Conforme lembra Aldemario Araujo CASTRO[13], “no campo tributário são frequentes e variadas as engenharias ou expedientes lícitos e ilícitos buscando a fuga do ônus financeiro representado pela carga fiscal”. Entre elas destaca-se o “uso (ou abuso) da pessoa jurídica justamente pela separação patrimonial desta em relação às pessoas físicas ou naturais vinculadas, notadamente sócios e administradores”.

No entanto, no direito tributário a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é objeto de abordagens distintas pela doutrina e jurisprudência. Uma primeira corrente, considerando a consagração do instituto da desconsideração na esfera do direito privado mesmo antes da positivação no artigo 50 do Código Civil de 2002, sustenta que ainda que não haja previsão legal (genérica ou específica) aplica-se a desconsideração porque o fundamento é valorativo. É dizer, o objetivo é coibir a evasão fiscal e prestigiar o interesse público. Nessa linha, Aldemario Araujo CASTRO[14] discorre:

Assim, o desenvolvimento mais explícito, rápido e completo da figura da "desconsideração da personalidade jurídica" nos domínios do direito privado pode e deve ser aproveitado no campo do direito tributário, já familiarizado, embora parcialmente, com a prática. Nesta linha, o art. 50 do novo Código Civil afirma e confirma a possibilidade de se afastar a personalidade jurídica quando esta concorre para a proteção indevida de patrimônios individuais em detrimento do Fisco.

Pode-se afirmar, diante do que foi considerado, que o art. 50 do novo Código Civil não é necessário, mas é útil à autoridade fiscal no momento de constituir, em certas circunstâncias, o crédito tributário. Não é necessário porque a autoridade pode apurar o crédito tributário contra o contribuinte em sentido estrito (com fundamento nos arts. 121, parágrafo único, inciso I, 142 e 149, inciso VII do CTN) ou contra o responsável (com fundamento nos arts. 121, parágrafo único, inciso II, 135 e 142 do CTN). É útil porque confirma, para a ordem jurídica brasileira como um todo e para o direito tributário em particular, a possibilidade da desconsideração ou afastamento da personalidade jurídica.

A segunda corrente sustenta a necessidade de previsão legal específica para a sua efetivação, tendo em vista a forte prevalência do princípio da legalidade nesse ramo do direito, segundo o qual cabe somente à lei determinar o sujeito passivo da obrigação tributária. Nesse sentido, Luciano AMARO[15]:

Resta examinar a desconsideração da pessoa jurídica (propriamente dita), que seria feita pelo juiz, para responsabilizar outra pessoa (o sócio), sem apoio em prévia descrição legal de hipótese de responsabilização do terceiro, à qual a situação concreta pudesse corresponder. Nessa formulação teórica da doutrina da desconsideração, não vemos possibilidade de sua aplicação em nosso direito tributário. Nas diversas situações em que o legislador quer levar a responsabilidade tributária além dos limites da pessoa jurídica, ele descreve as demais pessoas vinculadas ao cumprimento da obrigação tributária. Trata-se, ademais, de preceito do próprio Código Tributário Nacional, que, na definição do responsável tributário, exige norma expressa de lei (arts. 121, parágrafo único, II, e 128), o que, aliás, representa decorrência do princípio da legalidade. Sem expressa disposição de lei, que eleja terceiro como responsável em dadas hipóteses descritas pelo legislador, não é lícito ao aplicador da lei ignorar (ou desconsiderar) o sujeito passivo legalmente definido e imputar a responsabilidade tributária à terceiro.

Por seu turno, o professor Heleno TÔRRES[16] afirma a necessidade de previsão legal, não necessariamente específica, admitindo ser suficiente a existência de uma norma geral que estabeleça os critérios autorizadores da desconsideração da personalidade jurídica:

A desconsideração da personalidade jurídica, para os fins de aplicação da legislação tributária, poderá ser praticada tanto quando se esteja em presença de leis especiais quanto na hipótese de aplicação de uma regra geral que a autorize, à luz de determinados pressupostos. Por esse motivo, sem lei específica que a previna, quanto ao cabimento de desconsideração em certo caso concreto, ou regra geral seus pressupostos, mediante prova da ausência de causa (dolo) e demais elementos suficientes para isolar a conduta elusiva, nenhuma desconsideração poderá ser admitida como instrumento válido para imputar aos sócios efeitos que se deveriam atribuir diretamente à pessoa jurídica.

Alguns autores entendem que a desconsideração da personalidade jurídica encontra amparo no artigo 135 do Código Tributário Nacional:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Segundo Eduardo SABBAG[17], “o art.135, III, do CTN permite atingir a pessoa do diretor, gerente ou representante da empresa, à luz da teoria da desconsideração da pessoa jurídica”. Na mesma direção são alguns precedentes judiciais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DEVEDOR NÃO MAIS ENCONTRADO NA SEDE SOCIAL. PRESUNÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE COM INFRIGÊNCIA A LEI. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. POSSIBILIDADE. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA OS SÓCIOS- ADMINISTRADORES. ART. 135, INCISO III, DO CTN. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 435 DO STJ. PRECEDENTES. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente" (Súmula 435 do STJ).[18]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ART. 135 DO CTN. INDÍCIOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. RESPONSABILIDADE VINCULADA AO FATO GERADOR DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. O art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, impõe a responsabilização pessoal de diretor, gerente e representante de pessoa jurídica de direito privado pela dívida tributária originada de abuso de direito. Irrelevância jurídica da participação ou não na distribuição de lucros da empresa. A existência concreta de indícios de dissolução irregular de sociedade autoriza a desconsideração da personalidade jurídica, com a afetação do patrimônio. A responsabilidade não é prejudicada pelo fato de a inscrição do débito na dívida ativa ter ocorrido após o desligamento daquele contra o qual a Fazenda Pública almeja redirecionar a execução fiscal, pois o ato de gestão está vinculado ao fato gerador do tributo. Precedente: STJ, REsp n.º 652.906/RS, relator o Ministro José Delgado, Primeira Turma, unânime, julgado em 11.10.2005, DJ de 06.02.2006. Agravo de instrumento provido.[19]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução Fiscal – empresa não encontrada no endereço declinado na JUCESP – Desconsideração da personalidade jurídica e responsabilização tributária – artigo 135, III do CTN – Sócio não encontrado citado por edital – Admissibilidade – Bloqueio eletrônico de valores de sócio – Regularidade – Recurso Provido.[20]

Noutra senda, abalizada doutrina leciona que o disposto no art. 135 do Código Tributário Nacional não se confunde com o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, posto que esse dispositivo trataria da imputação de responsabilidade tributária pessoal e direta a pessoas determinadas em razão de atos ilícitos por elas praticados. Sendo hipótese de responsabilidade tributária prevista em lei, não seria necessário desconsiderar a separação patrimonial entre a pessoa jurídica e seus sócios para responsabilizá-los. Nesse sentido, Heleno TÔRRES[21] leciona que “os art. 124 e 135, em nenhuma circunstância, têm o condão de permitir formas de desconsideração da personalidade jurídica, como pensam alguns”. E acrescenta:

Este artigo 135, portanto, contempla regra que se aplica à relação jurídica formada entre as pessoas indicadas e os que sofrem qualquer consequência patrimonial decorrente de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, tão só. Ou seja, atribui direito aos lesados de agirem regressivamente contra aqueles que lhes causaram danos com a constituição de obrigações tributárias decorrentes de “atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”, cabendo aos que alegarem tais atos a devida prova em juízo. Nada tem que ver com “desconsideração da personalidade jurídica”, “substituição tributária” e quejandos. E mormente porque nas hipóteses dos incisos II e III do referido artigo não há atribuição de responsabilidade solidária, o que existe apenas para o inciso I (referido no art. 134, o qual determina a solidariedade para as pessoas ali elencadas).

Na jurisprudência, entretanto, há importantes precedentes no sentido de que o artigo 135, III, do Código Tributário Nacional trata de responsabilidade tributária por substituição:  

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. UNIFORMIZAÇÃO DA MATÉRIA PELA 1ª SEÇÃO DESTA CORTE. PRECEDENTES.

1. Agravo regimental contra decisão que conheceu de agravo de instrumento e proveu o recurso especial da parte agravada.

2. O acórdão a quo, nos termos do art. 135, III, do CTN, deferiu pedido e inclusão do sócio-gerente no polo passivo da execução fiscal, referente aos fatos geradores da época em que pertenciam à sociedade.

3. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente, e não apenas quando ele simplesmente exercia a gerência da empresa á época dos fatos geradores.

4. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76).

5. De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135, III, do CTN).

6. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio. Precedentes desta Corte Superior.

7. Matéria que teve sua uniformização efetuada pela egrégia 1ª Seção desta Corte nos EREsp nº 260107/RS, unânime, DJ de 19/04/2004. 8. Agravo regimental não-provido.[22]

Gize-se, ainda, a posição de Leandro PAULSEN[23] no sentido de que a dissolução irregular da pessoa jurídica - situação comumente utilizada pela Fazenda Pública e aceita pela jurisprudência para justificar o redirecionamento de execuções fiscais com base no art. 135, III, do Código Tributário Nacional - “não é fato gerador de tributo algum”, sendo, via de regra, “posterior aos fatos geradores que implicaram o surgimento dos créditos exigidos na execução fiscal”. Entende o referido autor que a dissolução irregular “faz com que se presuma a confusão patrimonial, com o locupletamento dos sócios”, se amoldando, assim, à hipótese de desconsideração da personalidade jurídica mencionada no art. 50 do Código Civil.

Sintetizando, é pacífico na doutrina e na jurisprudência a possibilidade de responsabilização dos sócios administradores de pessoas jurídicas se forem verificadas manobras abusivas que impliquem prejuízo à Fazenda Pública. O dissenso reside na natureza e fundamento jurídico do redirecionamento: se a hipótese é de desconsideração da personalidade jurídica com base no art. 50 do Código Civil, ou mesmo no artigo 135 do Código Tributário Nacional; ou se de responsabilidade tributária pessoal e direta, ou de responsabilidade por substituição com base no mesmo dispositivo do CTN.

Sem tencionar definir a natureza ou o fundamento jurídico do instituto que autoriza o redirecionamento das execuções fiscais, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula nº 435, estabeleceu que “presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. Pacificou-se, assim, o entendimento de que é possível a responsabilização do sócio na circunstância mais comum de pedido de redirecionamento pela Fazenda Pública.

Na prática, desde que presentes determinados requisitos de fato, verifica-se que não há maiores implicações em razão da utilização de um ou outro fundamento jurídico de direito material para justificar o pedido de redirecionamento das execuções fiscais, haja vista que a consequência é essencialmente a mesma. Contudo, sob a perspectiva processual, a matéria ganhou relevo e vem sendo objeto de debates em sede doutrinária e jurisprudencial após a introdução do incidente de desconsideração da personalidade jurídica pelo Código de Processo Civil de 2015.

4. o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica do CPC/2015 NA COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Luiz Fernando do Vale de Almeida GUILHERME e Gabriel Barreira BRESSAN[24] destacam que antes de o incidente de desconsideração da personalidade jurídica ser positivado no art. 133 do Código de Processo de Civil de 2015

não havia regramento próprio para a declaração da desconsideração da personalidade jurídica, de forma que a doutrina se dividia entre aqueles que entendiam em respeito ao devido processo legal ser necessário o ajuizamento de ação incidental com o exercício do contraditório e da ampla defesa em face dos sócios e aqueles que não foram parte do processo originário.

E outros que entendiam que bastava uma decisão fundamentada nos próprios autos do processo dispensando-se também a citação dos sócios, em desfavor de quem foi superada a pessoa jurídica, bastando a defesa apresentada a posteriori, mediante embargos, impugnação ao cumprimento de sentença ou exceção de pré-executividade, conforme o caso, posição que vinha sendo aceita pelos Tribunais.

Nessa senda, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que a aplicação da teoria da disregard doctrine dispensava a propositura de ação autônoma: REsp nº 418.385/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 19.6.2007; REsp nº 1.034.536/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 5.2.2009; AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 9.925/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 8.11.2011; REsp nº 1.096.604/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 2.8.2012; e AgRg no Recurso Especial nº 1.182.385/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 6.11.2014.

Consoante assentado no julgamento do REsp nº 1.096.604, o contraditório ficava diferido: “... sob pena de tornar-se infrutuosa a desconsideração da personalidade jurídica, afigura-se bastante quando, no âmbito do direito material forem detectados os pressupostos autorizadores da medida, a intimação superveniente da penhora...”. Ainda, o REsp nº 1.182.620, do C. STJ sublinhou que, ”garantido o direito ao contraditório, ainda que diferido, não há falar em nulidade de decisão que desconsidera a personalidade jurídica”. 

Para Fredie DIDIER JR.[25] o artigo 133 do Código de Processo Civil de 2015 criou um mecanismo processual para a efetivação da desconsideração da personalidade jurídica, na forma de uma intervenção de terceiro, na qual se promove o ingresso deste em juízo com o objetivo de dirigir-lhe a responsabilidade patrimonial. Com fulcro nos dispositivos legais que regem o incidente processual, DIDIER JR[26] destaca:

a) Cabe em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento da sentença e na execução de título extrajudicial (art. 134, caput, CPC). Assim, não é possível desconsiderar a personalidade jurídica sem a observância desse procedimento – mesmo na execução de título extrajudicial e no cumprimento de sentença.

b) A desconsideração da personalidade jurídica não pode ser determinada ex officio pelo órgão julgador. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica depende de pedido da parte ou do Ministério Público, nos casos que justificam a sua intervenção (art. 133, CPC).

(...)

f) Instaurado o incidente, o terceiro será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis, em quinze dias (art. 135, CPC). Com essa regra, concretiza-se o princípio do contraditório. Conforme sempre defendemos neste Curso, não é possível desconsiderar a personalidade jurídica sem a observância do princípio do contraditório. O dispositivo encerra, assim, antiga controvérsia.

g) A instauração do incidente suspende o processo (art. 134, §3º, CPC), salvo quando a desconsideração foi requerida na petição inicial, quando, como vimos, não é o caso de intervenção de terceiro (art. 134, § 2º, CPC). A instauração deve ser imediatamente comunicada ao distribuidor, para que proceda às anotações devidas (art. 134, § 1º, CPC).

(...)

i) Aplica-se ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica o regime da tutela provisória da urgência. Pode-se, então, pedir a antecipação dos efeitos da desconsideração, uma vez preenchidos os pressupostos gerais da tutela de urgência (arts. 300 e segs., CPC).

Conforme se infere do citado excerto, o aclamado processualista não faz distinção entre as hipóteses de desconsideração nos diversos ramos do direito e às teorias “maior” e “menor” da desconsideração. Sem maiores objeções, afirma ser o incidente aplicável mesmo aos casos de execução de título extrajudicial, a exemplo das execuções fiscais. 

A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região acatou essa leitura estreita do novo dispositivo processual, conforme se extrai da ementa ora colacionada:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DO FEITO AO SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NECESSIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

- O CPC/15 disciplinou em seus artigos 133 a 137 o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o qual passou a ser necessário para análise de eventual pretensão de redirecionamento da execução ao patrimônio dos sócios. A instauração do incidente exige a comprovação dos requisitos legais específicos previstos pelo art. 50 do Código Civil de 2002.

- Esse incidente aplica-se, em toda sua extensão, à Fazenda Pública, por expressa disposição do artigo 4º. § 2º, da Lei de Execuções Fiscais, que prevê que "à dívida ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial".

- Registre-se que os atos direcionados à satisfação do crédito tributário foram estabelecidos entre a União Federal e a devedora (titular da relação contributiva) e não podem ser opostas indiscriminadamente aos sócios. Eventual modificação da situação econômico-patrimonial da empresa executada já no curso do processo não é motivo bastante para o redirecionamento da execução aos sócios; para se responsabilizar os sócios é necessário que se demonstre que os sócios contribuíram ilegalmente para a constituição da dívida tributária.

- Agravo de instrumento a que se dá provimento.[27]

O Desembargador Federal Relator do acórdão acima, Wilson Zauhy, concluiu que:

Esse incidente aplica-se, em toda sua extensão, à Fazenda Pública, por expressa disposição do artigo 4º § 2º, da Lei de Execuções Fiscais, que prevê que “à dívida ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial”.

Diante do precedente acima, Silas Nunes GOULART[28] considera estar superada a Súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça, anteriormente citada. Para esse autor o “redirecionamento sem o incidente com um contraditório, é completamente incompatível com o conceito de processo no Estado Constitucional, em relação ao qual a Lei nº 13.105/15, no tocante a jurisdição civil, é sua expressão mais concreta e acabada”.

A professora e advogada Betina Treiger Grupenmacher[29] resume os argumentos favoráveis à aplicação da nova sistemática processual às execuções fiscais:

A instauração do IDPJ, em primeiro ou segundo grau de jurisdição, impõe a suspensão do processo até que seja decidida definitivamente a possibilidade ou não da responsabilização pessoal dos administradores, por incursão na hipótese prevista no artigo 50 do CC, qual seja, o abuso de personalidade jurídica por confusão patrimonial ou desvio de finalidade.

O novo CPC busca estabelecer uma Teoria Geral do Processo, em decorrência da qual aplicar-se-ão suas regras não só ao Processo Civil, mas também aos processos judiciais atinentes a outros ramos do Direito, entre eles o Tributário, o que se conclui, inclusive, pela dicção do artigo 15, que prevê a aplicação subsidiária e supletiva das normas do CPC aos processos administrativos, eleitorais e trabalhistas.

Considerada ainda a previsão expressa no artigo 1º da Lei 6.830/80, no sentido de que se aplicam subsidiariamente às execuções fiscais as regras do Processo Civil, é possível afirmar, com segurança, que o IDPJ é de todo aplicável ao Direito Tributário, em especial às hipóteses de redirecionamento das execuções fiscais.

(...)

Convenhamos, deixar de aplicar um rito procedimental que realiza o contraditório, a ampla defesa e consequentemente a segurança jurídica, não é, definitivamente, intelecção compatível com um Estado que se pretende democrático e de direito.

(...)

Incompatível com o rito das execuções fiscais? Não, decisivamente o IDPJ não é incompatível com o rito das execuções fiscais. O que é certamente incompatível com o rito das execuções fiscais e também com o de todos os demais processos judiciais é a inobservância de garantias fundamentais, entre as quais o direito ao contraditório, o direito à ampla defesa e o direito à segurança jurídica. É, sem dúvida, o “fim dos tempos”.

Sob outro prisma, o procurador da Fazenda Nacional Ricardo de Lima Souza QUEIROZ[30], amparado no princípio da especialidade, que atrai a aplicação das regras específicas de direito tributário, elenca motivos pelos quais o incidente de desconsideração deve ser afastado das execuções fiscais:

De início, há duas questões, vinculadas ao mecanismo processual em foco, que ilidem a sua conformidade com a execução fiscal. Ambas se relacionam (e se incompatibilizam) com a necessidade de garantia da execução prevista na LEF, que condiciona ou direciona todo o seu procedimento.  

A primeira delas diz respeito à previsão, estampada no artigo 134, parágrafo 3º do novo CPC, de que o aludido incidente suspenderá o curso do processo. Ocorre que a suspensão da prática dos atos executivos, na execução fiscal, só deve ocorrer, como regra e para o que aqui interessa, depois de “seguro o juízo”, pela penhora, depósito, seguro garantia ou fiança bancária. Note-se que o executado é citado para “pagar ou garantir a execução”.

A lógica da execução fiscal é toda voltada à proteção do crédito público. O exercício do contraditório e ampla defesa, através dos embargos à execução, pressupõe garantia da execução, sob pena de inadmissibilidade da defesa. É a dicção do artigo 16, parágrafo 1º, da Lei 6.830/80, consignando que “não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução”.  

Anote-se, também, que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica não se configura hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, razão pela qual não suspende a prescrição tributária. Ou seja, teríamos uma hipótese de suspensão da execução fiscal sem a correlata suspensão do fluxo do prazo prescricional para a cobrança do crédito. Lembre-se que casos de suspensão da prescrição tributária dependem de previsão em lei complementar, nos termos do artigo 146, III, “b”, da Constituição Federal.

Já outro aspecto, atrelado ao primeiro, concerne na contemplação, insculpida nos artigos 135 e 136 do Código de Processo de Civil de 2015, de instrução probatória no incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Ora, assim como a suspensão do processo, a dilação probatória na execução fiscal está condicionada à “garantia do juízo”, vez que a única possibilidade de produção ampla de provas no procedimento regido pela Lei 6.830/80 se dá nos embargos à execução. O artigo 16, parágrafo 2º, da Lei 6.830/80 preceitua que “no prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.”.

Exatamente nessa perspectiva é que não se pode invocar a exceção de pré-executividade, enquanto mecanismo de defesa admissível na execução fiscal pela doutrina e jurisprudência, para justificar a aplicação do incidente de desconsideração no indigitado procedimento especial. Isto porque a exceção de pré-executividade tem hipótese de cabimento restrito a “matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”, conforme Súmula 393 do STJ. Já o incidente de desconsideração permite irrestrita produção de provas.  

Em última análise, o manejo do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, no âmbito da execução fiscal, traria a vantagem ao executado de afastar, ao mesmo tempo, as condicionantes para oposição dos embargos à execução – garantia da execução - e para propositura da exceção de pré-executividade -  matérias que não dependam de dilação probatória. Fere-se, com isso, toda a lógica sistêmica da Lei 6.830/80.

Por outro lado, no específico caso de inclusão de sócios gerentes no polo passivo de execuções fiscais com base na Súmula 435 do STJ, deve-se consignar que há uma presunção de dissolução irregular, constatada na execução fiscal por oficial de justiça dotado de fé pública, germinando uma nítida verossimilhança de sujeição passiva tributária. Aliada à urgência ínsita a qualquer procedimento executivo, tem-se a autorização para a dilação do contraditório, fruível em momento posterior à ampliação subjetiva da demanda. Verossimilhança de alegações e risco de ineficácia do provimento final excepcionam o princípio do contraditório, disto também resultando a incompatibilidade do incidente de desconsideração com as hipóteses de “redirecionamento” das execuções fiscais estribadas na citada Súmula 435 do STJ.

Atenta à controvérsia estabelecida, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, estabeleceu que a Súmula nº 435 continua aplicável às execuções fiscais, porém, a presunção de dissolução irregular da empresa não pode ser aplicada às execuções de título judicial:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL CONTRA PESSOA JURÍDICA. NÃO LOCALIZAÇÃO NO ENDEREÇO FORNECIDO À JUNTA COMERCIAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADO O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO.

1. “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente” (Súmula 435 do STJ), entendimento este restrito à execução fiscal, não permitindo o imediato redirecionamento ao sócio da execução de sentença ajuizada contra a pessoa jurídica, no caso de desconsideração de sua personalidade, na hipótese de não ser localizada no endereço fornecido à junta comercial.

2. A dissolução irregular de sociedade empresária, presumida ou, de fato, ocorrida, por si só, não está incluída nos conceitos de desvio de finalidade ou confusão patrimonial a que se refere o art. 50 do CC/2002, de modo que, sem prova da intenção do sócio de cometer fraudes ou praticar abusos por meio da pessoa jurídica ou, ainda, sem a comprovação de que houvesse confusão entre os patrimônios social e pessoal do sócio, à luz da teoria maior da disregard doctrine, a dissolução irregular caracteriza, no máximo e tão somente, mero indício da possibilidade de eventual abuso da personalidade, o qual, porém, deverá ser devidamente demonstrado pelo credor para oportunizar o exercício de sua pretensão executória contra o patrimônio pessoal do sócio.

3. Não localizada a pessoa jurídica executada no endereço constante do cadastro da junta comercial e havendo posterior pleito do credor para redirecionamento ao sócio, este deve ser citado para o regular exercício do contraditório, de modo que, somente após essa providência, poderá o magistrado decidir pelo redirecionamento, ou não, sem prejuízo da adoção de eventuais medidas cautelares em favor do exequente, como o arresto.

4. No caso dos autos, o pleito de redirecionamento, anterior ao início de vigência do CPC/2015, dá-se em execução de sentença de verba honorária, a qual fora arbitrada em ação consignatória tributária ajuizada pela pessoa jurídica, cuja não localização só ocorreu por ocasião de sua citação no processo executivo, contexto que autoriza a instauração do incidente de desconsideração da personalidade nos próprios autos da execução de sentença, com a citação do sócio para o exercício do contraditório.

5. Recurso especial parcialmente provido, para cassar o acórdão recorrido e determinar ao magistrado de primeiro grau que dê regular tramitação à execução de sentença, procedendo à nova análise do pedido de redirecionamento, após a citação do sócio da pessoa jurídica executada.[31]

O entendimento pela incompatibilidade entre o incidente de desconsideração introduzido pelo CPC/2015 e as regras específicas das execuções fiscais tem sido apoiado em debates promovidos pela magistratura nacional:

Enunciado nº 53, da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam): “O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no art. 133 do CPC/2015”.

Enunciado nº 229, da III Jornada de Direito Civil da Justiça Federal: “A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta”.

Enunciado nº 6 do I Fórum Nacional de Execução Fiscal (FOREXEC): “a responsabilidade tributária regulada no artigo 135 do CTN não constitui hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, não se submetendo ao incidente previsto no artigo 133 do CPC/2015”.

Ademais, também é o posicionamento dominante no âmbito do Tribunal de Justiça do Paraná:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO GERENTE À ÉPOCA DAS INFRAÇÕES À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA APURADAS PELO FISCO. POSSIBILIDADE. ART 135, III, DO CTN. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. CERTIDÃO DO SR. OFICIAL DE JUSTIÇA INFORMANDO QUE A EMPRESA ESTÁ DESATIVADA. POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA DÍVIDA EXEQUENDA. SÚMULA 435 DO STJ. PRECEDENTES. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CPC/2015. NÃO CABIMENTO AOS EXECUTIVOS FISCAIS. SISTEMÁTICAS INCOMPATÍVEIS. PREVALÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DA LEF E DO CTN. NECESSIDADE DE GARANTIA DE CONTRADITÓRIO, NOS TERMOS DO DISCIPLINADO NOS ARTIGOS 9º E 10 DO NCPC. DESCABIMENTO. ESPÉCIE DE DEFESA PRÉVIA QUE SOMENTE É OPORTUNIZADA ÀQUELES QUE JÁ INTEGRAM A LIDE PROCESSUAL. SÓCIO ADMINISTRADOR QUE SOMENTE PASSA A SER PARTE NO FEITO APÓS O DEFERIMENTO DO PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FORMULADO PELA FAZENDA PÚBLICA. MEIO DE DEFESA ASSEGURADO COM A POSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO E EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Enunciado ENFAM nº 53: “O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no art. 133 do CPC/2015”. Recurso não provido.[32]

Segue trecho do voto vencedor do acórdão acima, proferido pelo Desembargador Relator Ruy Cunha Sobrinho, que resume os principais argumentos contrários à aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica às execuções fiscais:(...)

Veja-se que a incompatibilidade das normas que regem o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (artigos 133 a 137 do NCPC) subsiste no fato de que quando este é suscitado ocorre a suspensão do curso do processo (artigo 134, § 4º, do NCPC), a qual mostra-se impossível nas execuções fiscais, pois a aludida suspensão, em regra, somente ocorre depois de “seguro o juízo”. Esta medida é obrigatória inclusive quando o executado quer apresentar defesa que demande dilação probatória (artigo 16, § 1º, da Lei de Execuções Fiscais – Lei n. 6.830/80).

Ademais, a existência do aludido incidente não se encontra entre as hipóteses passíveis de suspender a exigibilidade do crédito exequendo (artigo 151 do Código Tributário Nacional) e tampouco cuida-se de causa de suspensão ou interrupção de seu prazo prescricional, o qual continuaria a correr, muito embora o curso do feito estivesse suspenso, nos termos do referido artigo 134, § 4º, do CPC/2015.

Quanto a mencionada incompatibilidade, confira-se trecho de artigo publicado pelo Dr. Ricardo de Lima Souza Queiroz, Procurador da Fazenda Nacional:

(...)

Justamente por conta da mencionada incompatibilidade entre o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica e a sistemática da execução fiscal que, durante seminário denominado “O Poder Judiciário e o Novo CPC”, 500 magistrados aprovaram 62 enunciados quanto a aplicação do CPC/2015, estando entre as matérias discutidas a incompatibilidade acima exposta, razão pela qual foi editado o Enunciado n. 53 que assim dispõe: “53) O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no art. 133 do CPC/2015.” (Disponível em: VERS%C3%83O-DEFINITIVA-.pdf>. Acesso em 28 de novembro de 2017.)

Assim, nos termos do acima disposto, não há como garantir o direito do sócio a apresentação de defesa “prévia”, com fundamento no artigo 135 do CPC/2015, pois as disposições do capítulo no qual está inserido são incompatíveis com a sistemática dos executivos fiscais. Se não bastasse isso, o agravado não solicitou a desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada (artigo 50 do Código Civil), mas sim a inclusão do sócio administrador no polo passivo da execução, na medida em que, nos termos do caput do artigo 135 do Código Tributário Nacional, este seria pessoalmente responsável “pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. ”

Não se olvida que o efeito prático da desconsideração da personalidade jurídica (artigo 50 do CC) e da responsabilidade solidária estabelecida no artigo 135 do CTN, seja similar, mas além de suas hipóteses de incidência serem diferentes, este último, que não exige qualquer intimação do sócio antes de sua inclusão na relação processual, em razão do princípio da especialidade prevalece sobre a previsão do Código Civil. Nestes termos, confira-se enunciado aprovado por 44 juízes atuantes nas varas federais especializadas em execuções fiscais, durante debate sobre o impacto das mudanças do CPC/2015 sobre os processos judicias que tratam de dívidas com a fazenda nacional: “6. A responsabilidade tributária regulada no art. 135 do CTN não constitui hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, não se submetendo ao incidente previsto no art. 133 do CPC/2015. ” (Disponível em: Acesso em 28 de novembro de 2017.)

Neste mesmo sentido, confira-se precedentes desta Corte de Justiça:

(...)

E nem se diga que é necessário garantir defesa prévia do sócio, nos termos do disciplinado nos artigos 9º e 10 do CPC/2015. Isto porque, embora seja indiscutível a aplicação subsidiaria do Código de Processo Civil aos executivos fiscais, entendo que a norma exposta nos mencionados artigos 9º e 10 do CPC/2015, qual seja, de que não se deve proferir decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida, somente se aplica aos indivíduos que já integram a relação processual. Para melhor elucidar a orientação acima exposta, trago a colação o conteúdo dos referidos artigos, os quais deixam claro que a defesa prévia deve ser assegurada às partes:

Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

 Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:

I - à tutela provisória de urgência;

II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;

III - à decisão prevista no art. 701.

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

(...)

No presente caso, como o sócio somente participa do feito a partir do momento em que é deferido o pedido de sua inclusão no polo passivo da demanda, não há como e nem porque oportunizar defesa prévia nos termos dos artigos acima colacionados.

(...)

Ressalto que a orientação acima exposta não ofende o disciplinado no art. 5º, LV, da Constituição Federal, na medida em que o direito ao contraditório e a ampla defesa do sócio poderá ser exercido através de apresentação de Embargos à Execução (art. 16, da LEF) ou mesmo de Exceção de pré-executividade.

III. Assentado o entendimento de que desnecessário garantir o prévio contraditório ao sócio, passo a explanar os motivos pelos quais entendo que há circunstância apta a autorizar o redirecionamento da execução ao sócio gerente da empresa executada, nos termos do requerido pelo agravante.

(...)

Inúmeros acórdãos do Tribunal de Justiça do Paraná são no mesmo sentido e acrescentam outros argumentos contrários à aplicação do incidente de desconsideração às execuções fiscais. Em voto condutor da 3ª Câmara Cível, proferido nos autos de Agravo de Instrumento nº 1627382-4, o Desembargador Osvaldo Nallim Duarte firmou o seguinte entendimento:

Especificamente, a instauração do incidente de desconsideração de personalidade jurídica é conflitante com a ideia de celeridade dos executivos fiscais, enfatizando-se que a suscitação do referido incidente acarretaria a suspensão do processo. Também há de se salientar que inexiste norma preconizando que o incidente regulado no CPC/2015 suspenderia/interromperia o prazo prescricional, o que criaria uma situação em que a execução fiscal fica sobrestada sem que isso ocorra com o curso do prazo prescricional.

(...)

Ainda, é de se asseverar que o pedido de redirecionamento da execução fiscal não se confunde com o pedido de desconsideração da personalidade jurídica. É que, enquanto o pleito de redirecionamento é baseado no art. 135, III, do CTN, buscando a responsabilização dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado em relação a créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, o pedido de desconsideração baseia-se no artigo 50 do Código Civil, o qual dispõe que "em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir (...) que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica". Constata-se, como uma diferença notória e significativa, que o redirecionamento da execução fiscal enseja a substituição do polo passivo, ao passo que a desconsideração da personalidade jurídica motiva a sua ampliação.[33]

Em voto vencedor proferido na 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, nos autos de Agravo de Instrumento nº 1642067-8, o Desembargador Rubens Oliveira Fontoura concluiu:

De mais a mais, o CPC/2015 traz o incidente de desconsideração da personalidade jurídica dentro do capítulo relacionado a intervenção de terceiro, o que, obviamente, não é o caso quando se está diante da responsabilização do sócio-gerente da empresa, pois, passando a figurar no polo passivo da relação processual, será tratado como sujeito passivo da relação jurídico-tributária.[34]

Ainda sobre a controvérsia relativa à possibilidade de utilização ou não do artigo 50 do Código Civil como fundamento para o redirecionamento de execuções ficais, merece nota que, pouco depois do início da vigência do novo diploma processual, a Fazenda Pública paranaense pleiteou a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica em execução fiscal na qual se identificou a existência de grupo econômico de fato, em que uma determinada empresa teria sido criada para ocultar o patrimônio de outra, devedora de tributos (teoria indireta da desconsideração). Sendo caso de “confusão patrimonial”, sustentou-se que não seriam aplicáveis as regras de responsabilidade tributária do Código Tributário Nacional, mas de desconsideração da personalidade jurídica do artigo 50 do Código Civil. Assim, como o incidente permite a integração à lide de terceiro, a empresa criada para ocultar o patrimônio seria citada no processo de execução fiscal. Todavia, coerente com o posicionamento pela incompatibilidade do incidente do art. 133 do CPC/2015 com as regras específicas das execuções fiscais, o pedido fazendário foi rejeitado, em acórdão com a seguinte ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA - ARTS. 133 A 137 DO CPC/15 - PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DE GRUPO ECONÔMICO - INVIABILIDADE DE USO DO INCIDENTE EM SEDE DE EXECUÇÃO FISCAL - INCOMPATIBILIDADE SISTEMÁTICA - DESCABIMENTO NOS EXECUTIVOS FISCAIS - NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.[35]

Além dos argumentos expostos nos demais acórdão sobre a matéria, a Desembargadora Relatora Denise Hammerschmidt afirmou que a Fazenda Pública deveria ajuizar ação autônoma para reconhecimento de grupo econômico, conforme se extrai do excerto abaixo:

A pretensão do Agravante: do reconhecimento de grupo econômico de fato.

Acontece, todavia, que o desejo do Agravante não consiste na desconsideração da pessoa jurídica, mas sim, no reconhecimento de um grupo econômico de fato, com a consequente responsabilização de terceira empresa sobre dívidas geradas por outra empresa.

(...)

Deve-se esclarecer, todavia, que o reconhecimento de grupo econômico (seja o "de direito" ou seja o "de fato") não está expressamente previsto nos arts. 133 a 137 do Código de Processo Civil de 2015. Reconhecendo este contexto, o juízo a quo indeferiu o pedido do Agravante, por entender que tal medida não seria possível em um incidente de desconsideração de personalidade jurídica.

Diante das informações trazidas, observa-se que é possível sustentar a extensão da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para abranger a reconhecimento de grupo econômico de fato. Contudo, a possibilidade de sustentação não quer dizer que qualquer instrumento pode ser apto para fazer tal alegação. Ou seja, deve o Agravante utilizar um instrumento adequado para pleitear o reconhecimento de grupo econômico, o que não foi observado no caso em apreço. O que se quer dizer, portanto, é que o pedido é juridicamente possível, mas que o instrumento utilizado não é adequado para analisar o mérito da questão trazida à lume.

Em outras palavras, o que se pretende esclarecer neste ato é que não será analisado o mérito da questão (o exame do reconhecimento de grupo econômico) nesta decisão. Não porque esta Câmara está se negando a analisar a matéria, mas sim, porque foi utilizado um procedimento adequado, como será explanado no próximo item.

(...)

Ao contrário do que foi sustentado no voto acima, não há diferenciação clara entre a desconsideração de personalidade jurídica e o reconhecimento de grupo econômico de fato, porquanto, conforme referido neste trabalho, este é espécie daquela. De todo modo, devem ser respeitados os argumentos relativos à incompatibilidade sistemática do incidente com as regras próprias das execuções fiscais.

Na linha dos precedentes citados, também não é exigível à Fazenda Pública manejar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica quando no curso da execução fiscal for identificada a sucessão presumida de empresas. Consoante o exposto em linhas passadas, trata-se de situação na qual os sócios de uma determinada empresa cujas atividades estejam comprometidas por elevado passivo, para continuar a atividade, encerram (irregularmente) essa pessoa jurídica e criam uma nova, registrada em nome de “laranjas”, transferindo a essa o patrimônio da primeira (teoria expansiva da desconsideração).

O artigo 133, caput[36], do Código Tributário Nacional, ampara o redirecionamento de execuções fiscais nos casos de sucessão presumida de empresas, na medida em que a expressão “por qualquer título” abrange as situações de sucessão presumida. Na doutrina, Sacha Calmon Navarro COÊLHO[37] leciona:

Importa gizar que a sucessão não precisa sempre ser formalizada, admitindo a jurisprudência a sua presunção desde que existentes indícios e provas convincentes (matéria de fato, caso a caso). Assim sendo, se alguém ou mesmo uma empresa adquire de outra os bens do ativo fixo e o estoque de mercadorias e continua a explorar o negócio, presume-se que houve aquisição do fundo de comércio, configurando-se a sucessão e a transferência da responsabilidade tributária.

O Tribunal de Justiça do Paraná segue o mesmo entendimento: 

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - DECISÃO QUE DETERMINOU O REDIRECIONAMENTO DO FEITO EM FACE DE PESSOA JURÍDICA DIVERSA COM FUNDAMENTO NA SUCESSÃO EMPRESARIAL (ART. 133, DO CTN) - INEXISTÊNCIA DE PROVA DE ATO FORMAL DE COMPRA E VENDA DO FUNDO DE COMÉRCIO - IRRELEVÂNCIA - SUCESSÃO PRESUMIDA ADMITIDA PELA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA - COMPROVAÇÃO MEDIANTE INDÍCIOS E PROVAS CONVINCENTES - EXERCÍCIO DA MESMA ATIVIDADE, MESMO ENDEREÇO E SÓCIOS - ALEGAÇÕES DA AGRAVANTE QUE SÃO INAPTAS A INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.[38]

Depreende-se do julgado acima, ademais, que a sucessão empresarial presumida dispensa a propositura de ação autônoma, bastando o simples redirecionamento da execução fiscal.

5. CONCLUSÃO

A personalidade jurídica é um atributo conferido pelo Estado a entidades que preencham determinados requisitos. Ela concede ao ente a capacidade de ser sujeito de direitos e de responder com seu próprio patrimônio pelas obrigações assumidas.

A pessoa jurídica dotada de autonomia e independência é essencial para o desenvolvimento das relações civis e comerciais, na medida em que reduz os riscos das pessoas que as fundam ou nelas investem o seu patrimônio.

Porém, como a pessoa jurídica é imaterial, necessita de representantes, ou seja, de indivíduos humanos para conduzir suas ações. Estes, por variadas razões, muitas vezes passam a se valer do escudo de proteção da personalidade jurídica para encobrir a prática de atos ilícitos. 

Para coibir fraudes e o abuso na utilização de pessoas jurídicas, impôs-se ao sistema jurídico criar algum mecanismo que, nesses casos, fosse capaz de promover a responsabilização dos verdadeiros autores das condutas ilícitas, ou seja, das pessoas naturais escondidas sob o véu da pessoa jurídica. Nesse contexto surgiu a teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

No Brasil, a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica está prevista em diversos dispositivos legais. O tratamento conferido pela legislação ao instituto ora exige maior cautela para a sua utilização (prova inequívoca de abuso/fraude), ora menor cautela (mero obstáculo ao ressarcimento). Essa característica do ordenamento pátrio implica considerável controvérsia interpretativa na doutrina e jurisprudência. No âmbito do direito tributário a cizânia é especialmente notada.

A persecução judicial do crédito tributário pela Fazenda Pública muitas vezes exige a responsabilização de terceiros, sob pena de absoluta ineficácia. Esse mister pode ser levado a efeito por meio de ações fiscais autônomas ou, na maioria dos casos, no curso do próprio executivo fiscal. Nesses casos, não obstante o esforço de abalizada doutrina e jurisprudência em tentar demarcar as hipóteses de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica e da responsabilidade tributária, fato é que a redação dos dispositivos legais de regências não permite estabelecer com clareza o espaço de cada instituto. Sequer há consenso sobre a natureza jurídica do instituto positivado no artigo 135 do Código Tributário Nacional.

A controvérsia se reflete na seara processual quando se discute a (in)compatibilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica do CPC/2015 com o rito das execuções fiscais. Houvesse melhor acerto técnico-legislativo, poder-se-ia definir com maior precisão os casos de desconsideração da personalidade jurídica ensejadores do incidente previsto no artigo 133 do CPC/2015 e os de responsabilidade tributária.

A doutrina e os precedentes judiciais colacionados neste trabalho demonstram que, na quadra atual, o fundamento jurídico material do pedido de redirecionamento da execução fiscal perde relevância, sendo considerado de modo secundário em face dos diversos aspectos processuais que tornam incompatíveis o novo incidente processual e as execuções fiscais.

Prevalecem, com efeito, com alicerce no princípio da especialidade, os diversos argumentos de ordem processual que afastam das execuções fiscais o incidente de desconsideração da personalidade jurídica criado pelo Código de Processo Civil de 2015, independentemente da controvérsia interpretativa presente no campo do direito material.

Curitiba, 12 de abril de 2018.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná. Agravo de Instrumento n. 926.900-3 - São Miguel do Iguaçu, Relator: Des. Paulo Habith, 3ª Câmara Cível, julgado em 29.01.2013, publicado em 05.02.2013. Disponível em: <www.tjpr.jus.br>. Acesso em: 05.04.2018.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Agravo de Instrumento n. 52.781 – Alagoas. Processo n. 2003.05.00.032774-0, Relator: Des. Federal Cesar Carvalho (Substituto), 1ª Turma, julgado em 16/02/2006, publicado em 10/03/2006. Disponível em: <www.jusbrasil.com.br>. Acesso em: 05.04.2018.

BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento n. 8115655400 – São Paulo, Relator: Des. Magalhães Coelho, 3ª Câmara de Direito Público, julgado em 03.02.2009, publicado em 26.02.2009. Disponível em: <www.jusbrasil.com.br>. Acesso em: 05.04.2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 930.334 – Alagoas, Relator: Min. José Delgado, 1ª Turma, julgado em 06.12.2007, publicado em 01/02/2008.  Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 06.04.2018.

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