RESUMO: Nas últimas décadas, o programa de computador tornou-se um fator importante para o desenvolvimento econômico e tecnológico, motivo pelo qual os países passaram a adotar diferentes regimes de proteção. No que tange ao desenvolvimento de aplicativos para computadores pessoais, tornou-se imprescindível a adaptação do ordenamento jurídico às constantes mudanças, na tentativa de acompanhar o surgimento de novas tecnologias. Propõe-se aqui a discussão de algumas questões afetas à natureza jurídica do software e ao regime protetivo brasileiro. O objetivo da pesquisa consiste em determinar o posicionamento adotado no Brasil e, consequentemente, de que forma o ordenamento jurídico protege os direitos inerentes aos criadores de programas de computador. Ademais, cumpre ressaltar que o estudo também é pertinente às discussões acerca da natureza jurídica do software, se este é propriedade industrial ou intelectual. O levantamento bibliográfico realizado possibilitou destacar a posição predominante a respeito do tema. Os resultados encontrados demonstraram que ainda há muita discussão no que concerne à insuficiência da proteção autoral. Conclui-se apresentando alternativas, como a adoção de regimes protetivos diferenciados.

Palavras-chave: Software; Natureza jurídica; Proteção; Direito intelectual.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO – 2. A CLASSIFICAÇÃO DO SOFTWARE COMO BEM JURIDICAMENTE TUTELÁVEL. 2.1 O SOFTWARE COMO BEM JURÍDICO INCORPÓREO; 2.2 O SOFTWARE COMO BEM MÓVEL; 2.3 A INDIVISIBILIDADE DO SOFTWARE; 2.4 O SOFTWARE COMO BEM INCONSUMÍVEL E BEM OU SERVIÇO DURÁVEL; 2.5 O SOFTWARE COMO BEM SINGULAR E O SISTEMA INFORMÁTICO COMO BEM COLETIVO; 2.6 O SOFTWARE COMO BEM PRINCIPAL – 3 O DIREITO AUTORAL E O SOFTWARE – 4 O DIREITO INDUSTRIAL E O SOFTWARE – 5 PROTEÇÃO JURÍDICA DO SOFTWARE NO BRASIL. 5.1 A REGULAMENTAÇÃO DO PROGRAMA DE COMPUTADOR POR MEIO DA LEI N. 9.609/98; 5.2 DAS MEDIDAS JUDICIAIS CABÍVEIS RELATIVAS À CONTRAFAÇÃO – 6 CONCLUSÃO – 7 REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

O desenvolvimento tecnológico tem suscitado constantes desafios ao Direito, fazendo com que se busque uma evolução consciente e prudente dos ordenamentos jurídicos de todo o mundo, a fim de obter uma resposta a essas novas questões.

Em que pese a proteção jurídica do software consistir em tradicional vertente do direito da propriedade intelectual e contar com inúmeros estudiosos no país, a matéria ganhou relevância e notoriedade apenas com o desenvolvimento e a expansão do acesso à internet e dos meios de comunicação, que acabaram por difundir os programas de computador por todos os setores informatizados de nossa vida.

É nessa seara que se apresenta este trabalho. Partindo da análise preliminar dos pontos de vista de diferentes doutrinadores, buscou-se desenvolver os argumentos e expandir o debate quanto às características capitais dos programas de computador a fim de situar de forma mais clara e precisa a ordem jurídica que o circunda.

Nas três últimas décadas muito se discutiu a respeito da proteção do programa de computador. Durante esse período, diversos mecanismos legais foram considerados.

Historicamente, a alternativa inicial foi enquadrar os programas de computador no direito patentário. Essa possibilidade parecia a mais natural, porquanto sua finalidade real é dirigir as operações do computador, o direito patentário serviria para proteger o desenvolvimento de soluções técnicas implementadas pelo programa. No entanto, essa alternativa se mostrou, de início, inviável devido aos estritos requisitos de patenteabilidade estabelecidos na maioria das legislações.

Além disso, havia na época discussões sobre a aplicabilidade da sistemática autoral. As características desse tipo de criação e os requisitos da proteção autoral também pareciam afastar a aplicação de um regime destinado a obras intelectuais de caráter cultural e não a criação de natureza meramente utilitária.

A partir da década de 1980, consolidou-se a tendência de adotar o direito de autor como o regime de proteção dos programas de computador. Atualmente, não se questiona mais com a mesma intensidade a conveniência da aplicação do direito de autor ao software. Após a consolidação da proteção autoral, nota-se clara tendência internacional no sentido de harmonizar as diversas legislações, sedimentando o regime protetivo que, ao longo do tempo, foi desenvolvido.

Ocorre que a proteção autoral, limitada pela própria natureza do instituto, restringe-se à forma de expressão do programa de computador por mais que o conceito de forma de expressão possa ser flexível. A expansão do objeto da tutela legal a fim de incluir outros elementos merecedores de proteção certamente extrapolaria os limites estruturais do direito de autor. Ficaram, assim, fora da proteção aspectos altamente relevantes desse tipo de criação.

Por essa razão, na mesma década em que se harmonizou a proteção autoral, consolidou-se a tendência de estender a proteção patentária a programas de computador, seja pela flexibilização das antigas regras, seja pela modificação da disciplina legal comum. Como resultado, o início do Século XXI presencia a coexistência de dois regimes protetivos para programas de computador: o autoral e o patentário.

Embora harmonizado, o regime de direito autoral do software se mostra em fase de transição. Isto porque os aspectos controvertidos da proteção autoral ainda não foram equacionados adequadamente, em parte porque são problemas de substância, em parte porque decorrem da própria natureza do regime protetivo.

Para realizar a análise desses aspectos controvertidos, nos propomos a examinar os diversos mecanismos de proteção do programa de computador, com a finalidade de ressaltar os diferentes aspectos pelos quais a mesma criação pode ser analisada. A coexistência de múltiplos regimes protetivos pode ser justificada pelo fato de ser o software uma criação que transita entre dois ramos diferentes do direito: a propriedade industrial, que cuida da criação industrial, ou seja, aquela de caráter técnico; e o direito de autor, que trata da chamada criação intelectual, ou seja, aquela de caráter dito estético.

Por fim, completaremos o estudo com nossas conclusões a respeito das questões suscitadas, dentre elas a limitação e a insuficiência da tutela pelo direito de autor e as alternativas que podem ser adotadas para adequar o regime protetivo aos objetos perseguidos.

2 A CLASSIFICAÇÃO DO SOFTWARE COMO BEM JURIDICAMENTE TUTELÁVEL

A partir de 1980, observa-se uma tendência internacional de caracterização do programa de computador no rol das obras literárias, incluindo-o no regime jurídico de proteção aos direitos autorais. Apesar de tal posicionamento ter sido acatado por diversas legislações, o tema não é pacífico, tendo sido alvo de constantes críticas doutrinárias, até os dias atuais.

Vários foram os mecanismos de proteção propostos em todo o mundo. Dentre eles podemos citar os direitos autorais, a propriedade industrial, a concorrência desleal, o enriquecimento sem causa, a obrigação contratual de não divulgação, o segredo de fábrica, o abuso de confiança, e até mesmo o furto.

Há essa variedade de mecanismos de proteção em virtude da ausência de critérios na identificação da natureza do objeto de estudo. Estudar a natureza jurídica do direito intelectual sobre o programa de computador não é, conforme preleciona Ascensão (1997), “um simples exercício de abstração, mas a correta integração em uma determinada categoria jurídica das características intrínsecas ao objeto em análise”.

Para tanto, cumpre fazer o correto enquadramento do programa de computador no plano dos bens jurídicos, a fim de se auferir a regulamentação que sobre ele deverá incidir.

A finalidade prática de um sistema informático é a resolução de problemas no campo empresarial. A finalidade do programa de computador é descrever, em linguagem legível pela máquina a ser comandada, todos os passos que devem ser executados para solucionar o problema.

O procedimento de elaboração de um programa de computador deve ser exposto da seguinte forma:

a)     Fase de análise do problema: é o estudo do problema a ser solucionado e a escolha do processo a ser seguido.

b)     Fase de programação: é a obtenção do algoritmo que melhor solucionará o problema, e sua descrição em linguagem de programação.

c)     Fase de transcrição: é a tradução da descrição do algoritmo em uma linguagem legível pelo computador.

d)     Fase de teste: o programa é testado para verificação de seu funcionamento.

2.1 O Software como Bem Jurídico Incorpóreo

Tendo em vista essa breve análise do procedimento de elaboração do software, torna-se inegável a assertiva de que ele seja um bem jurídico imaterial – produto do esforço intelectual do programador.

Assim sendo, o programa de computador é um bem jurídico, cuja proteção deve ser concedida por um dos ramos do Direito Intelectual. Entendendo-se, por direitos intelectuais, os direitos sobre coisas incorpóreas. (Carnelutti[1], 1942, apud Poli, 2003).

Para os romanos, coisas corpóreas eram aquelas que podiam ser tocadas e coisas incorpóreas eram aquelas que não podiam ser tocadas.

Carnelutti (1942, apud Poli, 2003) rompe com o conceito romano dizendo que, quando se trata de uma obra intelectual, o melhor termo seria “coisas imateriais”, pois a expressão coisas corpóreas:

pode fazer supor que a ideia ou, de um modo geral, o objeto das relações aqui consideradas não tem corpo, o que seria um erro. Ao invés, a ideia para ser ideia necessita tomar corpo. Se o não tomasse, continuaria a ser pensamento e, por conseguinte, não mudaria de pessoa para uma coisa.

Segundo Pereira, Caio Mário (1993), a classificação romana dos bens corpóreos e incorpóreos persiste. Porém, o nível tecnológico atual não permite mais que o critério distintivo se atenha exclusivamente à tangibilidade dos bens. Assim, na mesma linha de pensamento de Carnelutti, adota o conceito de res corporalis e res incorporalis como sendo, respectivamente, “coisa de existência material ou um bem de existência abstrata”, ou seja, res corporalis é aquela de existência no plano físico, mesmo que intangível, e res incorporalis, aquele de existência no plano intelectual, mesmo que exteriorizada em um suporte físico.

Sendo assim, podemos classificar o software, na categoria de linguagem de programação, como um bem jurídico incorpóreo ou imaterial, pois não possui existência física. Desta forma, a doutrina dominante tutela o software como bem intelectual, protegido pelo Direito Autoral, e não pelo Direito Industrial, sendo, pois, passível de cessão de direitos e não de compra e venda, por força da Lei de Software.

2.2 O Software como Bem Móvel

O regime de proteção à propriedade intelectual do programa de computador é conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais, que nos termos do art. 3º da Lei n. 9.610/98, reputam-se, para os efeitos legais, como bens móveis. Portanto, o software é considerado um bem móvel por força de lei, podendo seu criador, por exemplo, ceder seus direitos autorais, sem a necessidade de outorga uxória.

Aponta Diniz (2009) a categoria jurídica de bem móvel inerente a todo bem intelectual, ao lecionar:

Assim, um escritor poderá ceder seus direitos autorais sem outorga uxória. A propriedade industrial, segundo o art. 5º da Lei n. 9.279/79, também é coisa móvel, abrangendo os direitos oriundos do poder de criação e invenção do indivíduo, assegurando a lei ao seu autor as garantias expressas nas patentes de invenção, na exclusiva utilização das marcas de indústria e comércio e nome comercial, protegendo esses direitos contra utilização alheia e concorrência desleal.

2.3 A Indivisibilidade do Software

A divisibilidade material pressupõe que o bem possa ser partido em proporções reais e distintas, constituindo cada parte um todo perfeito, com a mesma utilidade do todo, de acordo com o que dispõe o art. 87 do Código Civil. Com acuidade, leciona Pereira (2011):

Partindo-se desta ideia, puramente determinada no campo da ciência física, pode-se dizer que um corpo é suscetível de divisão. No terreno da ciência jurídica não pode assentar a mesma regra, porque o critério da divisibilidade do direito é outro. Não importa, para definir a divisibilidade, admitir que materialmente tudo seja disto suscetível. Exige a ciência jurídica, então, a ingerência de um outro requisito: que a fragmentação respeite as qualidades do todo.

A divisibilidade imaterial, também denominada de intelectual, é a divisão em forma ideal, no caso de frações ideais de um determinado imóvel. A propriedade intelectual, como obras de arte, livros, patentes, marcas, dentre outras, possui como característica sua indivisibilidade como bem jurídico, já que, uma vez fracionada, perde a sua qualidade inicial.

A indivisibilidade do software é inequívoca, pois qualquer alteração em sua substância conduz à perda de sua funcionalidade, qual seja, a capacidade de prestar as mesmas funções que o todo prestava, da mesma forma, já que seu fracionamento resulta também numa perda econômica.

2.4 O Software como Bem Inconsumível e Bem ou Serviço Durável

O Código Civil em seu art. 86 estabelece que são consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também assim considerados os destinados à alienação. O software, segundo esta classificação, admite-se como um bem inconsumível, já que seu uso é prolongado sem que desapareça ou se destrua sua substância.

Já, o regramento do Código de Defesa do Consumidor (CDC), quanto à matéria, aplicar-se-á sempre que a criação do programa de computador ou sua licença de uso se amoldar às linhas previstas pelo CDC, em que estão envolvidos consumidor e fornecedor, desde que seu objeto seja um produto ou serviço. Wachowicz (2010) aponta:

Partindo-se dos conceitos de produto e de serviços, dispostos pelo Código de Defesa do Consumidor, podemos adaptar perfeitamente as definições aos produtos e serviços provindos do setor de informática, observando ainda os encargos que o fornecimento dos produtos e a prestação dos serviços em questão podem gerar.

[...]

Preceitua o §1º do art. 3º do CDC que “produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”. Nesse sentido, podemos entender como produtos principais advindos do setor de informática os softwares e os hardwares.

Além de inconsumível, segundo a classificação da lei civil, o software, constituindo-se em fruto da produção intelectual do ser humano, será, perante o Código de Defesa do Consumidor, enquadrado como um bem ou serviço durável, cuja garantia se estende por 90 (noventa) dias.

2.5 O Software como Bem Singular e o Sistema Informático como Bem Coletivo

A última distinção feita na lei civil ao considerar os bens em si mesmos se refere aos bens singulares e aos bens coletivos, considerando bem singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independentes dos demais, conforme disposição do art. 89 do Código Civil.

Segundo esta classificação, o software é admitido como bem singular considerado em sua individualidade, porque possui existência própria e independente do meio físico em que está envolvido. Ademais, o software é um bem singular porque, embora reunido com outros, é possível distingui-lo, individualizá-lo e até mesmo separá-lo dos demais.

Em se tratando de sistema informático, entende-se este como sendo um bem coletivo, considerado como um conjunto de programas de computador que formam o sistema, que é um bem coletivo em si.

Trata-se, portanto, de perceber o sistema de software como uma pluralidade de outros bens homogêneos ou heterogêneos, ligados entre si, por vontade do homem, em razão de sua destinação, isto é, de uma relação funcional. O sistema informático é, assim, mais precisamente, uma universalidade de fato, sendo definido, portanto como um bem coletivo.

2.6 O Software como Bem Principal

Na classificação de bens reciprocamente considerados como principais e acessórios, o programa de computador se apresenta como um bem principal, ou seja, que tem existência própria, não dependendo de outro para existir.

A importância de considerar o programa de computador como um bem principal em si é fundamental para o enfoque tributário do negócio jurídico que envolve a aquisição do software.

A esse respeito, aponta Pereira (2011):

Com efeito, sendo o software um bem imaterial não passível de compra e venda, mas tão-somente de cessão de direito, sua aquisição se realiza por meio de licença de uso do programa de computador, que está apenas hospedado em um meio físico (hardware), que lhe serve de suporte. Não se pode supor que no licenciamento de um programa de computador se vislumbre a incidência do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), pois inexiste o fato gerador que é a compra e venda de um produto ou a contratação de um serviço.

Quer-se com isto dizer que o software é um bem imaterial que tem existência própria e se desprende de todo e qualquer meio físico que lhe dê suporte, ensejando que o tratamento jurídico lhe seja específico, bem como distinto dos aplicáveis a bens corpóreos.

Ademais, o desenvolvimento tecnológico atual demonstra que é perfeitamente possível o desenvolvimento de softwares desvinculados do meio físico que se possa exprimir, uma vez que a evolução tecnológica dos equipamentos físicos se dá de forma distinta.

3 O DIREITO AUTORAL E O SOFTWARE

É grande o número de juristas que defendem a concessão da proteção autoral ao programa de computador classificando-o como obra literária, conforme o art. 2º da Convenção de Berna[2], a seguir transcrito:

Art. 2º - 1) Os termos ‘obras literárias e artísticas’ abrangem todas as produções de domínio literário, científico e artístico, qualquer que seja o modo ou a forma de expressão, tais como os livros, brochuras e outros escritos; as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza; as obras dramáticas ou dramático-musicais; as obras coreográficas e as pantominas; as composições musicais, com ou sem palavras; as obras cinematográficas e as expressas por processo análogo ao da cinematografia; as obras de desenho, de pintura, de arquitetura, de escultura, de gravura e de litografia; as obras fotográficas e as expressas por processo análogo ao da fotografia; as obras de arte aplicada; as ilustrações e os mapas geográficos; os projetos, esboços e obras plásticas relativos à geografia, à topografia, à arquitetura ou às ciências.

É dominante o posicionamento doutrinário no sentido que delega ao programa de computador a mesma natureza das obras literárias. Esta corrente sustenta a tese de que o texto do art. 2º - 1 da Convenção de Berna não restringe o conceito de obras literárias e artísticas às obras ali enumeradas. O texto do art. 2º seria apenas exemplificativo, e que o termo obra literária e artística deve ser entendido de forma ampla, abrangendo não só as obras ali enumeradas, como também as demais produções que, apesar de não estarem expressamente elencadas, compartilhem da mesma natureza.

Acrescentam, portanto, que, apesar de o programa de computador não ter sido expressamente elencado no texto do referido artigo, compartilha da mesma natureza de obra literária e artística, enquadrando-se na proteção autoral.

Ulmer e Kolle[3] (1985, apud Santos, Manuel, 2008), expressam, de forma sucinta, os argumentos em prol da adoção do regime autoral. Para eles:

[...] os programas de computador podem ser facilmente incluídos entre as obras literárias dentro do significado do art. 2º - 1 da Lei do Direito Autoral. Contrariamente às opiniões pretéritas, eles não são apenas simples representações de natureza científica ou técnica, ou uma combinação de obras literárias e tais representações, embora a distinção não pareça ser de importância especial do ponto de vista jurídico. Mesmo se forem redigidos, em grande porte, numa linguagem artificial específica, compreensível apenas para especialistas (linguagem simbólica e de alto nível, linguagem assembly relacionada com a máquina etc.), eles contém todos os elementos característicos das linguagens: letras, números, caracteres e outros símbolos.

A adoção para o programa de computador do regime protetivo autoral é defendida por grandes juristas, que afirmam, categoricamente, que o software é uma obra literária, sendo, dessa forma, amparada pela Convenção de Berna.

Ocorre que, apesar da concessão de proteção jurídica pelo regime protetivo autoral ter sido acatada pela grande maioria das legislações, e seguida também pelo entendimento doutrinário dominante, ela é alvo de controvérsias tanto no âmbito doutrinário como jurisprudencial.

A defesa do regime se fundamenta em dois pontos. O primeiro é o caráter exemplificativo do texto do art. 2º - 1 da Convenção de Berna, e o segundo é a possibilidade de se incluir o programa de computador na mesma categoria das obras protegidas pelo referido artigo.

Quanto ao primeiro argumento, de que a enumeração do art. 2º - 1 da Convenção de Berna tenha caráter exemplificativo e não taxativo, não pairam dúvidas. Analisando, a título elucidativo, o referido artigo, tem-se que deve ser feita interpretação extensiva de seu preceito a fim de se depreender a intenção do legislador, e, por conseguinte, a possibilidade de enquadramento das demais obras que possuam a mesma natureza das ali enumeradas.

A definição presente no art. 2º da Convenção de Berna expressa que os termos “obras literárias e artísticas” abrangem todas as produções do domínio literário, científico e artístico, qualquer que seja o modo ou a forma de expressão, tais como [...], a partir daí, o texto enumera diversas obras que ali se incluem.

A utilização das palavras “abrangem, todas, qualquer e tais como” demonstra claramente que a mens legis ali contida é a de se definir a categoria de forma ampla, de modo a não restringi-la aos casos enumerados.

Além disso, tem-se que a categoria mencionada é demasiado ampla para se enumerar em um texto legal todas as suas espécies. E mais, o desenvolvimento tecnológico da civilização implica, necessariamente, o surgimento de novas formas de expressão, o que tornaria a enumeração legal obsoleta em um curto lapso de tempo.

Tendo em vista o objetivo da norma, tem-se que seu conteúdo deve ser interpretado extensivamente. O art. 2º - 1 da Convenção de Berna, portanto, protege não só as obras ali elencadas, como também as demais obras que pertençam à mesma categoria.

À parte a constatação de que a enumeração prevista na Convenção de Berna seja meramente exemplificativa, resta, ainda, a análise do segundo argumento, ou seja, se os programas de computador se ajustam ou não na categoria das obras literárias e artísticas.

A questão, porém, não é tão simples assim. O Direito Intelectual se divide em dois ramos, o direito autoral e o direito de propriedade industrial. A proteção autoral incide, exclusivamente, sobre a forma de exteriorização, e a proteção à propriedade industrial incide sobre os processos ou esquemas, dentre outros bens.

A defesa da adoção do regime autoral se baseia no fato de que o processo de elaboração do programa é criativo e que o programa final seria, consequentemente, passível da tutela autoral. Entretanto, a conclusão da assertiva não é tão lógica como parece ser.

Tem-se que o funcionamento de um computador nasce de uma combinação binária. Para acionar o computador e fazê-lo executar as tarefas desejadas, o programador elabora um processo lógico, baseado em algoritmos (fórmulas executáveis).

Na elaboração desse processo, identifica-se a existência de escolhas pelo programador, donde se conclui que o processo é fruto do esforço intelectual do programador.

A partir daí, o programador precisa fazer com que o computador execute o processo por ele elaborado. Para tanto, ele se utiliza de alguma linguagem informática, que nada mais são que fórmulas, expressão fiel do programa – ato mecânico. A proteção autoral das obras literárias, artística, e científicas incide sobre a forma de exteriorização. No caso do programa de computador não há criatividade na forma de exteriorização.

A forma de exteriorização do programa de computador é destinada à máquina, portanto, deve ser legível por esta. E, no campo científico, é inegável que a única linguagem que o computador entende é a linguagem de máquina, que se utiliza exclusivamente do alfabeto binário, constituído por dois únicos símbolos, 0 (zero) e 1 (um).

Além disso, mesmo que a forma de exteriorização do programa fosse criativa, o que se admite apenas para aprofundamento do debate, o seu produto final não seria uma obra subjetiva, mas sim um esquema objetivo destinado a regular o funcionamento de uma máquina processadora de informação. Ascensão (1997) afirma que “o programa é um processo ou um esquema para a ação”, portanto, passível de ser incluído no regime de propriedade industrial. (Poli, 2003)

O art. 8º, I, da Lei n. 9.610/98 (Lei de Direitos Autorais), positiva o referido princípio, excluindo os esquemas da tutela ali conferida. Dispõe o supramencionado artigo:

Art. 8º Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta Lei:

I – as ideias, procedimento normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos matemáticos como tais.

[...]

Para Tridente (2009), o programa de computador definitivamente não se inclui na categoria de obras literárias ou artísticas previstas no art. 2º - 1 da Convenção de Berna. A concessão da tutela autoral, para ela, é decorrente da pressão internacional exercida com o intuito de que o programa de computador recebe a proteção autoral. E acrescenta dizendo que a fórmula do programa é uma linguagem, mas não pode ser confundida com a obra de expressão linguística tutelada pelo direito autoral.

Conclui, dizendo que o programa é a expressão de uma ideia fundamental, um algoritmo, e, como tal, não admite a tutela pelo direito de autor. E mais, que:

no que respeita à formula por que se exprime, temos de perguntar se todo o programa de computador não representará a expressão obrigatória de um programa ou processo [...] a obra literária ou artística caracteriza-se pela criatividade no modo de expressão. Mas aqui, o modo de expressão não é criativo, mas servil. Criativo poderá ser o processo; mas este, não é o objeto idôneo do direito de autor.

Borruso[4] (1999, apud Grossi, 2005) compartilha do mesmo ponto de vista afirmando que o trabalho do programador é meramente “tecnico e di routine”.

Por fim, o programa de computador não pode ser considerado uma obra literária por ser um esquema e por faltar-lhe criatividade na forma que se exterioriza.

A tentativa de se incluir o programa de computador na mesma categoria da obra literária parte da confusão entre o ato inventivo e o ato criativo. Poli (2003) diferencia ato inventivo e ato criativo da seguinte forma:

Denomina-se ato criativo a exteriorização da criação intelectual captável pelo espírito humano. Um animal, ou uma máquina são alheios a esta criação intelectual, pois ela pertence a uma ordem subjetiva.

Denomina-se ato inventivo a elaboração de um sistema, processo, método ou esquema intelectual destinados à execução. Pertencem, assim, a uma ordem objetiva. Podem ser legíveis pelas máquinas, ou até mesmo por animais.

Portanto, ao seguir determinado esquema (programa de computador), para a realização de alguma tarefa, o computador compartilha unicamente da ordem objetiva que lhe é transmitida. Atém-se à aplicação de operações lógicas pré-determinadas. Do contrário, seria conferir-lhe atributos do espírito humano, o que beira o absurdo.

O estudo da natureza jurídica é um trabalho científico de inclusão do bem a ser tutelado, em uma determinada categoria jurídica. Esta inclusão não pode ser aleatória, nem, ao menos, contraditória. Há que se observar, corretamente, a adequação das características individuais do bem jurídico às características genéricas da categoria em tela.

4 O DIREITO INDUSTRIAL E O SOFTWARE

O Direito Intelectual abrange o domínio das artes e das ciências (direitos autorais) e o domínio industrial e comercial (propriedade industrial). O regime jurídico de proteção à propriedade industrial tem por objeto as marcas, patentes, segredos de fábrica, concorrência desleal, dentre outros, conforme dispõe o art. 2º da Lei n. 9.279/96.

No caso específico do programa de computador, foi proposto o amparo pela proteção jurídica aos privilégios de invenção. Esta foi a primeira forma de proteção proposta para o programa de computador em diversas legislações.

Patente de invenção é o ato estatal de concessão ao inventor do direito intelectual sobre o bem imaterial por ele inventado, o que lhe assegura, temporariamente, a propriedade e o uso exclusivo do bem.

A invenção é um bem imaterial, resultado do trabalho intelectual do homem. É uma criação intelectual de caráter técnico. Lobo (1997) a conceitua como “um meio de satisfação das exigências e necessidades práticas do homem”. Ilustra dizendo que as necessidades do homem são a origem de todas as invenções.

Poli (2003) classifica as invenções em invenção de produto ou invenção de processo, aduzindo que “a primeira tem como resultado final um bem material e a segunda um bem imaterial, ou seja, o processo técnico de obtenção de determinado resultado”.

Comparando-se a classificação de invenção com o procedimento de elaboração do software, acima explicitado, é fácil concluir que seu enquadramento jurídico deveria estar no regime protetivo da propriedade industrial, e não no regime protetivo do direito autoral. O programa de computador nada mais é que uma invenção de processo; é o método operacional do computador.

O software tem a finalidade de solucionar problemas no campo empresarial, ou seja, como a invenção, decorre da necessidade humana de resolução dos problemas práticos que se lhe apresentam. O programa de computador nada mais é que um processo prático destinado a fazer funcionar uma máquina processadora de informações, a fim de solucionar os problemas de seus usuários.

O pensamento de Borruso (1999, apud Grossi, 2005) explica a natureza do programa de computador. Para ele, o software não é o fruto de um momento de “estro creativo”, tendo sempre a necessidade de um longo e paciente teste para se verificar sua correspondência com os objetivos prefixados. Esta correspondência é o único aspecto que interessa ao usuário. Não há interesse na personalidade do programador. Desta forma, sua natureza se assemelha mais a um produto industrial que a uma obra de arte.

A partir da constatação de que devido a sua natureza, o programa de computador se amolda à categoria de propriedade industrial, uma indagação adquire vultosa importância: por que, desvirtuando-o de sua categoria natural, o software deixou de ser amparado pelo regime jurídico da propriedade industrial e passou a ser amparado pelo regime jurídico do direito autoral?

Ascensão (1997) acredita que as razões para o fomento da adoção do regime protetivo autoral foram pressões internacionais. A adoção do referido regime interessaria aos países produtores de programas, pois, segundo ele, o direito de autor dá proteção mais extensa que a propriedade industrial. Enumera fatores, como o de que a proteção autoral é automática, independente da obrigação de se revelar a fórmula do programa, contrariamente à proteção industrial. E mais, que a qualificação como direito de autor enquadraria o programa no âmbito de proteção de leis e convenções internacionais já sedimentados em vários países, o que facilitaria a sua proteção em nível internacional, já que não seria mais necessária a criação de dispositivos legais específicos para tutelar os programas de computador.

5 PROTEÇÃO JURÍDICA DO SOFTWARE NO BRASIL

O primeiro texto legal a tratar sobre o cadastramento de programas de computador no Brasil foi a Lei n. 7.232/84, com as modificações trazidas pelo Decreto-lei 2.203/84; elas cuidaram não só da proteção da criação intelectual (software), como também da comercialização no país de produtos nacionais e estrangeiros, instituindo regimes diferenciados, em virtude da então orientação de reserva de mercado.

O cadastramento prévio de programas de computador junto ao Sistema Eletrônico de Informações – SEI era condição essencial de comercialização, em especial perante os órgãos públicos. Implicava a validade e eficácia de qualquer negócio jurídico relacionado ao programa de computador o cadastramento anterior no SEI. Este requisito era indispensável, tanto na esfera cambial, quanto para efeitos fiscais, respeitadas as disposições previstas em legislação específica.

Frise-se, quanto à abrangência, que somente seriam passíveis de cadastramento no SEI os programas de computador que fossem comercializados no país. A documentação do programa constante do registro visava instruir o exame de similaridade, podendo o SEI solicitar informações sobre a lista das funções do programa, seu desempenho em termos de memória principal e secundária, seu tempo de processamento, sua capacidade de processamento e número de arquivos, além de manuais, lista de preços, preço certo por cópia, dentre outros itens. Daí, a razão de o cadastramento junto ao SEI possuir validade mínima de três anos, condicionada sua renovação à inexistência de programa de computador similar.

Quanto ao registro, no sistema legal brasileiro foram instituídos dois tipos de registros para a proteção dos programas de computador: um para sua comercialização e outro para sua criação, ou seja, para a proteção dos direitos autorais propriamente ditos. Tais registros de programas de computador foram instituídos pela já revogada Lei n.7.646/87, em seu art. 8º.

Contudo, a obrigatoriedade do registro do programa de computador junto ao SEI foi extinta com a edição da Lei de Software, Lei n. 9.609/98, que dispôs em seu art. 2º, §3º que “a proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro”.

Embora não mais de caráter obrigatório, a Lei de Software facultou ao titular o registro de seu programa de computador junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI).

O tema da proteção da criação intelectual merece uma análise mais cuidadosa, na exata medida em que a própria Lei 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, deixou a critério do titular dos direitos autorais sobre o software efetuar ou não o registro do mesmo junto ao INPI. Dispôs em seu art. 3º que “os programas de computador poderão, a critério do titular, ser registrados em órgão ou entidade a ser designado por ato do Poder Executivo, por iniciativa do Ministério responsável pela política de ciência e tecnologia”.

De tal forma, o governo federal, por meio do Decreto n. 2.556, de 20 de abril de 1998, regulamentou este artigo 3º, dispondo sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador e sua comercialização no país.

Estabeleceu o Decreto n. 2.556/98 em seu art. 1º que:

Art. 1º Os programa de computador poderão, a critério do titular dos respectivos direitos, ser registrados no Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI.

§1º O pedido de registro estabelecido neste artigo deverá conter, pelo menos, as seguintes informações:

I – os dados referentes ao autor do programa de computador e ao titular, se distinto do autor, sejam pessoas físicas ou jurídicas;

II – a identificação e descrição funcional do programa de computador; e

III – os trechos do programa e outros dados que se considerar suficientes para identificá-lo e caracterizar sua originalidade, ressalvando-se os direitos de terceiros e a responsabilidade do Governo.

§2º As informações referidas no inciso III do parágrafo anterior são de caráter sigiloso, não podendo ser reveladas, salvo por ordem judicial ou a requerimento do próprio titular.

Contudo, a própria Lei do Software, ao tratar da proteção efetiva dos direitos autorais, criou duas condicionantes ao seu efetivo exercício ou proteção, dispostas no §2º, do art. 2º, que preleciona que “fica assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo prazo de cinquenta anos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subsequente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação”.

Portanto, a teor da Lei do Software e seu Decreto regulamentador, para que fique assegurada a titularidade dos direitos autorais sobre o programa de computador, faz-se mister a comprovação de sua autoria, seja por meio de publicação ou da prova de sua criação, sendo esta passível de questionamento na esfera judicial.

Para tanto, a documentação do programa de computador constante do registro, é de inteira responsabilidade do requerente que almeja a proteção da obra, conforme prevê o art. 2º, do Decreto 2.556/98.

Acrescente o entendimento de que devem ser trazidos para registro junto ao INPI as partes principais do programa fonte. Isto porque é por meio dos documentos arquivados junto ao INPI que se poderá fazer o exame de mérito numa ação judicial referente à violação de direitos autorais de programas de computador.

Ressalte-se que, quanto à abrangência territorial, o registro do programa de computador no INPI difere dos casos de marcas e patentes, porque o registro do software possui abrangência territorial internacional.

O mesmo ocorre com os programas de origem alienígena, desde que procedentes de Estado que tenha acordo de reciprocidade na proteção aos autores brasileiros.

Neste último caso, não se faz necessário o registro do software estrangeiro no Brasil, salvo nos casos de cessão de direitos ou de transferências de tecnologia.

5.1 A Regulamentação do Programa de Computador por meio da Lei n. 9.609/98

A Lei n. 9.609, promulgada em 16 de fevereiro de 1998, veio a regulamentar a proteção da propriedade intelectual sobre o programa de computador e sua comercialização no Brasil.

Inaugura seu primeiro capítulo com a definição legal de programa de computador tendo-o como a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em um suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, cujos dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, visam fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.

O segundo capítulo da Lei determinou para a proteção jurídica do software o regime de Direitos Autorais. Em seu art. 2º, limitou os direitos morais à faculdade do autor de reivindicar a paternidade sobre a criação e o direito de opor-se a alterações não autorizadas.

Contudo, o prazo de proteção foi ampliado para 50 (cinquenta) anos em relação aos 25 (vinte e cinco) previstos na legislação anterior (Lei n. 7.646/87), tornando facultativo o registro do software perante o INPI, o qual deveria ser devidamente documentado, assegurando-se o sigilo do seu teor.

No art. 6º, a Lei tratou de precisar os limites dos direitos autorais do titular do programa de computador, não consistindo em ofensa: a reprodução do software em um único exemplar back-up; a citação parcial para fins didáticos desde que com a identificação do software e o seu titular; e a ocorrência de semelhança entre programas por força de características funcionais de sua aplicação, ou de preceitos normativos, técnicos, ou ainda da limitação de forma alternativa para a sua expressão.

A Lei de Software, em seu art. 4º, houve por bem estipular sobre a criação intelectual do programa de computador, fruto de vínculo celetista, estatutário e contratual, outorgando proteção à empresa contratante dos direitos relativos ao programa de computador com tal subordinação desenvolvido.

No capítulo terceiro, a Lei tratou das garantias inerentes ao uso do software. Assim, aos usuários do programa de computador está garantida a assistência técnica, prestada por quem havia comercializado o produto, bem como pelo titular dos direitos autorais respectivos. Tais responsabilidades persistiram inclusive no caso de retirada de circulação comercial do software pelo decurso de seu prazo de validade, salvo mediante justa indenização dos eventuais prejuízos sofridos pelo usuário, nos termos dos arts. 7º e 8º da referida lei.

Já os contratos informáticos foram abordados no capítulo quarto da lei e, ainda assim, de forma genérica. Define a lei o contrato de licença de uso de software como sendo o meio jurídico adequado para o uso de programas de computador e, na sua eventual inexistência, o documento fiscal relativo à aquisição do software ou licenciamento, conforme explicitado no art. 9º da lei.

A lei também regulou os contratos de licença de direitos de comercialização, dispondo como obrigatórias as disposições sobre: os tributos e encargos exigíveis de produto de origem alienígena; a responsabilidade pelos pagamentos; e o endereço do titular dos direitos sobre o software, se residente ou domiciliado no exterior para fins de recebimento de remuneração.

Ademais, para tais contratos, a lei considera nulas as cláusulas que limitem a produção, distribuição ou comercialização no país, em violação às leis brasileiras, e eximam quaisquer dos contratantes das responsabilidades por eventuais ações de terceiros, decorrentes de vícios, defeitos ou violações aos direitos de autor.

Determinou a lei ainda que todos os documentos correspondentes aos valores de remessas ao exterior, ainda que a título de remuneração, fossem conservados pelo prazo de cinco anos, a teor do §2º do art. 10.

No tocante aos contratos de transferência de tecnologia, estes foram disciplinados junto ao INPI, visando tutelar os efeitos no país em relação a terceiros. Contudo, a lei determinou, por ocasião do registro, a obrigatoriedade de o fornecedor de tecnologia apresentar: a documentação completa relativa ao código fonte comentado; o memorial descritivo; e as especificações funcionais internas, diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários à absorção da tecnologia, conforme previu em seu art. 11.

A lei dedicou o quinto capítulo às disposições sobre infrações e penalidades àqueles que violarem os direitos ali protegidos. No art. 12, determinou a pena de detenção de seis meses a dois anos ou multa àquele que violar direitos de autor de programa de computador. Esta pena poderá ser aumentada para até quatro anos de reclusão ou multa, se a violação consistir na reprodução, mesmo que parcial, para fins de comércio, do programa sem a autorização expressa do autor ou de quem o represente.

Estabelecendo procedimentos judiciais, a lei dispõe que a ação penal se instalaria mediante queixa da pessoa lesada, salvo se praticados: em prejuízo da entidade de direito público; em decorrência de ato delituoso que resultar em sonegação fiscal, perda de arrecadação; e em quaisquer dos crimes contra a ordem pública ou contra as relações de consumo.

Por fim, a lei disciplinou os procedimentos cíveis e as medidas cautelares de buscar e apreensão. Ressaltou que, para a preservação das informações que se caracterizem como confidenciais, o processo tramitará em segredo de justiça.

5.2 Das Medidas Judiciais Cabíveis Relativas à Contrafação

As medidas judiciais cabíveis relativas à contrafação de direitos autorais dividem-se entre aquela de caráter penal, a qual induz a penas de privação de liberdade e multa, e a de caráter civil, que conduz à reparação do dano por meio de indenização pecuniária.

Em se tratando de Direito Penal, para que se obtenha a sanção ao crime de violação de direitos autorais, deve-se considerar as condições pessoas do infrator, bem como a medida de sua culpabilidade, e ainda se houve concurso de pessoas ou outros fatores agravantes.

Da mesma forma, no campo do direito civil a reparação do dano por meio de indenização pecuniária será fixada a critério do Poder Judiciário, observado o limite de três mil vezes o valor da cópia ilegal apreendida.

Deve-se também levar em consideração, no arbitramento da indenização, todas as condições subjetivas que interagiram para a materialização da violação, bem como os danos efetivos causados ao titular do programa.

a) Ação penal pública condicionada e incondicionada

Em regra geral, o procedimento penal cujo objeto seja a contrafação de Direito Autorais relativos a programas de computadores é da esfera das ações penais públicas condicionadas. Isto implica que à instauração de inquérito policial para a apuração do crime proceder-se-á mediante queixa do lesado, ou seja, da pessoa detentora dos direitos autorais dos programas de computador.

Contudo, o procedimento penal somente poderá ocorrer na forma de ação penal pública incondicionada, na qual o Estado de per si é o agente promotor da demanda, quando: as violações dos direitos autorais forem praticados em prejuízo de entidades de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder público; ou se, em decorrência de ato delituoso, resultar sonegação fiscal, perda de arrecadação tributária ou prática de quaisquer dos crimes contra a ordem tributária ou contra as relações de consumo.

A Lei do Software é ainda mais específica no que tange à sonegação fiscal oriunda não da comercialização do software, mas quando a sonegação é instrumentalizada através do programa de computador que no seu uso permita ou facilite a evasão fiscal, ao estabelecer que “a exigibilidade do tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, processar-se-á independentemente de representação criminal”.

b) Das diligências e da flagrância

A ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos casos de violação de direito de autor de programa de computador, serão precedidas de vistoria. Pode, ainda, o juiz ordenar a apreensão das cópias produzidas ou comercializadas com violação de direitos autorais, suas versões e derivações, que se encontrem em poder do infrator ou de quem as esteja expondo, mantendo em depósito, reproduzindo ou comercializando, a teor do art. 13 da Lei n. 9.609/98.

A prisão em flagrante, nos termos do art. 5º da Constituição Federal de 1988, somente ocorrerá por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente ou se houver iminência de prática criminosa. Neste caso, para o relaxamento do flagrante, é facultado ao indiciado o pagamento de fiança, conforme prelecionam os arts. 332 e 322 do Código de Processo Penal.

c) Das ações cíveis

As ações cíveis podem ser de natureza pública ou privada, dependendo da titularidade do detentor dos programas de computador. Em sendo pessoa de direito privado, a Lei de Direito Autoral faculta ao autor, seus herdeiros, ou seu representante legal, o zelo sobre a obra intelectual, podendo cada um propor ação judicial nos casos de violações.

Em se tratando de pessoa de direito público, a Lei n. 7.347/89 outorga competência ao Ministério Público para agir em defesa dos interesses da coletividade, por meio da proposição de Ação Civil Pública.

d) Das ações cíveis promovidas por pessoas de direito privado

A Lei de Software é taxativa, em seu art. 14, ao estabelecer que, independentemente da ação penal, o lesado poderá intentar ação cível, visando proibir o infrator da prática continuada do ato incriminado, requerendo ao juiz a cominação de pena pecuniária no caso de transgressão do preceito.

A ação de obrigação de não fazer proposta contra o violador poderá ser cumulada com pedido de indenização por perdas e danos decorrentes da contrafação. Independentemente de ação cautelar preparatória, o juiz poderá conceder, no curso da ação principal, medida liminar proibindo ao infrator que continue a praticar o ato incriminado.

A Lei de Software possibilita ainda que a medida cautelar cível de busca e apreensão seja cominada com pena pecuniária diária para o caso de descumprimento, por parte do infrator da ordem judicial.

A multa diária é sugerida pela parte titular dos direitos autorais, tendo-se em conta os prejuízos efetivos, danos emergentes e lucros cessantes. Contudo, pode o juiz majorar ou reduzir o valor da multa cominatória conforme sua análise sobre o caso.

Não obstante as perdas e danos, o titular do direito autoral lesado poderá ainda promover ação ordinária de indenização por danos morais, caso se verifiquem os danos de ordem imaterial que estão ligados ao bem jurídico tutelado, a teor do §1º, do art. 2º da Lei n. 9.609/98.

e) Da ação civil pública

Os programas de computador pertencentes ao Estado têm sua proteção garantida pelos representantes sociais, ou seja, Ministério Público, União, Estados-membros, Municípios, Autarquias, Empresas Públicas, Fundações, Sociedades de Economia Mista e as Associações, nos termos do art. 5º da Lei n 7.347/89.

A Lei n. 7.347/89 ampliou as prerrogativas do Ministério Público quanto à defesa dos interesses da comunidade e do patrimônio público, dos bens coletivos, dos direitos difusos e, ainda, da integralidade e genuinidade da obra intelectual de domínio do Estado, bem como daquelas cedidas ou doadas ao acervo público.

É da competência do Ministério Público instaurar inquérito civil pra a apuração de provas ou documentos que fundamentarão o ajuizamento da ação civil pública, nos termos do art. 8º, da Lei n. 7.347/89.

A recusa ou omissão de dados, por parte do requerido, quando indispensáveis à propositura da ação civil pública, constituem crime punido com pena de reclusão de um a três anos, mais multa, nos termos do art. 10, da Lei n. 7.347/89.

6 CONCLUSÃO

A problemática da proteção autoral a programas de computador deve partir da indagação sobre o que se deseja tutelar para, em seguida, examinar a adequação do mecanismo legal.

A pesquisa realizada demonstrou que o direito de autor não pretende proteger a inovação técnica ou científica e, por essa razão, não se preocupa com o componente técnico ou com a contribuição tecnológica da obra intelectual. A lei autoral cuida da criatividade expressiva do autor. Mesmo em se tratando de uma obra utilitária, a disciplina legal não visa à aplicação comercial ou industrial da criação, ainda que regule a sua exploração comercial.

A despeito de se tratar de um princípio tradicional dessa matéria, a Lei n. 9.610/98 expressamente dispõe que, no domínio das ciências, a proteção recai sobre a forma literária ou artística, não abrangendo o conteúdo científico ou técnico, sem prejuízo dos direitos que forem reconhecidos pelos demais institutos da propriedade imaterial (art. 7º, §3º). Complementando esse preceito, dispõe ainda que o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas obras não constitui objeto dos direitos autorais (art. 8, VII).

Portanto, ao se cuidar da proteção autoral de programas de computador, o enfoque deve ser na originalidade expressiva (ou seja, naquilo que o legislador designou como “forma literária ou artística”) e não na qualidade das soluções técnicas que o programa implementa (ou seja, naquilo que o legislador denominou “conteúdo científico ou técnico”).

A inserção do software no âmbito do direito de autor teve o efeito de produzir consequências opostas: por um lado, no sentido de uma proteção excessiva, se considerados os limites tradicionais desse instituto e as exigências mais amplas da sociedade e, por outro, no sentido de uma proteção insuficiente, se considerados os propósitos perseguidos pelos autores e a finalidade última de um regime protetivo.

Com efeito, a adoção do regime autoral pode acarretar uma tutela excessiva, comprometendo o tradicional equilíbrio entre o interesse público pelo acesso à informação e o interesse privado pela recuperação do investimento. Em primeiro lugar, porque de certa maneira rompe-se o princípio básico de que o objeto da tutela legal é a forma expressiva da obra e não o conteúdo em si mesmo. Em segundo lugar, porque a proteção das interfaces pode acarretar prejuízos à concorrência.

Por outro lado, o direito autoral propicia uma proteção limitada às obras utilitárias, não oferecendo um tratamento legal adequado às criações meramente funcionais, onde o interesse do autor está em resguardar as inovações técnicas implementadas, bem como os recursos que visam reforçar a aceitação do produto e garantir sua participação no mercado consumidor.

Na verdade, o grande dilema da proteção autoral é que ela reprime a apropriação ilícita da forma de expressão, enquanto o que precisa de tutela legal em matéria de programa de computador é o processo ou método implementado, independentemente da forma expressiva. Em outras palavras, a questão envolve a proteção da tecnologia e dos investimentos realizados contra atos não só de reprodução, mas acima de tudo de imitação, uma vez que os programas não descrevem um processo ou método, mas o implementam.

De fato, é sabido que o maior investimento e a maior criatividade na programação residem justamente no projeto do software, ou seja, no desenvolvimento da metodologia e das soluções técnicas pertinentes. A parte de codificação constitui uma atividade de caráter técnico, mas relativamente padronizada e de pouca criatividade.

Foi possível notar a tendência à adoção de um regime protetivo diferenciado. Alguns doutrinadores têm sugerido a criação de um regime sui generis, combinando aspectos do direito de autor com elementos do direito patentário, para aspectos não cobertos pela legislação autoral, como as ideias, princípios e tecnologia utilizados no programa. O conceito básico seria de manter as ideias inapropriáveis e garantir um retorno adequado ao investimento e aos recursos aplicados no desenvolvimento de um programa. Tratar-se-ia de uma proteção complementar, isto é, independente da proteção autoral.

Essa proposta pode configurar a melhor solução prática para o problema atual da insuficiência da proteção autoral. Entretanto, isso poderia acarretar na incidência de uma tutela excessiva, uma vez que, partindo do pressuposto que cada regime foca em aspectos ou elementos diferentes da mesma criação, concede na realidade dupla proteção sobre a mesma criação. Assim sendo, melhor seria que o estatuto jurídico dos programas de computador fosse estabelecido em um único diploma legal que combinasse a proteção da forma expressiva com a tutela do conteúdo, ou seja, que regulasse todos os elementos suscetíveis de tutela legal.

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