RESUMO: O Presente trabalho tem por objetivo realizar uma ampla pesquisa investigativa e ao mesmo tempo, trazer para a leitura uma visão sobre a usucapião por abandono do lar, de renomados autores, artigos, doutrinas, jurisprudências, citações e ementas, sobre o tipo de usucapião por abandono do lar ou familiar, seus requisitos, prescrição, tutelas jurisdicionais e, principalmente com ênfase na Constituição Federal da República de 1988 e Código Civil de 2.002, no aspecto de moradia, função social da propriedade e família. Notadamente, a usucapião por abandono familiar vem inserida no Código Civil de 2002, mais precisamente em seu artigo 1.240-A, o qual assim está redigido: Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex- companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011). Em seu §1º, do citado artigo 1.240-A, assim, diz: “O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez”. Qual seria a importância de levantar tais questionamentos em relação à Usucapião Especial por Abandono do Lar? Para estas respostas, a doutrina e jurisprudência estão cada vez mais, se pacificando, no sentido de não cometer injustiças sociais, perante o Direito de Propriedade e principalmente, diante da Constituição da República de 1.988, que traz em seu bojo um dos mais sagrados direitos, que é o direito de propriedade e moradia da família brasileira.
PALAVRAS CHAVE: Usucapião. Usucapião Familiar. Propriedade. Jurisprudência
ABSTRACT: The objective of this study is to carry out an investigative work and, at the same time, to bring to the reading an insight about usucapião by abandoning the home, renowned authors, articles, doctrines, jurisprudence, quotes and menus, about the type of usucapião by abandonment of the family, their requirements, prescription, jurisdictional tutelages, and, mainly with emphasis in the Federal Constitution of 1988, in the aspect and dwelling, social function of the property. Notably, the use of cannabis for family abandonment is inserted in the Civil Code of 2002, more precisely in its article 1,240-A, which is thus written: Art. 1,240-A. Any person who exercises uninterrupted and unopposed possession for two (2) years, directly, exclusively, on an urban property of up to 250m² (two hundred and fifty square meters) owned by a former spouse or former companion who has left home, using it for his house or his family, will acquire the full domain, as long as he does not own another urban or rural property. (Included by Law No. 12,424, of 2011).Paragraph 1 of Article 1,240-A thus states: "The right provided for in the caput shall not be recognized by the same owner more than once. What would be the importance of raising such questions regarding the Special Usucapion for Home Abandonment? For these answers, doctrine and jurisprudence is increasingly pacifying, in the sense of not committing social injustices, before the Right of Property and especially, before the Constitution of the Republic of 1988, which brings in its bosom one of the most sacred right social, which is the right of housing of the Brazilian family.
KEY WORDS: Usucaption. Family Usucaption. Property. Jurisprudência
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 1.1 Histórico. 1.2 Classificação. 1.2.1 Características. 1.2.2 Gerações primeira, segunda e terceira. 1.3 Cláusulas Pétreas. 2. PROPRIEDADE, CONCEITOS E CARACTERÍSTICAS. 2.1 Relação com o Direito de Propriedade e Teorias sobre a Posse. 2.1.1 O direito de propriedade. 2.1.2 Função social da propriedade. 2.1.3 A propriedade plena e limitada. 2.1.4 As formas de aquisição de propriedade. 3. AÇÃO DE USUSCAPIÃO NO NOVO CPC. 3.1 Usucapião e prazos no novo Código de Processo Civil. 3.1.1 Principais tópicos na ação judicial e extrajudicial de usucapião. 3.1.2 Nulidade e ineficácia da sentença de usucapião. 3.1.3 A Usucapião Extrajudicial. 3.1.4 Primeira sentença em ação de usucapião direito de laje. 4. PROCEDIMENTOS E REQUISITOS DA USUCAPIÃO FAMILIAR. 4.1 A usucapião familiar urbana e a família rural. 4.1.1 Abandono do lar- O retrocesso de volta à culpa. 4.1.2 Conceito de família. 4.1.3 Julgados, jurisprudências e prazos prescricionais. 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
Pretende-se tratar neste trabalho do tema relacionado á Usucapião concernentes aos problemas familiares, na seara de divórcio, separação, regime de casamento, buscando uma visão ampla sobre a questão de abandono do imóvel e suas consequências, na vida conjugal das famílias, e sem dúvida posteriormente, será exposto a mais recente modalidade de usucapião, mas para isso se faz necessário uma singela reflexão ao passado, para demonstrar a realidade da posse e propriedade nos tempos de Roma, ou melhor, no Império Romano, quando da criação da Lei das XII Tábuas, na época pelos legisladores romanos, quais firmavam na Tábua “Sexta” da lei das XII Tábuas na parte que se refere ao direito de propriedade e da posse, assim, contendo o texto sobre a usucapião, que pronunciava “As terras serão adquiridas por usucapião depois de dois anos de posse, as coisas móveis depois de um ano”.
Mas, vai muito mais além, do que, uma simples ação judicial, para “possuir o que o terceiro em tese abandonou, através de uma sentença declaratória, livre de ônus de ITBI, mas, o que na realidade interessa na presente discussão e apresentação, que será ao longo do tema, debatido, é o mais acirrado atualmente, pela doutrina e Jurisprudência dos Tribunais Brasileiros e sem dúvida alguma o usucapião por abandono do lar, insculpido no artigo 1.240-A, do Código Civil Brasileiro, acrescido pela Lei 12.424/11, o que ocasionou e está ainda causando, um extenso e meticuloso debate perante a comunidade do direito, e, principalmente quando na aplicação de uma sentença, pelo Juiz.
Mais a frente será apresentada, uma ampla exposição sobre e a modalidade de usucapião por abandono do lar, o que por outra vértice, nos deparamos com a Carta Magna de 88, mais precisamente em seu artigo Art. 6º: São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015).
Além de que, o direito de propriedade contemplado pela nossa Constituição Federal da República do Brasil de 1988, a qual se traduz nos direitos sociais de segunda dimensão, principalmente o direito a uma vida digna de moradia, vem, acompanhado de artigos científicos, legislações, jurisprudências de nossos Tribunais, doutrinas, etc.
No último capítulo serão discutidos, os aspectos jurisprudências mais recentes de nossos Tribunais, nas questões que de certa forma afeta os lares brasileiros, daquele que acaba por abandonar o lar e sua família, mas precisamente o ex-cônjuge, cujo tipo de usucapião relacionado à propriedade do imóvel, estando inserido no Código Civil, em seu artigo 1.240-A, acrescentado pela Lei 12.424, de 16.06.11, que regulamenta o Programa Minha Casa Minha Vida, o que será objeto a seguir, pelo abandono do lar pelo cônjuge.
Segundo o renomado autor e estudioso dos Direitos Fundamentais, Norberto Bobbio (1.992), explica que: “Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.”
De mesmo entendimento Gomes Canotilho, tem a mesma posição de Bobbio, que assim, explana: “A colocação do problema – boa ou má deixa claramente intuir que o filão do discurso subsequente – destino da razão republicana em torno dos direitos fundamentais – se localiza no terreno da história política, isto é, no locus globalizante onde se procuram captar as ideias, as mentalidades, o imaginário, a ideologia dominante a consciência coletiva, a ordem simbólica e a cultura política.” (José Joaquim Gomes Canotilho (2004, p. 9).
Em todos os séculos, principalmente a partir do século XVII, houve uma intensa luta para fundamentar referidos direitos. Assim, para serem consagrados estes direitos, devemos considerar a partir do momento em que são levados a Constituição Federal.
Preleciona, J.J.Canotilho, “Os direitos fundamentais, devem ser levados em consideração três elementos quais sejam, Positivação, Constitucionalização e Fundamentação”.
Para entender os direitos fundamentais segundo Luiz Cesar Barroso, Ministro do STF, (Supremo Tribunal Federal) aduz que é necessário entender o texto constitucional, assim, os elementos de constitucionalização se situam no topo do ordenamento jurídico, e são retirados da esfera de atuação do poder legislativo. São protegidos através do controle de constitucionalidade, da jurisdição constitucional. A fundamentalização e a positivação são elementos que caminham lado a lado. Os direitos fundamentais dever ser seguidos pelo Poder Público. A questão da projeção material se manifesta na medida em que os direitos fundamentais são conferidos pela constituição. A partir do momento que o poderconstituinte aborda um novo modelo político, já contribui para um novo modelo de convivência que o indivíduo vai exercer na comunidade. (BARROSO, 2015)
Ao passo que para Jose Joaquim Gomes Canotilho, entende que existe uma Constituição mundial que é a carta dos Direitos do Homem. Ela protege o cidadão contra o poder do Estado, define os direitos fundamentais das pessoas e consagra a democracia como o regime ideal. As civilizações dialogam entre si. Há países que não têm Constituição. Usam em seu lugar livros religiosos. É bom que haja uma Constituição dos homens, mas a Constituição não é uma Bíblia, assim como a Bíblia não pode servir de Constituição para povo algum.
Por sua vez, o Prof. Nestor Sampaio Penteado Filho ensina que os direitos e as garantias fundamentais, se diferem, pois, assim, explica: Os direitos fundamentais tem como traço primordial a feição declarativa ou enunciativa, ao passo que as garantias são instrumentos de tutela dos direitos (caráter instrumental). As garantias são normas protetoras do direito, que limitam a atuação estatal, no sentido de vetar atos lesivos a direitos reconhecidos.
Destarte para que se possa estabelecer a diferença entre direitos e garantias mister se impõe a detida interpretação da Lei Maior, observando o conteúdo jurídico da norma. Se a norma contiver uma enunciação ou declaração ter-se-á um direito; se, do contrário, a norma for, assecuratória, ter-se-á uma garantia.
Ressalte-se que não se deve confundir garantia com remédio constitucional. As garantias são normas instrumentais de proteção de direitos ao passo que remédios constitucionais são medidas ou processos especiais, previstos na CF, destinados a defender direitos já atingidos, ou na iminência de ser.
Por fim, oportuno se faz consignar que os direitos fundamentais impõem uma não ingerência do Estado na esfera de intimidade da pessoa, como corolário do respeito à dignidade do ser humano, respeito este elevado a condição de norma constitucional auto- aplicável e em diversos países (cf. constituição portuguesa, constituição espanhola, constituição italiana).
Para caracterizar a verdadeira história que emergiram os direitos fundamentais, assim explica (DA SILVA, 2.103): São direitos assegurados a todas ás pessoas, cujo nascimento se deu pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão Francesa de 1.789, onde previa o respeito aos direitos individuais do homem. Atualmente é uma reserva de Justiça assegurada a todas as pessoas, e após a segunda guerra mundial, deu-se a idéia da dignidade da pessoa humana, a qual é a fonte de radiação dos diretos fundamentais.
Os fundamentos históricos, os quais interferiram os direitos fundamentais, para refletirmos, seriam o Inglês, os Estados unidos, o Francês e o Russo, os quais na realidade estão na CF de 1988 da República Federativa do brasil.
O Inglês alavancou a partir de 1215, nos termos dos direitos consagrados na Carta Magna de “João Sem Terra”, dos barões que se opunham aos poderes do soberano. Atualmente em nossa Constituinte a limitação dos poderes faz parte das Cláusulas Pétreas da Constituição Federal, o que será abordado mais adiante. Tais direitos individuais foram criados durante a idade média, por exemplo, o direito de petição, a liberdade de imprensa, o Habeas Corpus, o direito de ser assistido por um advogado, o direito de permanecer em silêncio. Ainda, podemos citar os direitos da proteção à propriedade e o direito adquirido, os quais seriam as Cláusulas Pétreas do direito inglês. (BARROSO, 2015)
No mesmo sentido BAALBAKI, (2.005), Aduz que a criação do primeiro parlamento moderno, como o sistema de freios e contra pesos, a Monarquia, a Câmara dos Lordes, etc. A maioria dos direitos individuais atuais, provem do direito Inglês, os quais foram trazidos para nossa Carta Magna. Todos os direitos individuais. Ainda a definição dos três Poderes, ou seja, O Executivo, O Legislativo e o Poder Judiciário. A Câmara dos Deputados que representa o povo, a qual seria a Câmara Baixa do Direito Inglês. Os Estados Unidos influenciou muito o sistema constitucional moderno, principalmente, o Juiz como guardião da Constituição
Federal. Na França a criação dos direitos sociais e a democracia direta, que vem do povo, também foram absorvidos pela nossa Constituinte.
Finalmente, na Rússia temos a revolução bolchevista, estabelecendo uma igualdade plena, todo tem direitos iguais, a partir da consagração da liberdade e proteção a propriedade, influenciados pelo Marxsismo, ou seja, o socialismo e, tiveram tamanha repercussão mundial, que acabam por espalhar por todo o Ocidente. BAALDAKI (2.005).
Atualmente são classificados em quatro categorias: Direitos Individuais, Direitos Políticos, Direitos Sociais e a dos Direitos Difusos. Os direitos individuais compreendem o direito a vida, a propriedade privada e a segurança, são os direitos relacionados ao Estado. Hoje em dia vivemos em um mundo de Constitucionalismo, os quais os direitos individuais devem ser respeitados. Igualdade, Liberdade e Fraternidade, conforme preleciona o Eminente Professor e Ministro Barroso do STF (Supremo Tribunal Federal).
Já os Direitos Políticos, segundo a Professora Luzia Gomes da Silva, da Universidade de Buenos Aires, se referem à participação do cidadão aos acontecimentos políticos do Estado, como votar, ser votado e direito de participação permanente na vida política. Diferente da Aristocracia em alguns Países não havia participação de mulheres, negros, e por isso que se consagrou a Democracia, a qual avançou a partir do Século XX, onde as mulheres aqui no Brasil passa a participar no ano de 1.932 e em outras partes do mundo os negros e, na realidade a verdadeira democratização no Brasil surge com o voto direto. Antigamente o número de pessoas que participavam eram irrisórias.
Os Direitos Sociais se desenvolve a partir do Século XX, que não basta proteger a pessoa contra o abuso do Estado, mas principalmente a proteção contra o abuso do Poder econômico, ligado a desigualdade social, como por exemplo,proteção ao salário mínimo, educação, direitos trabalhistas (férias), Direito a saúde, previdência social, e outros serviços públicos. (BARROSO, 2015)
No Brasil acrescentou a categoria dos direitos difusos, que se encaixaria em uma quarta categoria, sendo os titulares um determinado número de pessoas, como a proteção ao meio ambiente, consumidor, através de ações coletivas. Ou quando existe uma propaganda enganosa, destruição ao meio ambiente, através de políticas públicas, não planejadas, acaba envolvendo toda a coletividade, sendo a vítima.
Como explica Nestor Sampaio Penteado Filho, “Os direitos fundamentais estão insculpidos, principalmente, no art. 5º da CF (rol meramente explicativo), pois não se excluem outros direitos e garantias expressos na Carta Magna, aqueles decorrentes dos princípios básicos e do regime democrático (implícitos), bem como os que advierem de Tratados Internacionais dos quais o Brasil seja signatário.
Os direitos fundamentais, no campo da ciência jurídica, são de suma importância, aos operadores do direito, pois, tudo no campo da sociedade moderna, se insere na captação e direcionamento, a um dos mais sagrados princípios do ser humano, qual seja, o princípio da dignidade, insculpida na Carta Magna de 1988, nossa famosa Constituição Cidadã. Portanto, deixar de comentar sobre este princípio desnatura qualquer trabalho acadêmico, seja em que campo for do direito.
Desta forma, preceitua Ingo Wolfgang Sarlet ao conceituar a dignidade da pessoa humana: A dignidade da pessoa humana abrange uma diversidade de valores existentes na sociedade. Trata-se de um conceito adequável a realidade e a modernização da sociedade, devendo estar em conluio com a evolução e as tendências modernas das necessidades do ser humano.
[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos."[6] É relevante referir que o reconhecimento da dignidade se faz inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis, é o fundamento da liberdade, da justiça, da paz e do desenvolvimento social.
A principal característica de um direito fundamental no Brasil, é que eles configuram proteção contra a vontade das maiorias e, são oponíveis as maiorias Políticas e inclusive ao Poder Derivado, por exemplo, a reforma a Constituição. Pois, a Democracia faz parte da maioria da vontade popular.
Segundo QUINALHA (2017), entende que democracia não pode ser vista, apenas e tão somente, como o governo que expressa as vontades das maiorias. Uma visão ampliada de democracia demanda, necessariamente, que o poder decisório das maiorias seja conjugado com o império da lei e a tutela dos direitos fundamentais. Nesse sentido, a proteção da dignidade das ditas minorias e seu tratamento igualitário do ponto de vista legal não podem se sujeitar a maiorias parlamentares ou do conjunto de eleitores.
Neste mesmo sentido o Professor Barroso, assim, preleciona:
Ao passo que a vontade de uma maioria também tem seus limites, dentro dos valores fundamentais, para não ir contra o regime democrático; Por exemplo: A maioria não pode decidir sobre a vida de uma determinada pessoa dentro de uma comunidade. Veja-se o Art. 5º e seu parágrafo primeiro da Constituição Federal, que diz: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Sem dúvida alguma, uma das mais importantes normas do direito fundamental, ocorrida no Brasil, nestes últimos 20 anos.
Para socorrer casos em que o legislador, não aplique algumas normas ou regulamentar algum direito fundamental, temos o Poder Judiciário, que poderíamos socorrer através do Mandato de Injunção e Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ex. Deficientes físicos, Direito de Greve, etc., sendo regulamentado pela Jurisprudência através do Supremo Tribunal Federal, utilizado o Mandado de Injunção. Enfim, os Direitos Fundamentais, tem aplicação imediata, mesmo na inércia do legislador. A maioria dos Direitos Fundamentais estão previstos nos artigos 5º, 6º e 7º da Constituição Federal de 1.988. Danilo Lima, assim resume as características, quais, sejam: historicidade; universalidade; relatividade; e irrenunciabilidade.
Historicidade: Os direitos fundamentais são resultados de um longo processo histórico, de uma lenta evolução. Eles não nasceram em uma data específica e nem foram engendrados em um único país, embora alguns momentos da história e certos Estados podem ser mencionados como relevantes e que contribuíram fortemente para a sua origem e seu fortalecimento. Em verdade, porém, esses direitos do ser humano deitam suas raízes mais longínquas no cristianismo, que contribuiu enormemente para que o homem fosse visto e tratado de forma isonômica, uma vez que a doutrina cristã prega que o homem foi criado à imagem e semelhança de Deus, valorizando assim a criação divina e permitindo-lhe que adquirisse respeito e fosse tratado de forma digna.
Nessa evolução histórica, vieram às várias declarações de direitos do homem, como a já mencionada Magna Carta Libertatum (1215), a Declaração americana (1776), a francesa (1789), e a Declaração da ONU (1948), que, certamente, influenciaram o surgimento das proteções jurídicas dos direitos fundamentais em outros países. E essa evolução ainda se encontra em andamento, posto que à medida que a humanidade avança outros direitos necessitam ser garantidos e outras tantas violações desses direitos precisam ser coibidas. Por tudo isso é que se diz que a historicidade é uma característica dos direitos fundamentais.
Universalidade: O sentido dessa característica dos direitos fundamentais é que estes se destinam a todos os homens. A sua essência por si própria já rejeita a idéia de discriminação na aplicação e garantia desses direitos básicos. Um dos seus objetivos mesmo é de garantir que todos os homens tenham acesso aos direitos
fundamentais, num tratamento isonômico que lhe peculiariza, que deve ser universal.
Relatividade: Esta característica decorre da ideia de que os direitos fundamentais não podem ser tidos como absolutos, de aplicação ilimitada. Ao se exercitar tais direitos, muitas vezes um deles conflitará com outro. O direito de propriedade, por exemplo, esbarra no direito público da desapropriação. O exercício do direito de informação pode encontrar óbice no direito à imagem. E assim por diante. Alexandre de Moraes afirma que:
“quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional ao âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com a sua finalidade precípua” e Irrenunciabilidade: Uma marca dos direitos fundamentais é que os seus destinatários não podem a eles renunciar. Têm a faculdade de escolher o momento de exercê-los, em certas hipóteses, mas nunca de dispor dos mesmos de forma definitiva
Atualmente a maioria dos doutrinadores entendem correta a nomenclatura dimensões, e não gerações: Sarlet[2],“[...] a teoria dimensional dos direitos fundamentais não aponta, tão-somente, para o caráter cumulativo do processo evolutivo e para a natureza complementar de todos os direitos fundamentais, mas afirma, para, além disso, sua unidade e indivisibilidade no contexto do direito constitucional interno [...]” Posteriormente, Sarlet [3] faz uma defesa a respeito do termo dimensões, explicando a causa de sua opção por tal termo.
“Em que pese o dissídio” na esfera terminológica, verifica-se crescente convergência de opiniões no que concerne à idéia que norteia a concepção das três (ou quatro, se assim preferirmos) dimensões dos direitos fundamentais, no sentido
de que estes, tendo tido sua trajetória existencial inaugurada com o reconhecimento formal nas primeiras Constituições escritas dos clássicos direitos de matriz liberal- burguesa, se encontram em constante processo de transformação, culminando com a recepção, nos catálogos constitucionais e na seara do Direito Internacional, de múltiplas e diferenciadas posições jurídicas, cujo conteúdo é tão variável quanto às transformações ocorridas na realidade social, política, cultural e econômica ao longo dos tempos. Assim sendo, a teoria dimensional dos direitos fundamentais não aponta, tão-somente, para o caráter cumulativo do processo evolutivo e para a natureza complementar de todos os direitos fundamentais, mas afirma, para, além disso, sua unidade e indivisibilidade no contexto do direito constitucional interno e, de modo especial, na esfera do moderno ‘Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Neste sentido, os direitos fundamentais de primeira dimensão são os ligados ao valor liberdade, são os direitos civis e políticos. (Novelino, 2009). Por sua vez, os direitos de segunda dimensão são formados pelos direitos sociais, culturais, econômicos, ramificações do direito à igualdade, impulsionados pela Revolução Industrial européia. Os principais documentos que representam esta geração são a Constituição de Weimar, da Alemanha e o Tratado de Versales, ambos de 1919. (Novelino, 2009)
Já os direitos fundamentais de terceira geração, ligados ao valor fraternidade ou solidariedade, são os relacionados ao desenvolvimento ou progresso, ao meio ambiente, à autodeterminação dos povos, bem como ao direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e ao direito de comunicação. São direitos transindividuais, em rol exemplificativo, destinados à proteção do gênero humano. (Novelino, 2009).
E, a quarta dimensão, quinta dimensão são direitos que vem evoluindo, na sociedade moderna. Mas, recentemente, “A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) da Câmara aprovou hoje (31) o parecer favorável à Proposta de Emenda à Constituição que considera o acesso à internet como um direito fundamental do cidadão”. A PEC acrescenta a acessibilidade universal à internet
entre as garantias previstas no artigo 5º da Constituição Federal, que trata da “inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.
Entre os direitos e as garantias fundamentais da Constituição Federal estão à igualdade entre homens e mulheres, a liberdade de pensamento, consciência e crença, direito de resposta. Para a autora do projeto, deputada Renata Abreu (Pode- SP), “a internet dá voz ao cidadão” e é essencial para o desenvolvimento do país. Além disso, “a inclusão digital passa a integrar cada vez mais as políticas governamentais”.
Na justificativa da proposta, a deputada argumenta ainda que os direitos dos cidadãos, como educação e trabalho “são cada vez mais dependentes das tecnologias de informação e comunicação”, e que a ausência da internet pode restringir o acesso de parte significativa da população a oportunidades de profissionalização, educacionais e sociais.
Por se tratar de uma mudança constitucional, a proposta ainda será apreciada por uma comissão especial e deve também ser analisada pelo plenário da Câmara. Para ser aprovada, precisa de pelo menos 308 votos do total de 513 parlamentares, em dois turnos de votação.
As cláusulas Pétreas estão inseridas no artigo 60 § 4º, da Constituição Federal, e não podem ser mudadas: As cláusulas pétreas expressas estão presentes em nosso ordenamento no artigo 60 § 4º, sendo elas:
Art. 60 (...)
(...)
§ 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais.
I – A Forma Federativa de Estado;
II – O Voto Direto, Secreto, Universal e Periódico; III – A Separação entre os Poderes;
IV – Os Direitos e Garantias Individuais.
Estas cláusulas, não podem ser mudadas, para não prejudicar a sociedade e seus direitos consagrados. Como exemplo proteger o voto secreto e direto, o voto periódico, a separação dos poderes executivos, legislativos e judiciário, etc. Apesar de que parte da doutrina entende que os direitos sociais não são abrangidos pelas cláusulas pétreas, pois vivemos em um estado que não tem a mínima preocupação com estes direitos e estamos sempre em evolução.
Os nossos direitos e garantias individuais são protegidos pelas Cláusulas Pétreas, muito embora parte da doutrina entenda que não é um rol taxativo e sim explicativo e acabaram se dividindo entre eles. Porque o poder constituinte originário reformador, não pode limitar a sua própria atuação, aduzem uma parte da doutrina. O eminente autor José Afonso da Silva, diz com profundidade que todas as Constituições na realidade, tiveram mudanças em seu núcleo central.
No entendimento de Moreira, sobre as mudanças do referido artigo, veja-se o que diz sobre o assunto:
Correlacionado o § 4º do art. 60 da Constituição de1988 à interpretação do STF e, ainda, às garantias de imunidades, chegamos à conclusão de que as reformas constitucionais somente podem ser feitas nos direitos fundamentais para melhorá-los, nunca para enfraquecê-los ou alargar o rol de exceções às garantias. Essa é a medida interpretativa do “abolir”. MOREIRA (2012, p.58)
Assim, os Direitos e Garantias Fundamentais são as mais importantes vitórias conseguidas pelo povo, através dos últimos 20 anos, dentro da sociedade brasileira, e as garantias individuais, são direitos indisponíveis e alienáveis e, sendo a Constituição Federal de 1.988, uma carta rígida, uma grande parte de doutrinadores e estudiosos da matéria entendem que as Cláusulas Pétreas, podem ser alteradas, mas, somente para beneficiar a pessoa, pois, o mundo está em constante modificação, seja física ou globalizada através das redes sociais, que alcança o mundo todo, e serve como instrumento de navegação, para não deixar cair por terra às lutas e conquistas sociais, onde a democracia se faz presente e principalmente o compartilhamento entre pessoas de vários Países. (MERBACH DE OLIVEIRA, 2.014).
Veja-se o que se encontra inserido na página do Senado Federal:
Dispositivo constitucional que não pode ser alterado nem mesmo por Proposta de Emenda à Constituição (PEC). As cláusulas pétreas inseridas na Constituição do Brasil de 1988 estão dispostas em seu artigo 60, § 4º. São elas: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e garantias individuais8. (SENADO FEDERAL)
De acordo com Orlando Gomes, propriedade é o direito real que dá a uma pessoa (denominada então "proprietário") a posse de uma coisa, em todas as suas relações. É também o direito/faculdade de usar e dispor da coisa, além do direito de reavê-la de quem injustamente a possua ou detenha. Orlando Gomes descreve que é ainda um direito complexo, absoluto, perpétuo e exclusivo.
Por sua vez, Leon Duguit, diz que a propriedade deixou de ser o direito subjetivo do indivíduo e tende a se tornar função social do detentor de uma riqueza a obrigação de empregá-la para o crescimento da riqueza social e para a interdependência social. Só o proprietário pode executar uma certa tarefa social. Só ele pode aumentar a riqueza geral utilizando a sua própria; a propriedade não é, de modo algum, um direito intangível e sagrado, mas um direito em contínua mudança que se deve modelar sobre as necessidades sociais às quais deve responder.
Propriedade, sob o ponto de vista jurídico, é o direito de usar, gozar e possuir bens e dispor deles da maneira como quiser. O direito de propriedade não se restringe somente a bens imóveis como casas, terrenos, pois não se refere somente a bens materiais. Existem também os bens imateriais, assim considerados quando seu valor pode ser expresso em termos monetários, como por exemplo, os direitos autorais de um escritor.
Propriedade, em sentido amplo, é entendida como a qualidade inerente aos corpos. Nesse caso, implica as características essenciais que compõem algo. Para a Declaração de Direitos do homem e do cidadão, a propriedade é um direito inviolável e sagrado, isto é, ninguém pode ser dela privado a não ser quando uma necessidade pública, legalmente constatada, exigi-lo de modo evidente e sob condição de uma indenização justa e prévia.
O direito de propriedade, constitucionalmente consagrado, garante que dela ninguém poderá ser privado de forma arbitrária, pois somente a necessidade ou utilidade pública ou o interesse social permitirão a desapropriação. Desta forma, a Constituição Federal adotou a moderna concepção de direito de propriedade, pois ao mesmo tempo em que o consagrou como direito fundamental, deixou de caracterizá-lo como incondicional e absoluto.
Toda pessoa física ou jurídica tem direito à propriedade, podendo o ordenamento jurídico estabelecer suas modalidades de aquisição, perda, uso e limites. A referência constitucional à função social como elemento estrutural da definição do direito à propriedade privada e da limitação legal de seu conteúdo demonstra a substituição de uma concepção abstrata de âmbito meramente subjetivo de livre domínio e disposição da propriedade por uma concepção social de propriedade privada, reforçada pela existência de um conjunto de obrigações para com os interesses da coletividade, visando também à finalidade ou utilidade social que cada categoria de bens objeto do domínio deve cumprir.
Assim, o direito de conteúdo econômico ou patrimonial (propriedade, usufruto, uso, direito autoral, etc.) que deve seguir uma função social de utilidade, sofre restrições, por exemplo: no caso de desapropriação. A desapropriação consiste no ato pelo qual o Estado toma para si, ou transfere para outrem, bens de particulares, contando ou não com o consentimento do proprietário. Esta forma de intervenção na propriedade resulta na perda desta para os poderes públicos de forma irreversível. Só é cabível em casos de utilidade pública, necessidade pública e interesse social.
A propriedade pode ser perdida pela alienação (compra e venda); Pela renúncia (doação); Pelo abandono (renuncia do proprietário aos seus deveres fiscais e de posse); Pelo perecimento da coisa, que ocorre com o desaparecimento da mesma, que pode ser parcial, o que faz com que o Direito ao que restou da mesma se mantenha, como é o caso no exemplo de um bem imóvel que teve a sua edificação destruída, mas que o Direito do Proprietário ainda existe sobre o terreno, não lhe cabendo reclamar mais sobre o perecimento da edificação; E finalmente a desapropriação para finalidade de interesse público, que segundo o Direito administrativo, vai prevalecer sobre o interesse privado, resguardados é claro, o Direito a indenização do proprietário.
Conforme diz Wagner Dias
Ter a posse não significa necessariamente ter a propriedade de um bem, a exemplo do que acontece na relação entre Locador e Locatário. O Locatário tem a posse física do bem, ou seja, ele paga o aluguel para morar no bem. Já o Locador tem a propriedade do bem imóvel, que em outras palavras isso quer dizer que ele é dono do bem, podendo ceder ou não a posse do mesmo a alguém queira alugá-lo. (WAGNER DIAS, 2.014)
Segundo o Mestre e Doutor em Direito Civil Prof. Dr. Alessandro Schirrmeister Segalla, define as teorias a seguir sobre posse e suas relações com o direito de propriedade. Posse: Conceito (CC, art. 1.196): Posse é o exercício, de fato, de algum dos poderes inerentes ao domínio.
“Posse é poder fático sobre a coisa.” (PONTES DE MIRANDA), propriedade e teorias sobre a posse, a) Teoria subjetiva da posse (não adotada como regra pelo direito brasileiro) – Savigny: para alguém ser considerado possuidor, dois elementos são necessários: I – corpus: apreensão física da coisa; II – animus: intenção de possui-la como dono. Essa teoria não resolve alguns problemas como, por exemplo, a posse direta e a posse indireta.
A posse e sua relação com o direito de propriedade a) A posse é a exteriorização do domínio que representa o conteúdo do direito de propriedade; b) A posse é protegida para facilitar a proteção do direito de propriedade; c) A posse é protegida ainda que o possuidor não seja o seu proprietário, pois gozará de proteção possessória autônoma (jus possessionis), bem como haverá proteção quando o seu titular for também o proprietário (jus possidendi).
Espécies de posse
a) direta e indireta (CC, art. 1.197)
b) justa e injusta (CC, art. 1.200)
c) violenta, clandestina ou precária
c) de boa-fé ou de má-fé (CC, art. 1.201)
A natureza da posse e a sua manutenção. a) Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade. (CC, art. 1.208), Salvo prova em contrário, entende-se manter que foi adquirida (CC, art. 1.223).
Na visão de Maria Berenice Dias, Quem lida com as questões emergentes do fim dos vínculos afetivos sabe que, havendo disputa sobre o imóvel residencial, a solução é um afastar-se, lá permanecendo o outro, geralmente aquele que fica com os filhos em sua companhia. Essa, muitas vezes, é única saída até porque, vender o bem e repartir o dinheiro nem sempre permite a aquisição de dois imóveis. Ao menos assim os filhos não ficam sem teto e a cessão da posse adquire natureza alimentar, configurando alimentos in natura.
Mas agora esta prática não deve mais ser estimulada, pois pode ensejar a perda da propriedade no curto período de dois anos. Não a favor da prole que o genitor quis beneficiar, mas do ex-cônjuge ou do companheiro. De forma para lá de desarrazoada a lei ressuscita a identificação da causa do fim do relacionamento, que em boa hora foi sepultada pela Emenda Constitucional 66/2010 que, ao acabar com a separação fez desaparecer prazos e atribuição de culpas. A medida foi das mais salutares, pois evita que mágoas e ressentimentos – que sempre sobram quando o amor acaba – sejam trazidas para o Judiciário. Afinal, a ninguém interessa os motivos que ensejaram a ruptura do vínculo que nasceu para ser eterno e feneceu.
Medida provisória 514/2010 – minha casa, minha vida
“O Programa Minha Casa Minha Vida do governo federal, conforme o art. 1º da Lei 11.977/2009 tem por finalidade criar mecanismos de incentivo à produção e aquisição de novas unidades habitacionais ou requalificação de imóveis urbanos e produção ou reforma de habitações rurais, para famílias com renda mensal de até R$ 4.650,00 (quatro mil, seiscentos e cinquenta reais)”.
A Medida Provisória 514/2010 que posteriormente foi transformada na Lei de nº 12.424/2011, alterou alguns artigos da lei original do Programa Minha Casa Minha Vida, e acabou também por incluir o art. 1.240-A no Código Civil.
Já para o civilista Tartuce, a principal mudança introduzida pela nova norma, é a redução do prazo para apenas dois anos, assim sendo, a usucapião com menor prazo de prescrição aquisitiva presente no nosso ordenamento jurídico. Quanto a isso, Tartuce (2014, p.943), tece o comentário que: “deve ficar claro que a tendência pós-moderna é justamente a de redução dos prazos legais, eis que o mundo contemporâneo possibilita a tomada de decisões com maior rapidez”. Wesendonck (2012) na contramão de Tartuce (2014), diz que: é preciso examinar esse exíguo prazo de afastamento do lar como causa de perda da propriedade em conjunto com a disposição constitucional do art. 5º, LIV, segundo o qual ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal, pois a complexidade das relações familiares não permite efeitos tão fortes pelo simples decurso do tempo. Veja-se, por exemplo, que esse período de dois anos pode ser o prazo no qual as partes estão definindo se devem dar mais uma chance ao relacionamento ou devem pôr fim ao mesmo.
O autor ainda explica que esse é um período em que muitos casais separados de fato ainda não tomaram nenhuma medida quanto à definição da partilha de bens porque estão elaborando a ideia de separação ou reconciliação. E por conta disso não se pode considerar que o período de indecisão possa reverter na conclusão de abandono da posse, sem que exista um ato voluntário dirigido a tal fim.
Carlos Roberto Gonçalves diz que a usucapião familiar ressuscita a discussão sobre a causa do término do relacionamento afetivo, sendo este a principal crítica dada a essa nova modalidade, visto que nesta época se prega a extinção da culpa para a dissolução do matrimônio ou união estável. (GONÇALVES, 2012)
Conforme ensina Wesendonck:
Wesendonck (2012) na contramão de Tartuce (2014), diz que: é preciso examinar esse exíguo prazo de afastamento do lar como causa de perda da propriedade em conjunto com a disposição constitucional do art. 5º, LIV, segundo o qual ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal, pois a complexidade das relações familiares não permite efeitos tão fortes pelo simples decurso do tempo.
Preleciona o Mestre do Direito Civil, Washington de Barros,
Na lição daquele que foi um dos maiores expoentes no Direito Civil Brasileiro, Washington de Barros Monteiro, sobre a importância da propriedade: “O direito de propriedade, o mais importante e o mais sólido de todos os direitos subjetivos, o direito real por excelência, é o eixo do qual gravita o direito das coisas”.
No que tange a função social da propriedade teve início a partir da emenda constitucional nº 10 de novembro de 1.964, pois, os fatores sociais, de certa forma foram os que mais contribuíram para o direito de propriedade, de modo que Constituição de 1.988 inseriu em seu texto o direito de propriedade, conforme o artigo 5º, inciso 22 e 23 e 24. Assim, manteve-se a função social da propriedade, passando-se a direito e garantia fundamental, sendo que foi estabelecido também a prévia e justa indenização em dinheiro. A propriedade que não cumpre a sua função social, como a agrícola, por exemplo, inclusive garantir a segurança de alimentos para a população.
O Eminente Professor Luiz Antonio Scavone Junior, assim, oportunamente
diz:
“Essa função social, no nosso sistema, não significa socialização da propriedade, o que se afirma na exata medida em que a propriedade está garantida”.
Para Scavone, a propriedade deve ser exercida nos limites do interesse social e econômico, e cita como exemplo, o proprietário de imóvel, que reside no imóvel está atribuindo ao bem o seu destino e, nessa medida, cumpre seu papel social dando função social a propriedade, e da mesma maneira daquele que tem uma Fazenda que produz, atribui seu papel respeitando a sua função social de propriedade. Por outra vertente, diz ainda aquele que mantém seu imóvel fechado ou que conserva a terra improdutiva, não respeita a função social da propriedade.
Por sua vez, a Lei impõe algumas sanções àquele que não atribui à propriedade a sua função social, conforme destaca Scavone, como por exemplo, prevê o Estatuto da Cidade Lei nº 10.257/2001, a possibilidade de parcelamento, edificação ou utilização compulsória do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado e, ainda, imposto predial com progressão de alíquota por ano, durante cinco anos, enquanto o solo não for utilizado de acordo com a sua função social, mantendo-se a alíquota máxima fixada enquanto não houver essa destinação (Lei 10.257/2001, arts. 5º a 7º).
E, no âmbito rural surge outro mecanismo tributário, o Imposto Territorial Rural. Sendo que a propriedade não produtiva gera mais imposto que uma propriedade produtiva, depois de estabelecer que o Imposto Territorial Rural pertence à União, a Constituição Federal determina a progressividade através de alíquotas destinadas a desestimular a manutenção de terras improdutivas (Constituição Federal, art. 153,§ 4º), conforme aduz o Mestre e Doutor em Direito Civil, Luiz Antonio Scavone Junior.
Ainda, o abuso de direito é outra questão da função social da propriedade, conforme estabelece o Código Civil: Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Proibindo ainda o Código Civil, o abuso de direito de propriedade, assim, diz o artigo 1.228, § 2º, do Código Civil: São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. Desta forma a lei não admite que uma parte prejudique a outra ao exercer o um direito, se esse exercício não traz qualquer comodidade ou utilidade, finaliza Scavone.
A propriedade se diz plena quando seu titular tem o direito de usar, gozar, fluir e dispor e ainda reivindicar, o direito de quem quer que injustamente a possua, conforme estabelece o já citado acima artigo 1.228, do Código Civil, mas isto não significa que seu titular tem pleno poderes absoluto ou ilimitados sobre a propriedade.
Para o Professor e Mestre em filosofia, Antonio José Rezende, discorre sobre ambas, a limitada e a plena,
A Propriedade plena significa: Título+ posse (Título = Registro no Cartório de Registro de Imóveis. Para efetuar o Registro é necessário a Escritura, que é o meio formal exigido por lei para a transmissão da titularidade de bens imóveis com valor acima de 30 salários mínimos, conforme previsão do art. 108 e art. 1.227, ambos do Código Civil de 2002). O art. 1.231, CC-02, considera plena (ou ilimitada) e exclusiva a propriedade, até prova em contrário. É plena quando o proprietário concentra em suas mãos todos os direitos elementares mencionados no art. 1.228, CC-02.
Propriedade limitada. A propriedade torna-se limitada quando recai sobre ela um ônus real. Ex. No USUFRUTO. Usufrutuário tem o direito de usar e gozar. O nu- proprietário (dono) tem o direito de dispor e reivindicar a coisa. O usufrutuário, em razão desse desmembramento da posse, passa a ter um direito real sobre a coisa alheia, sendo oponível erga omnes. Para bens móveis exige-se a tradição (art. 1.226, CC/2002), para que o negócio jurídico referente à coisa se materialize. Art.
1.226. Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição. Para os bens imóveis, a realização do negócio jurídico só se completa com a transferência do registro do imóvel no Cartório de Registro de Imóveis (CRI) (art. 1.227, CC).
Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.
A propriedade é um direito real, pois o proprietário exerce poder direto e imediato sobre a coisa, possui o direito de buscar a coisa de quem injustamente a possua ou a detenha (direito de sequela), possui eficácia absoluta (erga omnes), tem a publicidade como cacterística, além de o credor de garantia real possui direito de preferência frente aos demais credores.
Em relação às formas de aquisição da propriedade imobiliária, o rol enumerado pelo Código Civil (artigos 1238 ao1259) não é taxativo, mas sim exemplificativo, podendo existir outras formas de aquisição.
A propriedade imobiliária poderá ser adquirida de forma originária ou derivada. Será adquirida de forma originária a propriedade quando esta for desvinculada de relação com o antigo proprietário, sem a existência de relação jurídica de transmissão. Será adquirida de forma derivada a propriedade quando houver relação com o antigo proprietário. Esta transmissão poderá ser inter vivos (venda, por exemplo) ou causa mortis (transferência do patrimônio do falecido para seus herdeiros). A aquisição da propriedade imobiliária poderá ocorrer através de Usucapião, Registro do Título e pela Acessão.
A Usucapião, ou prescrição aquisitiva, é uma forma originária de aquisição da propriedade imobiliária, que se dá pela posse prolongada no tempo e outros requisitos legais. Esta modalidade se divide em:
Usucapião extraordinária (Cuja aquisição exige a posse contínua durante quinze anos, sem oposição judicial – posse mansa e pacífica-, e a intenção de ter a coisa como sua – animus-. Não sendo exigido justo título e boa- fé, nem a moradia do possuidor);
Usucapião Ordinária (Esta se difere da extraordinária por exigir a presença de elementos como o justo título e boa-fé. Nesta modalidade o prazo exigido da posse contínua é de dez anos, podendo ser reduzido para cinco se estiverem presentes outros elementos como moradia do possuidor no imóvel e aquisição de forma onerosa.);
Usucapião Especial Rural (Neste caso, o possuidor deve possuir imóvel em área rural não superior cinquenta hectares, de forma mansa, pacífica e ininterrupta, pelo prazo de cinco anos, independentemente de justo título e boa-fé, não podendo o possuidor ser proprietário de outro imóvel, seja ele urbano ou rural.);
Usucapião Especial Urbana (Nesta hipótese, o possuidor deve possuir imóvel urbano, com extensão de máxima de 250 metros quadrados, utilizado para fins de sua moradia ou de sua família, sendo a posse mansa e pacífica, por cinco anos ininterruptos. O mesmo não poderá ser proprietário de qualquer outro imóvel urbano ou rural).
Na aquisição da propriedade por títulos (compra e venda ou doação, por exemplo), há a necessidade de um módulo especial denominado Registro, pois os negócios jurídicos não são suficientes para transferir a propriedade de bens imóveis. Sem o Registro Público não há transferência da propriedade.
O Registro é vinculado ao título que lhe deu causa, o que gera uma força probante relativa ou juris tantum. Em outras palavras, o Registro admite prova em contrário (Se houver fraude no contrato, por exemplo).
O Registro no Cartório traz publicidade à transmissão da propriedade, e deverá ser realizado no local onde se encontra o imóvel. Cria também, uma relação contínua do antigo proprietário com o novo, além de exigir a perfeita individualização da coisa.
A Acessão é a forma de aquisição da propriedade que ocorre com um aumento do volume ou do valor da coisa principal, em virtude de um elemento externo. As Acessões podem ser naturais, quando causadas pela natureza, ou industriais, quando há a participação do homem.
As Acessões naturais podem ocorrer:
Pela formação de ilhas: As ilhas formadas em correntes comuns e particulares pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observado o artigo 1249 do Código Civil e seus incisos.
Pela aluvião: Ocorre quando se formam acréscimos ou sedimentações de forma imperceptível, lenta e gradual por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das águas. Este acréscimo pertence aos donos dos terrenos marginais, sem indenização. (Artigo 1250 do Código Civil).
Pela avulsão: Ocorre quando por força natural e violenta, uma porção de terra se deslocar de um prédio e se juntar a outro. De acordo com o artigo 1251 do Código Civil, o dono do prédio acrescido adquirirá a propriedade do acréscimo, se indenizar o dono do prédio que perdeu a porção de terra ou, sem indenização, se, em um ano, ninguém houver reclamado.
Pelo abandono de álveo (leito do rio): Ocorre quando o leito do rio muda de direção em função da corrente, pertencendo à nova porção aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso, entendendo-se que os prédios marginais se estendem até o meio do álveo.
As construções e plantações são formas de acessões industriais. São aquelas que decorrem da conduta humana e estão dispostas nos artigos 1253 a 1259 do Código Civil.
Com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2.015), muitas dúvidas pairam no ar, a respeito dos procedimentos, intimações, citações, editais, confinantes, etc. Segundo (FIUZA, 2.015), diz nos seguintes termos: Em primeiro lugar, é importante salientar que o novo CPC não prevê um procedimento especial para a ação de usucapião, apesar de a ela se referir nos artigos 246 e 259. Assim sendo, passa a referida ação a se inserindo dentre as ações de procedimento comum. Feitas essas observações preliminares, a ação se inicia com o requerimento do interessado (usucapiente) da citação da pessoa em cujo nome o imóvel estiver registrado, dos vizinhos confinantes e de todos os demais interessados, estes por edital. Embora o novo Código de Processo Civil não mencione estes últimos, entende-se ser necessário citá-los, tendo em vista o procedimento administrativo da Lei de Registros Públicos. Ora, se no procedimento notarial é necessário dar ciência a esses terceiros interessados, porque seria dispensável sua citação no processo judicial, como, aliás, o era no Código de Processo de 1973? De fato, segundo a nova redação da Lei 6.015/73, o oficial de registro de imóveis também promoverá a publicação de edital em jornal de grande circulação, onde houver, para a ciência de terceiros eventualmente interessados, que poderão se manifestar em 15 dias.
Neste sentido, aduz o eminente Catedrático, Cesar Fiuza,
Os vizinhos confinantes, a seu turno, serão citados pessoalmente, a não ser que se trate de imóvel em condomínio, quando se dispensa essa citação, de acordo com o parágrafo 3º do artigo 246 do Código de Processo Civil. FIUZA (2.015).
Desta forma fica explícito que serão citados os confinantes, do mesmo modelo, para a usucapião de imóvel urbano, a não ser que se trate de condomínio, cuja citação será dispensada, conforme indica o parágrafo 3º do artigo 246, do novo Código de Processo Civil.
No mesmo sentido, confirma um julgado de agravo de instrumento do Tribunal Regional Federal Segunda Região, abaixo transcrito da desnecessidade de citação de vizinhos em condomínios:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. USUCAPIÃO DE APARTAMENTO. UNIDADE AUTÔNOMA DE CONDOMÍNIO EDILÍCIO. DESNECESSIDADE DE CITAÇÃO DOS CONFINANTES E DE TERCEIROS INTERESSADOS. DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE PLANTA BAIXA. SUFICIÊNCIA DE CERTIDÃO DO RGI. ÁREA USUCAPIENDA INDIVIDUALIZADA E DELIMITADA, CONFORME CERTIDÃO DE ÔNUS REAIS. PROVIMENTO. 1.
Cinge-se a questão em saber se a agravante - autora de ação de usucapião de apartamento - precisa, nos termos do art. 942 do CPC, realizar a juntada da planta baixa do imóvel, bem como requerer a citação pessoal dos confinantes e a citação editalícia dos réus em lugar incerto e de eventuais terceiros interessados. 2. Deve-se fazer uma interpretação sistemática do art. 942 do CPC, que faz parte do Capítulo VII do Código, cujo nome é "DA AÇÃO DE USUCAPIÃO DE TERRAS PARTICULARES". Assim, todas as disposições ali contidas são necessárias às ações de usucapião de terras particulares, não se aplicando, portanto, a unidades autônomas de condomínios edilícios, como, por exemplo, a apartamentos. 3. O procedimento de usucapião de terras particulares engloba, ainda, a demarcação de terras, a fim de que sejam evitadas demandas posteriores dos proprietários confinantes, a fim de delimitar a área usucapienda. Com isso, por questões de economia processual, faz-se necessária a citação de todos os confinantes das terras, bem como a juntada da planta baixa do imóvel. 4. Não se faz necessária à citação dos confinantes, de terceiros interessados e, tampouco, a apresentação de planta baixa do imóvel, tendo em vista que o objeto da demanda está previamente definido na escritura do imóvel, averbada no RGI, sendo esta suficiente para definir a área usucapienda e o proprietário do imóvel. 5. O Projeto do Novo Código de Processo Civil, já aprovado pelo Senado Federal, seguindo o mesmo entendimento, afastou expressamente a necessidade de citação dos confinantes em usucapião de unidades autônomas de prédios em condomínio. 6. É desnecessária... (TRF-2 – AG AGRAVO DE INSTRUMENTO AG 201302010036303 (TRF-2) Data de publicação: 01/08/2013 (Jusbrasil).
Outra questão se suma importância, que deve ser considerada, são os prazos a que alude o novo Código de Processo Civil, no trato das ações de usucapiões, o que também declina para o assunto ora tratado neste trabalho, sobre a nova modalidade de usucapião de imóvel por abandono familiar, ou usucapião especial por abandono de lar, como cita o eminente Professor Luiz Antonio Scavone Junior. Seguindo assim, na linha de raciocínio de FIUZA (2.015), o qual aduza questão do prazo, vez que omisso o novo CPC, deverá ser fixado pelo juiz, nos limites do razoável. De acordo com o parágrafo 1º do artigo 218, quando a lei for omissa, o juiz determinará os prazos em consideração à complexidade do ato. Quando a lei ou o juiz não determinarem prazo, as intimações somente obrigarão a comparecimento, depois de decorridas quarenta e oito horas.
Assim, preleciona o Professor Ricardo Fiuza, que abaixo é transcrito,
Recorde-se que, segundo o artigo 219, na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis. E segundo o artigo 230, o prazo para a parte, o procurador, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública e o Ministério Público será contado da citação, da intimação ou da notificação, considerando-se dia do começo do prazo a data de juntada aos autos do aviso de recebimento, quando a citação ou a intimação for pelo correio; a data de juntada aos autos do mandado cumprido, quando a citação ou a intimação for por oficial de justiça; a data de ocorrência da citação ou da intimação, quando ela se der por ato do escrivão ou do chefe de secretaria; o dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou da intimação ou ao término do prazo para que a consulta se dê, quando a citação ou a intimação for eletrônica; a data de juntada do comunicado por carta precatória, rogatória ou de ordem ou, não havendo este, a data de juntada da carta aos autos de origem devidamente cumprida, quando a citação ou a intimação se realizar em cumprimento de carta; a data de publicação, quando a intimação se der pelo Diário da Justiça impresso ou eletrônico; o dia da carga, quando a intimação se der por meio da retirada dos autos, em carga, do cartório ou da secretaria.
Por fim, deve-se considerar que quando há uma ou mais intimações, será contado o prazo a cada um separadamente. Muito embora o Código não trata da
intervenção do Representante do Ministério Público nas ações de usucapião, mas nada obsta que seja intimado, para atuar, pois é sem dúvida uma questão envolvendo o social, artigo 178, inciso I, do Código de Processo Civil.
Em se tratando de matéria processual, relativa às ações de usucapião, não poderia deixar de consignar neste tópico, um dos mais respeitados e profícuo expositor do direito material, o eminente e nobre Prof. Dr. Fabrizzio Matteucci Vicente, que de forma sucinta e inteligente expõe com clareza a relativo assunto, tanto na seara judicial, como na extrajudicial, ordenando os tópicos principais da referida ação de usucapião de imóvel, abaixo transcrito:
Direito Material: Conceito: Na usucapião, é o tempo que determina a aquisição da propriedade. Por isso é também chamada de prescrição aquisitiva, que não se confunde com a prescrição extintiva dos arts. 189 a 211 do CC. É modo originário de aquisição da propriedade. Não há usucapião entre cônjuges, nem entre ascendentes e descendentes, nem corre em face dos absolutamente incapazes. Pode se dar sobre móveis e imóveis.
Transforma um fato (posse) em direito (propriedade). Tem por objetivo cumprir a função social da propriedade, embora este não seja requisito para a usucapião. Para a ocorrência da usucapião, não importa se o bem foi penhorado, hipotecado ou clausulado. Quem usucapir nessas condições realiza a usucapião livre de quaisquer ônus.
Continua no mesmo sentido o Eminente Prof. Fabbrizzio, expondo os principais aspectos da ação de usucapião: Foro competente: art. 47 do CPC, sendo a vara de registros públicos competente se houver; Se for confrontante com imóvel da UF, autarquias ou empresas públicas, a competência é da Justiça Federal; Legitimidade ativa: possuidor que preencha os requisitos legais, com consentimento do cônjuge (CPC, art. 73) ou a associação de moradores, no usucapião coletivo; Há
quem diga que diante do autor casado, o litisconsórcio ativo é necessário, mas há posicionamento distinguindo a situação do cônjuge da parte. Legitimidade passiva: proprietário e seu cônjuge, confinantes, art. 246, §3º, do CPC, representantes da Fazenda Pública da União, Estados, Distrito Federal, Municípios e Territórios serão apenas intimados e não compõem o pólo passivo da ação de usucapião. Litisconsórcio
Segundo ainda nas palavras do Mestre em Direito Processual Civil, Dr. Fabbrizzio, diz que não se deve confundir litisconsórcio necessário com litisconsórcio unitário: Necessário é o litisconsórcio exigido por lei ou pela relação jurídica material (art. 114); Unitário é o litisconsórcio em que o juízo tem que decidir de maneira uniforme para todos os litisconsortes (art. 116) Como o litisconsórcio na ação de usucapião é necessário e simples, são duas as hipóteses que estão envolvidas, na ausência de algum litisconsorte: nulidade da decisão, em relação a todos os que deveriam compor a relação processual; ineficácia em relação a todos os que não foram citados.
O parágrafo único do art. 115 do CPC estabelece, segundo Prof. Fabbrizzio a extinção do processo se não for pleiteada a inclusão dos litisconsortes faltantes. Como se devem combinar as duas hipóteses tratadas no art. 115? Tudo dependerá da espécie de litisconsórcio necessário: se unitário, ter-se-á nulidade da sentença judicial, implicando a impossibilidade de produzir efeitos em relação a todos àqueles que compuseram a relação processual.
Se o litisconsórcio é necessário e simples, como é o caso da ação de usucapião a hipótese será de ineficácia da sentença apenas em relação àqueles que não compuseram a relação processual. Assim, aproveita-se o processo havido entre aqueles que foram regularmente processados. Querela Nullitatis Insanabilis e a ausência de citação de algum dos litisconsortes. Dois posicionamentos: i.A ação de
usucapião impõe litisconsórcio passivo necessário e seu não cumprimento gera sentença ineficaz ii. A ação de usucapião não envolve litisconsórcio passivo necessário unitário, mas apenas se algum deles manifestar interesse na causa. Somente nessa hipótese é que há litisconsórcio passivo necessário que, não cumprido, gera sentença inutiliter data. Fora dessa situação, a sentença é eficaz. iii. Terceira posição vincula a ineficação ao litisconsórcio necessário e unitário. Valor da causa: há três posicionamentos: i. Valor venal ii. Valor estimado pelo autor iii. Valor real (de mercado) do bem. Petição inicial i. Descrição minuciosa do bem (art. 319) ii.Planta do imóvel; iii. Certidão negativa de ação possessória (arts. 320 e 557 do CPC) iv. Se usucapião constitucional coletivo ou urbano, o pedido de intervenção do MP (Lei nº 10.257/01) v – Pedido de assistência judiciária gratuita no usucapião constitucional (Lei nº 10.257/01).
O novo Código de Processo Civil trata da Usucapião de imóvel, pela via extrajudicial, que será processado diretamente no Cartório de Registro de Imóveis, conforme dispõe o art. 1071 do Código de Processo Civil: Art. 1071. O Capítulo III do Título V da Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei de Registros Públicos), passa a vigorar acrescida do seguinte art. 216-A: (Vigência) "Art. 216-A. Sem prejuízo da via jurisdicional, é admitido o pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, que será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado por advogado, instruído com:
I - ata notarial lavrada pelo tabelião, atestando o tempo de posse do requerente e seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias; II - planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalização profissional, e pelos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes; III - certidões negativas dos distribuidores da comarca da situação do imóvel e do domicílio do requerente; IV - justo título ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem, a continuidade, a natureza e o tempo da posse, tais como o pagamento dos impostos e das taxas que incidirem sobre o imóvel. § 1º O pedido será autuado pelo registrador, prorrogando-se o prazo da prenotação até o acolhimento ou a rejeição do pedido. § 2º Se a planta não contiver a assinatura de qualquer um dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, esse será notificado pelo registrador competente, pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimento, para manifestar seu consentimento expresso em 15 (quinze) dias, interpretado o seu silêncio como discordância. § 3º O oficial de registro de imóveis dará ciência à União, ao Estado, ao Distrito Federal e ao Município, pessoalmente, por intermédio do oficial de registro de títulos e documentos, ou pelo correio com aviso de recebimento, para que se manifestem, em 15 (quinze) dias, sobre o pedido. § 4º O oficial de registro de imóveis promoverá a publicação de edital em jornal de grande circulação, onde houver, para a ciência de terceiros eventualmente interessados, que poderão se manifestar em 15 (quinze) dias. § 5º Para a elucidação de qualquer ponto de dúvida, poderão ser solicitadas ou realizadas diligências pelo oficial de registro de imóveis. § 6º Transcorrido o prazo de que trata o § 4º deste artigo, sem pendência de diligências na forma do § 5º deste artigo e achando-se em ordem a documentação, com inclusão da concordância expressa dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, o oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições apresentadas, sendo permitida a abertura de matrícula, se for o caso. § 7º Em qualquer caso, é lícito ao interessado suscitar o procedimento de dúvida, nos termos desta Lei. § 8º Ao final das diligências, se a documentação não estiver em ordem, o oficial de registro de imóveis rejeitará o pedido. § 9º A rejeição do pedido extrajudicial não impede o ajuizamento de ação de usucapião. § 10. Em caso de impugnação do pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, apresentada por qualquer um dos titulares de direito reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, por algum dos entes públicos ou por algum terceiro interessado, o oficial de registro de imóveis remeterá os autos ao juízo competente da comarca da situação do imóvel, cabendo ao requerente emendar a petição inicial para adequá-la ao procedimento comum."
Na realidade os notários tabeliães estão assumindo uma função, que antes era somente do Poder Judiciário, com a inserção do artigo 261-A, talvez pelo fato de que a usucapião não mais dispõe de um procedimento especial próprio no atual Código de Processo Civil, e levando em consideração o fato de que os notoriais e tabeliães estão diversas funções. É provável que esse procedimento seja mais rápido e prático de que o judicial. NERY E ROSA, p.2429, (2.016).
LAJE
Após o advento da Lei nº 13.465 de 11 de julho de 2.017, o Juiz Dr. Rafael José de Meneses, da 26ª Vara Cível da Comarca de Recife, Estado de Pernambuco em decisão inédita prolata a primeira sentença de usucapião de imóvel urbano, ou seja, é reconhecido o direito de laje, em que houve duas ações e por força de conexão ocorreu o julgamento de ambas, após a criação da Medida Provisória 759/2.016, e transformada na Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2.107. O julgamento da ação ocorreu na data de 14 de julho de 2.017, o que pode se ver a seguir transcrito síntese da sentença:
Dr. Rafael, Juiz de Direito, da 26ª Vara Cível de Recife, assim, relata: Trata- se de julgamento simultâneo das Ações de Usucapião nº 0027691- 84.2013.8.17.0001, e nº 0071376-44.2013.8.17.0001, reunidas por força de conexão.
Autora da segunda ação, devidamente registrada em cartório, há que ser reconhecido o seu direito de laje, devendo o bem possuir registro próprio e dele podendo a autora usar, gozar e dispor.
Ante o exposto, atento ao que mais dos autos consta e aos princípios de Direito aplicáveis à espécie, além de estar em conformidade com o art. 1.242 do Código Civil, julgo procedente o pedido formulado na Ação de Usucapião nº 0027691- 84.2013.8.17.0001, para declarar a ocorrência da prescrição aquisitiva e, em decorrência, constituir o domínio da parte autora sobre o imóvel indicado na inicial, devendo esta sentença, juntamente com a sua certidão de trânsito em julgado, servir de título para a averbação ou registro (art. 172 da Lei de Registros Públicos) oportunamente, no Cartório de Registro de Imóveis competente, pagos os emolumentos e respeitadas às formalidades legais.
Por outro lado, julgo improcedente o pedido de usucapião de formulado na Ação de Usucapião nº 0071376- 44.2013.8.17.0001, ao tempo em que reconheço o Direito de Laje da casa 743-A a autora, nos termos do art. 1.510-A do Código Civil, devendo o imóvel referido ser registrado com matrícula própria, pagos os impostos e emolumentos e respeitadas às formalidades legais. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Custas satisfeitas. Sem honorários. Após o trânsito em julgado desta decisão, arquivem-se os autos. Recife, 14 de julho de 2017. Rafael de Menezes Juiz de Direito10.
Segundo o dicionário on line de Português, podemos entender o significado de Laje como sendo um substantivo feminino, placa de mármore, de pedra, de vidro, de cimento etc., que serve para revestir o solo, as paredes dos edifícios, para cobrir os túmulos etc.; lousa. Rocha extensa, de superfície mais ou menos plana. [Por Extensão] Qualquer pedra lisa, chata e larga, de grandes dimensões. Obra contínua de cimento armado que, de ordinário, forma o piso de uma construção de dois ou mais pavimentos.
A decisão do Dr. Rafael, em conceder o direito de laje, através da ação de usucapião, sendo que a requerente poderá dispor, gozar e usar, de sua propriedade, o que será com certeza um tema a ser debatido entre os operadores do direito, pois, trata-se de uma sentença, talvez pioneira após a criação da após a criação da Medida Provisória 759/2.016, e transformada na Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2.107, em seu artigo 55, cuja Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2.002, passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 1.225
XII - a concessão de direito real de uso; e XIII - a laje.”
Art. 176 da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei de Registros Públicos - LRP).
“Art. 176. (…)
§ 9º A instituição do direito real de laje ocorrerá por meio da abertura de uma matrícula própria no registro de imóveis e por meio da averbação desse fato na matrícula da construção-base e nas matrículas de lajes anteriores, com remissão recíproca.” (NR).
Por sua vez TARTUCE, (2.017), aduz que, quanto à referência a matrícula, contida no texto do § 9º, de acordo com o enunciado do § 3º do art. 1.510-A, do Código Civil, deverá ser aberta uma matrícula própria para o direito real de laje. A matrícula, em linhas gerais, consiste no primeiro número de registro do imóvel, a sua “numeração de registro original”. Cada nova alienação receberá, por sua vez, novo número de registro, mantendo-se a matrícula original. dependendo da circunstância, poderá, até mesmo, operar-se a aquisição do direito real de laje por usucapião, observados os requisitos legais da prescrição aquisitiva. E mesmo que a cessão seja gratuita, a título de comodato, se o cessionário passa a se comportar como titular exclusivo da laje, alterando o seu ‘animus’ e a própria natureza da posse precária até então exercida, poderá, em nosso sentir, consolidar o seu direto sobre a construção sobrelevada (direito real de laje), mediante usucapião, contando-se o prazo de prescrição a partir do momento em que deixa de se comportar como simples comodatário, por aplicação da regra da 'interversio possessionis’[5]."
Vejamos o que diz o Mestre e Doutor em Direito Civil, Professor Luiz Antonio Scavone Junior, em relação aos requisitos deste tipo de usucapião por abandono do lar: Posse mansa e pacífica: durante o prazo de posse (de dois anos) determinado como período aquisitivo, a posse não pode ser contestada pelo marido ou companheiro, ainda que tenha abandonado do lar, lapso temporal: a posse deve ser exercida sobre a totalidade do imóvel, durante o prazo de dois anos, Res Habilis: o imóvel a ser usucapido, assim como na usucapião constitucional urbana, deve ser urbano, utilizado para a moradia do cônjuge abandonado ou dele e de sua família e não pode ultrapassar 250m² de área total, nos exatos termos que tratado na hipóteses de usucapião urbano e animus domini especial, ou seja, o possuidor deve agir com ânimo de dono em relação ao imóvel que pretende usucapir, nele residindo e, ademais, não ser proprietário de outro imóvel, urbano e rural.
Scavone, ainda conclui que resta absoluta atecnia da redação em vigor, na medida em que menciona a propriedade dividida em entre ex-cônjuges ou companheiros de duas ou uma: ou impropriamente se refere à ex- cônjuge ou companheiro quando, na verdade, deveria se referir ao cônjuge que abandonou o lar ou, caso entenda o contrário, a ação de usucapião de que trata será aplicada apenas na hipótese de divórcio sem partilha, com a permanência do ex-cônjuge abandonado no lar conjugal, sem oposição daquele que se afastou. Na mesma linha segue o renomado autor, que considerada a possibilidade do pedido entre cônjuges, por ocasião do divórcio, o imóvel usucapido, deverá ser excluído da partilha, independentemente do regime patrimonial adotado. Aduz ainda que são duas interpretações possíveis e a jurisprudência deverá resolver o imbróglio. Então temos os três importantes requisitos: A posse, o prazo de dois anos e a vontade de ser dono.
Procedimentos no novo Código de Processo Civil/2015, da usucapião familiar e também do reconhecimento extrajudicial, previsto no artigo 216-A da Lei de Registros Públicos, são praticamente os mesmos, ou seja, o comum. Os documentos e procedimentos exigidos por esta modalidade de usucapião são os mesmos que o instituto de outros usucapião, como por exemplo, prazo, situação do imóvel, matricula, com registro no Cartório de imóveis, provando a propriedade.
Importante destacar que é de suma importância um dos requisitos básicos, de que o imóvel esteja individualizado, ou seja, somente em nome de um proprietário, e que não possua outros imóveis, e regularidade junto ao Cadastro de Imóvel do Município. Art. 216-A. Sem prejuízo da via jurisdicional, é admitido o pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, que será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado por advogado, instruído com [.] (Incluído pela Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência).
No caso de não concordância, poderá fazer uso da impugnação, junto ao Oficial de Registro de Imóveis, conforme dispõe o § 10, do artigo 216-A, da Lei de Registros Públicos: Em caso de impugnação do pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, apresentada por qualquer um dos titulares de direito reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, por algum dos entes públicos ou por algum terceiro interessado, o oficial de registro de imóveis remeterá os autos ao juízo competente da comarca da situação do imóvel, cabendo ao requerente emendar a petição inicial para adequá-la ao procedimento comum. (Incluído pela Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência).
No caso do abandono de imóvel urbano, este deve ser total e não parcial, pelo cônjuge ou companheiro e preenchidos os requisitos pode-se ingressar com a devida ação para usucapião, com fundamento no artigo 1.240-A, do Código Civil, assim, diz o artigo: Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011) e segue o § 1º do mesmo artigo: O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
Fazendo uma interpretação do referido artigo, verifica-se que o legislador não utilizou imóvel rural, mas tão somente imóvel urbano de até 250m², desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Nesta seara, então com um simples olhos de ver, percebe-se que no caso de situação de moradia rural, a situação continua stato quo, em relação a este tipo de procedimento de usucapião familiar, na relação entre cônjuge e companheiro que faz moradia no rural.
Por sua vez, mesmo diante da usucapião de imóvel urbano, como já exposto há diversos posicionamentos da doutrina, além de que se trata de uma nova modalidade de usucapião de imóvel, pelos ex-cônjuge ou ex-companheiro, que abandonou o lar, cujo prazo se inicia a partir da separação de fato, ou seja, deve haver, necessidade de deixar o imóvel, cujo mesmo prescreve em dois anos. Após firmar o abandono da família e do imóvel.
Mário Delgado, presidente da Comissão de Assuntos Legislativos do IBDFAM, 2017, assim, pronúncia, em relação à usucapião por abandono de lar:
A usucapião familiar é uma espécie de aquisição da propriedade que foi criada no Brasil pela Lei n° 12.424/2011, ao incluir o artigo 1.240-A no Código Civil, prevendo que aquele que exercer por dois anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano próprio de até duzentos e cinquenta metros quadrados, cuja propriedade dividia com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, terá adquirido o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. DELGADO (2.017, IBDFAM)
Conforme já exposto foi introduzida pela Lei 12.424/11, que regulamenta o programa Minha Casa Minha Vida, ao artigo 1.240-A, do Código Civil, que trata da usucapião familiar, cujo cônjuge ou companheiro abandonou voluntariamente o lar conjugal, e que referido imóvel seja adquirido na constância do casamento, poderá requerer sim através de uma ação autônoma em Juízo, e que não possua outro imóvel, e que não tenha sido beneficiada antes pela mesma lei de usucapião familiar. Ressalte-se também que antes da criação desta Lei não se aplica aos casais separados.
Entretanto, na opinião de SILVA (2012), Em exercício de abstração, supondo que não existisse qualquer dos problemas já apontados no que diz com a instauração da usucapião familiar, debruça-se análise à pretensão do legislador. A Lei 12.424/11 surgiu com a finalidade de instrução de justiça social, pois trouxe como desiderato o regramento do Programa Minha Casa Minha Vida, direcionado ao direito social de moradia em sua vertente prestacional (art.6º, CF). Com destinação às famílias de baixa renda, o programa social possibilita a realização do sonho da casa própria através de financiamentos em longo prazo e taxas módicas, lançando gravame sobre o bem adquirido. Nessas circunstâncias, caso o cônjuge abandone o lar em meio ao financiamento, se efetivada a aquisição da propriedade pelo cônjuge remanescente através da usucapião familiar, o gravame não poderá ser mantido. Parece, pois, que os responsáveis pela alteração legislativa não mediram as conseqüências nefastas que podem inviabilizar economicamente o dito programa social, isso, pois:
No mesmo sentido (SILVA, 2012), expõe que: “Sem prejuízo do exposto, nenhum modo de aquisição originário mantém gravames no bem, cediço que esses decorrem de desdobramentos dominiais, somente mantidos nos modos de aquisição Guilherme Augusto Pinto da SilvaIURISPRUDENTIA: Revista da Faculdade de Direito da Ajes - Juína/MT Ano 2 nº 3 Jan/Jun 2013 p. 117 – 134131 derivada. Em sendo a usucapião um modo de aquisição originário, mesmo que já houvesse um aforamento, esse seria desconstituído pela perspectiva da sentença, quiçá, poder-se-ia imaginar que o proponente adquira o próprio gravame e não a propriedade. Portanto, a usucapião guarda especialidade justamente por ser modo de aquisição originário, e justamente tal especialidade, sem prejuízo dos demais argumentos, jamais se prestará a constituição de direitos reais sobre coisas alheias, sendo ao contrário, elemento de extinção de qualquer gravame existente no bem usucapido39” sendo a modalidade de aquisição originária – usucapião – não há sequer a possibilidade de manter eventual gravame sobre o bem, o que por certo não está previsto como consequência da aplicação da bem fadada alteração legislativa. Ademais, do ponto de vista da efetividade do direito à moradia, é de todo questionável seus desdobramentos. Caso aplicado, um cônjuge terá o direito à moradia efetivada pela concretização do sonho da casa própria. O outro estará à mercê de sua própria sorte pelo fato de ter “abandonado” o domicílio conjugal, sem qualquer direito ou contrapartida que lhe assista. Ainda, o direcionamento exclusivo ao imóvel urbano de até 250 metros quadrados se revela um limitador injustificado. É certo que ainda existe parcela da população brasileira que se estabelece em imóveis rurais, inclusive em agricultura de subsistência. Assim como famílias mais numerosas, que residem em imóveis cuja área excede 250 metros quadrados. Essa leitura se dá sem antever, ainda, eventual e pertinente discussão no que diz com a violação do princípio da igualdade (art.5º, I, e art.226, § 5º, CF), já que o imóvel comum será destinado a um dos cônjuges em detrimento do outro.
Gonçalves (2013), não concordando com Silva (2012) e considerando diversas críticas sobre esse novo Instituto, lembrou que a Usucapião Familiar ressuscita a discussão sobre a causa do abandono do lar que, além de ser voluntário, há que ser também culposo, numa época em que se exclui a discussão sobre a culpa para a dissolução do casamento e da união estável, ressaltando que se a saída do lar por um dos cônjuges for por determinação judicial, por exemplo, com base na Lei Maria da Penha (nº 11.340/2006) não se caracteriza o abandono voluntário exigido, para justificar o pedido da Usucapião.
Na análise deste julgado compreende-se que, a posse tem que ser mansa e pacifica, imóvel urbano até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados), o possuidor deverá ter a intenção de ter a coisa como sua, utilizando para fins de moradia. Neste caso, não há controvérsias, pois, a legislação deixa evidente o limite e as condições necessárias para adquirir a propriedade, CRUZ (2.015).
Conforme, Simão (2011, p.02), assim expõe:
Também, se o marido ou a mulher, companheiro ou companheira, cujo regime seja o da comunhão parcial de bens compra um imóvel após o casamento ou início da união, este bem será comum (comunhão do aquesto) e poderá ser usucapido por um deles. Ainda, se casados pelo regime da comunhão universal de bens, os bens anteriores e posteriores ao casamento, adquiridos a qualquer título, são considerados comuns e, portanto, podem ser usucapidos nesta nova modalidade. Em suma: havendo comunhão ou simples condomínio entre cônjuges e companheiros a usucapião familiar pode ocorrer.
Conforme mencionado acima, muitos doutrinadores discordam desta modalidade de usucapião, o que segundo entendem que vai gerar uma insegurança jurídica, na questão do patrimônio e ao direito de propriedade e, sem dúvida alguma merece uma atenção neste sentido neste tipo de ação, para não causar um reflexo negativo na família, que é à base de toda a sociedade. Para alguns esta nova modalidade veio para causar um conflito entre a sociedade familiar, ao passo que para alguns doutrinadores veio para contribuir com a dignidade da pessoa, principalmente a mulher de família de baixa renda.
Na realidade o que o legislador efetivamente quis ao introduzir ao Código Civil, em seu artigo 1240-A, através da Lei 12.424/2011, que regulamentou o programa minha casa minha vida, foi tutelar ao direito de propriedade e a proteção à família, dentre os que lá habitam, conforme abaixo transcrito:
Ementa: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA POR ABANDONO DE LAR. RELAÇÃO FAMILIAR PRÉ-EXISTENTE. TUTELA DO DIREITO DE PROPRIEDADE. PROTEÇÃO DO LAR. JUÍZO DE FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA. 1. A usucapião especial urbana por abandono de lar, como todas as espécies de usucapião, visa à declaração de titularidade de um direito real, qual seja, o direito de propriedade sobre determinado imóvel. Todavia, esse direito real decorre de uma relação familiar pré-existente, de modo que a nova modalidade de usucapião visa não apenas à tutela do direito de propriedade, mas, principalmente, a proteção do lar familiar e daqueles que lá residem. 2. O art. 1.240-A, do CC, destina-se à proteção do direito real de habitação do cônjuge ou companheiro supérstite, já presente em nosso ordenamento jurídico, bem como à proteção do lar e da unidade familiar erguida pelo ex- casal durante o período da vida em comum. Daí porque o referido dispositivo elenca requisitos que se inserem no âmbito do direito familiar, o que impõe a análise, por parte do magistrado, das seguintes questões: (i) a existência de uma relação familiar (casamento ou união estável); (ii) o regime de bens que vigorava durante a existência da relação familiar; (iii) a ocorrência de separação de fato; (iv) o abandono do lar por parte de ex- cônjuge ou ex-companheiro; (iv) a co-propriedade do imóvel por ambos os ex-cônjuges ou ex-companheiros. 3. Diante de todo o exposto, entendo que o juízo competente para conhecer da ação de usucapião especial urbana por abandono de lar é o que responde pelos feitos da família, dispensando- se, em princípio, a utilização do rito especial. 4. E, tendo em vista que a Lei nº 3.716 /79 (Lei de Organização Judiciária do Estado do Piauí), em seu art. 43, inc. II, determina que a 3ª Vara Cível da Comarca de Parnaíba – PI possui competência exclusiva para processar e julgar os feitos da família resta claro que a ela deverá ser redistribuída a presente Ação de Usucapião Especial Urbana
Segundo Alexandre Moni, a expressão “abandonar o lar”, requisito da usucapião familiar, é alvo das maiores discussões a respeito do tema, pois se traz novamente o indicativo de culpa do fim do relacionamento. Visto que a pessoa que abandonar o lar é vista como culpada no fim do relacionamento e terá que arcar com a perda de sua parcela no imóvel para o outro companheiro ou cônjuge. Neste ponto de vista, Dias (2011, p. 1) discorre: de forma para lá de desarrazoada a lei ressuscita a identificação da causa do fim do relacionamento, que em boa hora foi sepultada pela Emenda Constitucional 66/2010 que, ao acabar com a separação fez desaparecer prazos e atribuição de culpas. A medida foi das mais salutares, pois evita que mágoas e ressentimentos – que sempre sobram quando o amor acaba – sejam trazidas para o Judiciário. Afinal, a ninguém interessa os motivos que ensejaram a ruptura do vínculo que nasceu para ser eterno e feneceu. A partir deste momento, temos uma grande mudança no Direito de Família, pois a emenda constitucional nº 66/2010 acaba com o instituto da separação judicial, que antes era medida antecipatória do divórcio.
Por sua vez, a Eminente Professora Maria Berenice Dias, coloca a questão como um desconforto jurídico e familiar, e preleciona o seguinte entendimento: Por cautela devem cônjuges e companheiros firmar escritura reconhecendo não ter havido abandono do lar? Quem sabe antes de afastar-se, o retirante deve pedir judicialmente a separação de corpos. E, ainda que tal aconteça, não poderá aquele que permaneceu no imóvel questionar que o pedido mascarou abandono?
Ainda MONI (2.014), citando (DIAS, 2017), o qual esta assim destaca: será necessário proceder a partilha de bens antes do decurso do prazo de dois anos. Mas talvez se esteja simplesmente retomando o impasse originário: vender o bem ainda que a metade do valor apurado não permita a aquisição de um imóvel. Ainda entende que outras dúvidas surgirão. Mas a resposta é uma só. A lei criou muito mais problemas do que uma solução para garantir o direito constitucional à moradia. Nas palavras de Fernandes (2010, p. 2): um dos principais avanços que a nova redação traz é a extinção da separação judicial. Esta apenas dissolvia a sociedade conjugal pondo fim a determinados deveres decorrentes do casamento como o de coabitação e o de fidelidade recíproca, facultando também a partilha patrimonial. Contudo, pessoas separadas não podiam casar novamente, em razão de o vínculo matrimonial não ter sido desfeito. Somente o divórcio e morte desfazem esse vínculo, permitindo-se novo casamento.
Continuando MONI (2.014), na mesma linha diz que não se tem que procurar as causas pelo fim da união, não se tem mais a imputação da culpa ao cônjuge, assim, como coloca nestes mesmos termos, Sindeaux, Fagundes e Farias (2011, p.04): a alteração constitucional extinguiu a necessidade de causa objetiva (lapso temporal) e subjetiva (culpa) de um dos cônjuges para a decretação do divórcio. A averiguação da culpabilidade como requisito para a decretação do divórcio era um resquício proveniente do instituto da separação, ora entendida como extinta, e que já fora minimizada pelo Código Civil de 2002, assim como pela doutrina e jurisprudência. Agora, tendo em vista que a Constituição Federal não mais impõe requisitos à sua promulgação, a não ser a intenção de rompimento da convivência por um dos parceiros, inexiste indagação sobre quem é inocente ou culpado.
Concluindo MONI (2.014), acaba por dizer e interpretando a discussão sobre a volta de culpas, e ainda prossegue que a usucapião familiar também afronta o princípio da liberdade e desrespeita o direito à intimidade. Com isso, a lei viola estes e outros princípios constitucionais quando, tendo por pressuposto responsabilizar o co-titular do domínio pelo término da união, concede a propriedade exclusiva ao possuidor.
Para isso deve haver um justo motivo para abandono do lar, como por exemplo, determinação judicial, fora disso não havendo motivos convincentes, caracteriza o abandono do lar. Na mesma linha Moni, ainda diz que não se pode considerar abandono de lar aquela situação que o marido costumeiramente vinha agredindo sua esposa, e sem outra alternativa ela se afasta do lar. Neste caso para fins de usucapião familiar, não se considera o abandono do lar. Nas palavras de Tartuce (2014, p.944): como incidência concreta deste enunciado doutrinário, não se pode admitir a aplicação da nova usucapião nos casos de atos de violência praticados por um cônjuge ou companheiro para retirar o outro do lar conjugal. Em suma, a expulsão do cônjuge ou companheiro não pode ser comparada ao abandono.
Para a lei, com o abandono de lar também se verificam outros deveres, que tinha este que abandonou o lar, com sua família. São exemplos, o sustento da casa e a assistência material, deixando o outro companheiro ou cônjuge em situação fragilizada. Neste raciocínio, transcreve-se o enunciado nº 499 da V Jornada de Direito Civil: a aquisição da propriedade na modalidade de usucapião prevista no art.
1.240 - A do Código Civil só pode ocorrer em virtude de implemento de seus pressupostos anteriormente ao divórcio. O requisito “abandono do lar” deve ser interpretado de maneira cautelosa, mediante a verificação de que o afastamento do lar conjugal representa descumprimento simultâneo de outros deveres conjugais, tais como assistência material e sustento do lar, onerando desigualmente aquele que se manteve na residência familiar e que se responsabiliza unilateralmente pelas despesas oriundas da manutenção da família e do próprio imóvel, o que justifica a perda da propriedade e a alteração do regime de bens quanto ao imóvel objeto de usucapião.
Parte da doutrina diz que o abandono do lar do artigo 1.240-A do Código Civil não coincide com o abandono do lar do direito das famílias. Amorim (2011), explica que a Lei n.º 12.424/11 não tinha como fim, simplesmente, incluir o artigo 1.240-A no Código Civil, mas regrar o Programa Minha Casa, Minha Vida, o qual é direcionado ao direito social de moradia. Ainda, segundo Amorim (2011, p. 2): temos que o abandono de lar deve ser analisado sobre a vertente da função social da posse e não quanto à moralidade da culpa pela dissolução do vínculo conjugal. Ou seja, não é de se analisar se o abandono de fato caracterizou culpa, ou se a evadir-se foi legítimo ou até mesmo urgente. Buscará apenas qual dos dois permaneceu dando destinação residencial ao imóvel e pronto, independente da legitimidade da posse e do abandono.
Mas a maior parte da doutrina ainda critica essa questão do abandono do lar. Neste sentido, Gonçalves (2012, p. 274) faz algumas críticas em relação ao termo abandono de lar, onde diz que “ela ressuscita a discussão sobre a causa do término do relacionamento afetivo, uma vez que o abandono do lar deve ser voluntário, isto é, culposo”.
Para que não fosse levado em consideração a questão da culpa pelo abandono o mais o deveria ser compreendido o abandono de lar, previsto na lei, como sendo o simples fato de o ex companheiro ou ex cônjuge não querer mais o bem, assim compreendendo a expressão “abandono do lar” como “abandono do bem”, e deixando de lado toda a confusão que traz novamente o termo abandono de lar e assim também, a culpa pelo abandono¹³.
Na lição de Rosenvald, o abandono do lar por parte de um dos conviventes – certamente este é o requisito mais polêmico da usucapião pro-família. Afinal a EC n. 66/10 revogou todas as disposições contidas em normas infraconstitucionais alusivas à separação e às causas da separação, como por exemplo, o artigo 1573 do Código Civil que elencava dentre os motivos caracterizadores da impossibilidade de comunhão de vida, “o abandono voluntário do lar conjugal” (inciso IV). Com a nova redação conferida ao art. 226, par. 6º, da CF – “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”-, não apenas são superados os prazos estabelecidos para o divórcio, como é acolhido o princípio da ruptura em substituição ao princípio da culpa, preservando-se a vida privada do casal. (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p. 465)
Além de acirrar indevidamente os ânimos, já abalados com o fim do vínculo afetivo, pela primeira vez o final de um relacionamento terá repercussões patrimoniais diretas e servirá, tão somente, para dificultar e burocratizar os procedimentos de composição de conflitos familiares, que, nos últimos anos, vêm sendo cada vez mais simplificados (permitia-se a separação em cartório extrajudicial e, agora, após a EC 66, há o divórcio direto e livre de prazos, sem necessidade de imputação de culpa ou responsabilização pelo término da relação). (NETO, A.L.B. A nova usucapião e o abandono do lar. (JusNavigandi, Teresina, ano16, n.2948, jul.,).
A definição de família está fundamentada no artigo 226, da Constituição Federal de 1988, sendo a base da sociedade e tem especial proteção do Estado. Em recente publicação em sua página de nº 1.709, pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 09 de outubro de 2017, assim, A família, objeto do deslocamento do eixo central de seu regramento normativo para o plano constitucional, reclama a reformulação do tratamento jurídico dos vínculos parentais à luz do sobre princípio da dignidade humana (art. 1º, III, da CRFB) e da busca da felicidade. 4. A dignidade humana compreende o ser humano como um ser intelectual e moral, capaz de determinar-se e desenvolver-se em liberdade, de modo que a eleição individual dos próprios objetivos de vida tem preferência absoluta em relação a eventuais formulações legais definidoras de modelos preconcebidos, destinados a resultados eleitos a priori pelo legislador. Jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão (BVerfGE 45, 187). 5. A superação de óbices legais ao pleno desenvolvimento das famílias construídas pelas relações afetivas interpessoais dos próprios indivíduos é corolário do sobre princípio da dignidade humana. 6. O direito à busca da felicidade, implícito ao art. 1º, III, da Constituição, ao tempo que eleva o indivíduo à centralidade do ordenamento jurídico-político, reconhece as suas capacidades de autodeterminação, autossuficiência e liberdade de escolha dos próprios objetivos, proibindo que o governo se imiscua nos meios eleitos pelos cidadãos para a persecução das vontades particulares. Precedentes da Suprema Corte dos Estados Unidos da América e deste Egrégio Supremo Tribunal Federal: RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 26/08/2011; ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 14/10/2011. 7. O indivíduo jamais pode ser reduzido a mero instrumento de consecução das vontades dos governantes, por isso que o direito à busca da felicidade protege o ser humano em face de tentativas do Estado de enquadrar a sua realidade familiar em modelos pré-concebidos pela lei.
Nesta linha de família, é a entidade que há de mais sagrada na sociedade, pois, os laços familiares, são à base de todos os comportamentos subjetivos e direcionados a exteriorizar a plenitude de uma vida regada de dignidade e amplo relacionamento no sentido de se concretizar sob aspecto material, espiritual, religiosos, lazer, complacência, sabedoria, amizade, união, lazer, educação, enfim, poder-se-ia citar aqui uma vasta gama de direitos relacionados à família moderna, que no caso presente, falar de propriedade, imóvel, perda de imóvel, divórcio, abandono, usucapião, posse, e principalmente perda integral de imóvel, baseado no “Projeto Minha Casa, Minha vida”, como já exposto, e trazido pela legislação ao Código Civil, deixar de lado uma síntese, de conceito de família, seria a mesma coisa que riscar o Art. 226 da Constituição Federal, que diz: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.
Na visão de Maria Berenice Dias:
Não existe uma família. Existem várias. Não é mais aquele modelo que víamos nos cadernos escolares. O pai com o jornal, a mãe com a panela, o filho com a bola e a menina com a boneca. O homem com o jornal mostrava que tinha de ser mais culto que a mulher; a mãe com a panela lhe destinava o papel de doméstica; a menina com a boneca já estava sendo adestrada para a maternidade; e o menino com a bola indicava que tinha de ser forte e viril e brincar do lado de fora da casa. Fechando os olhos, nós todos enxergamos este modelo de família.
Conforme julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo: Ação de Usucapião – Recurso de apelo – Conhecimento – Ao reconhecer o preenchimento dos requisitos legais exigidos o Juízo apreciou os aspectos objetivos exigidos – Inexistência de omissão ou preclusão – Usucapião familiar – Preenchimento dos requisitos exigidos
- Artigo 1240-A do Código Civil e 183 da Constituição Federal – Autora que pretende o reconhecimento da prescrição aquisitiva em relação ao ex-cônjuge – Abandono do lar confirmado – Exercício qualificado da posse pela autora – Sentença de procedência mantida – Recurso não provido. (TJSP; Apelação 0007815- 27.2008.8.26.0274; Relator (a): Marcia Dalla Déa Barone; Órgão Julgador: 20ª Câmara Extraordinária de Direito Privado; Foro de Itápolis - 2ª Vara; Data do Julgamento: 19/12/2016; Data de Registro: 19/12/2016).
USUCAPIÃO FAMILIAR. Ação ajuizada em face do cônjuge, do qual a autora está separada de fato. Legitimidade passiva configurada (art. 1.240- A do CC). Existência, no entanto, de contrato de alienação fiduciária em garantia de imóvel celebrado com a Caixa Econômica Federal (CEF), em fase de cumprimento. CEF que deveria, necessariamente, integrar o polo passivo da ação, porquanto detentora da propriedade resolúvel. Inexistência, ademais, de posse "ad usucapionem", sendo a autora equiparada a simples depositária (art. 1.363 do CC). Indeferimento da inicial. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - APL: 10203841620148260506 SP 1020384-16.2014.8.26.0506, Relator: Alexandre Marcondes Data de Julgamento: 05/11/2015, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/11/2015).
“Assim, enquanto o ex-companheiro computaria o início do prazo prescricional logo após o abandono do lar por parte do outro convivente, ao ex-cônjuge seria necessário, primeiramente, ajuizar a ação de divórcio. A solução mais justa é exigir o decreto do divórcio para configurar a situação de ex-cônjuge e afastar a comunhão sobre o bem. Porém, o início do prazo prescricional poder ser computado a partir do abandono do lar pelo cônjuge” (JATAHY, 2013, p. 90).
Quando o legislador se refere à ex- companheiro, estende-se também a união homoafetiva, pois o STF reconheceu no dia 5 de maio de 2011, a união civil entre pessoas de mesmo sexo: Em relação ao prazo de dois anos da prescrição aquisitiva é o menor prazo previsto em lei (SANTOS, 2012). Além disso, o autor da ação deve provar que não é proprietário de nenhum outro imóvel urbano ou rural, caso seja, fica impedido de mover a ação, deverá provar ainda que a sua vontade é a de permanecer no imóvel. Para Jatahy (2013, p. 90), há dois pontos marcantes no caso abandono do lar, pois para ser caracterizado ex-companheiro, é necessário computar o prazo prescricional após o abandono do lar, e para ser caracterizado ex- cônjuge, da forma mais justa, é necessário exigir o decreto do divórcio9
Entretanto, prevalece o entendimento de que o abandono do lar não é um mero requisito objetivo, uma simples saída do imóvel, mas, "um ato voluntário de abandonar a posse do bem somado à ausência da tutela da família", como preconiza o Enunciado nº 595[11], da VII Jornada de Direito Civil / 2015. Neste sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
Por sua vez no caso de área acima de 250m², não faz jus à usucapião familiar, conforme jurisprudência do Rio Grade do Sul: [...] A usucapião especial por abandono familiar, instituída pela Lei nº 12.424/2011, não abrange bens com área total superior a 250m², sendo, ainda neste contexto, inviável desconsiderar o excedente. Precedentes deste Tribunal. O abandono do lar pelo ex-cônjuge ou ex- companheiro não é pressuposto meramente objetivo, exigindo demonstração da deserção voluntária e injustificada do ambiente familiar, associada ao
12 Dielly Karillena Lima de Oliveira, Deborah Marques Pereira, Ambito Jurídico.com.br descumprimento de deveres de assistência material e sustento do lar. [...] (Apelação Cível Nº 70066478223, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em 10/03/2016).
Outro aspecto interessante e já pacificado pela Jurisprudência, é no sentido de que a competência para ação de usucapião por abandono de lar é a vara de família, como se destaca a Jurisprudência abaixo do Rio Grande do Sul:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE USUCAPIÃO POR ABANDONO DO LAR CONJUGAL. COMPETÊNCIA. A ação de usucapião com base em alegação de abandono do lar conjugal envolve ex-cônjuges. Nela debate-se abandono conjugal e existência de bem comum. Em face dessas circunstâncias, entende-se que a competência para processar e julgar tal demanda é do juízo especializado de família. Essa conclusão vale especialmente para o caso concreto, já que a ação de usucapião é conexa (por identidade de objetos) à outra ação declaratória de qualidade sucessória e de exclusão de bens da herança que tramita perante o juízo de família. JULGARAM PROCEDENTE O CONFLITO. (Conflito de Competência Nº 70063771927, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Pedro de Oliveira Eckert, Julgado em 23/04/2015).(TJ-RS - CC: 70063771927 RS, Relator: José Pedro de Oliveira Eckert, Data de Julgamento: 23/04/2015, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/04/2015).
Outras Jurisprudências, versando sobre a usucapião por abandono do lar, ou especial por abandono do lar, como é chamado por outros doutrinadores, na visão de nossos Tribunais, que abaixo é transcrito:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA POR ABANDONO DE LAR. RELAÇÃO FAMILIAR PRÉ- EXISTENTE. TUTELA DO DIREITO DE PROPRIEDADE. PROTEÇÃO DO
LAR. JUÍZO DE FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA. 1. A usucapião especial urbana por abandono de lar, como todas as espécies de usucapião, visa à declaração de titularidade de um direito real, qual seja, o direito de propriedade sobre determinado imóvel. Todavia, esse direito real decorre de uma relação familiar pré-existente, de modo que a nova modalidade de usucapião visa não apenas à tutela do direito de propriedade, mas, principalmente, a proteção do lar familiar e daqueles que lá residem. 2. O art. 1.240-A, do CC, destina-se à proteção do direito real de habitação do cônjuge ou companheiro supérstite, já presente em nosso ordenamento jurídico, bem como à proteção do lar e da unidade familiar erguida pelo ex- casal durante o período da vida em comum. Daí porque o referido dispositivo elenca requisitos que se inserem no âmbito do direito familiar, o que impõe a análise, por parte do magistrado, das seguintes questões: (i) a existência de uma relação familiar (casamento ou união estável); (ii) o regime de bens que vigorava durante a existência da relação familiar; (iii) a ocorrência de separação de fato; (iv) o abandono do lar por parte de ex- cônjuge ou ex-companheiro; (iv) a co-propriedade do imóvel por ambos os ex-cônjuges ou ex-companheiros. 3. Diante de todo o exposto, entendo que o juízo competente para conhecer da ação de usucapião especial urbana por abandono de lar é o que responde pelos feitos da família, dispensando-se, em princípio, a utilização do rito especial. 4. E, tendo em vista que a Lei nº 3.716/79 (Lei de Organização Judiciária do Estado do Piauí), em seu art. 43, inc. II, determina que a 3ª Vara Cível da Comarca de Parnaíba – PI possui competência exclusiva para processar e julgar os feitos da família resta claro que a ela deverá ser redistribuída a presente Ação de Usucapião Especial Urbana por Abandono de Lar. 5. Isto posto, julgo procedente o presente Conflito de Competência, no sentido de que a Ação de Usucapião Especial Urbana por Abandono do Lar (Proc. nº 0003328- 81.2011.8.18.0031) seja processada e julgada pela 3ª Vara Cível da Comarca de Parnaíba – PI, que possui competência exclusiva para os feitos da família, nos termos do inc. II, do art. 43, da Lei nº 3.716/79. (TJ-PI - CC: 00001421220128180000 PI 201200010001420, Relator: Des. José Ribamar Oliveira, Data de Julgamento: 18/04/2013, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 03/05/2013).
A jurisprudência ainda destaca que a união homo afetiva, também cabe à ação de usucapião de abandono de lar, conforme segue a Jurisprudência, neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. UNIÃO HOMOAFETIVA. INSCRIÇÃO DE PARCEIRO EM PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA CORTE. 1. - Reconhecida a união homo afetiva como entidade familiar, aplicável o entendimento desta Corte no sentido de que "a relação homo afetiva gera direitos e, analogicamente à união estável, permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica" (REsp nº 238.715, RS, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 02.10.06). 2. - Agravo Regimental improvido.(STJ - AgRg no REsp: 1298129 SP 2011/0297270-0, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 13/08/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2013).
A ação deste tipo de usucapião segundo a Jurisprudência deve ser feita de forma autônoma, e não cumulada com divórcio, por exemplo. A validade da união civil entre pessoas de mesmo sexo. Os ministros concordaram de forma unânime em equiparar as relações homoafetivas às uniões estáveis. “Com a decisão, o regime jurídico de união estável, previsto no artigo 1.723 do Código Civil como união entre homem e mulher, passa a valer também para as homoafetivas, assegurando mesmos direitos e deveres a companheiros de mesmo sexo” (SENADO FEDERAL, 2011).
Nessa linha de raciocínio alguns autores entendem que essa nova modalidade de usucapião também se estende a casais do mesmo sexo, como Blauth & Faria (2012, p. 13): “O comando pode atingir cônjuges ou companheiros, inclusive homo afetivos, uma vez que já há amplo reconhecimento da união homo afetiva como entidade familiar, equiparada à união estável”. Como a Constituição Federal reconhece a união estável, previsto no art. 226 § 3º “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento” e o STF reconhece a união de pessoas do mesmo sexo e faz uma comparação com as pessoas que vivem em união estável o diploma do art. 1.240A também se estende a essas pessoas.
Importante destacar para que não haja prescrição no direito da ação de usucapião por abandono de lar, o prazo é de dois (02) anos, a partir da separação de fato, ou seja, do abandono do lar, este é o lapso temporal, que a Jurisprudência já pacificou, como se infere na Jurisprudência abaixo:
HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA PROFERIDA NO JAPÃO. DIVÓRCIO. CITAÇÃO POR EDITAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE.
ABANDONO DO LAR HÁ OITO ANOS. 1. A sentença estrangeira, proferida pela autoridade competente, transitou em julgado, está autenticada pelo cônsul brasileiro e traduzida por tradutor juramentado no Brasil. Houve revelia no processo alienígena, ademais a sentença estrangeira também não ofende a soberania ou a ordem pública. 2. No caso, é uma ação de divórcio em que o requerente já não tem contato nenhum com a ré por mais de oito anos, valendo salientar a circunstância segundo a qual há disposição na sentença homologada no sentido de que a requerida abandonou o lar desde então. Não há, assim, razão alguma que justifique venha o requerente, a saber, do paradeiro de seu ex-cônjuge, sendo correta, portanto, a citação por edital. 3. Homologação da sentença estrangeira deferida. (STJ - SEC: 5557 EX 2014/0207736-2, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 01/10/2014, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 28/10/2014).
Neste sentido, já se pacificou na Jurisprudência, conforme explica, Mário Delgado, presidente da Comissão de Assuntos Legislativos do IBDFAM. Portanto, a simples separação de fato, com afastamento do lar, quando o cônjuge ausente continua a cumprir com os deveres de assistência material e imaterial, não dará ensejo à usucapião. O abandono não se caracteriza, por exemplo, se o ex-cônjuge ou ex-companheiro, que se distanciou fisicamente do imóvel, continua a exercer seu dever de cuidado com a família, pagando os alimentos eventualmente devidos, mantendo a convivência com os filhos e contribuindo com o pagamento de tributos e taxas relativas ao imóvel. Tudo isso demonstra que, mesmo fora da residência conjugal, o outro cônjuge ou companheiro mantém o seu interesse tanto pelo imóvel, como pela família
Pessoa casada, divorciada e sem dar qualquer satisfação, abandona o lar e a família, sendo que o cônjuge que permanece no imóvel pode ingressar com o pedido de usucapião em sua totalidade. Na realidade este tipo de usucapião na prática é para proteger a mulher, e sua dignidade de moradia, conforme faz coro a maioria das doutrinas.
Entretanto, se o cônjuge, após abandonar o lar, mas continua a manter assistência familiar, para o cônjuge que permaneceu no imóvel, neste caso não procede referido benefício, para o cônjuge que permanece no imóvel, tomar posse através de ação judicial. Importante, destacar que o abandono há de se concretizar de duas formas: Primeiramente que o abandono seja do imóvel e segundo que também a família seja abandonada. Isto é, sem a mínima assistência.
Interessante notar, que tanto o dispositivo do artigo 183, da Carta Magna, bem como o artigo 9º do Estatuto da cidade, Lei nº 10.257 de 10 de Julho de 2001, se assemelham em seu texto:
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
Art. 9º. Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir- lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
Assim, discorrendo sobre este tema tão polêmico entre os doutrinadores, legisladores, operadores do direito, juristas, etc, surgiu mais esta nova modalidade de usucapião, ou seja, a usucapião especial por abandono de lar ou também denominada usucapião familiar, que na realidade foi instituída pelo Programa “Minha Casa Minha Vida”, para atender ás famílias de baixa renda, cujo artigo do Código adjetivo civil o instituiu através da Lei nº 12.424, de 16.06.11.
Esta Lei 12.424/2.011, inseriu o artigo 1.240-A, do Código Civil, que assim destaca: Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
Entre os doutrinadores, Flávio Tartuce, entende que:
Para incidência concreta deste enunciado doutrinário, não se pode admitir a aplicação da nova usucapião nos casos de atos de violência praticados por cônjuge ou companheiro para retirar o outro do lar conjugal. Em suma, a expulsão do cônjuge ou companheiro não pode ser comparada ao abandono. (Tartuce 2014, p.944):
Por outra vértice, uma crítica nas palavras de Gonçalves, que assim discorre: “ela ressuscita a discussão sobre a causa do término do relacionamento afetivo, uma vez que o abandono do lar deve ser voluntário, isto é, culposo”. (Gonçalves 2012, p. 274).
Nas palavras do professor Doutor em Direito Civil, Luiz Antonio Scavone Junior, um precursor e inovador na seara do Direito Civil, principalmente nas questões polêmicas jurídicas, Scavone, conclui: que resta absoluta atecnia da redação em vigor, na medida em que menciona a propriedade dividida em entre ex- cônjuges ou companheiros de duas ou uma: ou impropriamente se refere à ex- cônjuge ou companheiro quando, na verdade, deveria se referir ao cônjuge que abandonou o lar ou, caso entenda o contrário, a ação de usucapião de que trata será aplicada apenas na hipótese de divórcio sem partilha, com a permanência do ex-cônjuge abandonado no lar conjugal, sem oposição daquele que se afastou. Na mesma linha segue o renomado autor, que considerada a possibilidade do pedido entre cônjuges, por ocasião do divórcio, o imóvel usucapido, deverá ser excluído da partilha, independentemente do regime patrimonial adotado. Aduz ainda que são duas interpretações possíveis e a jurisprudência deverá resolver o imbróglio. Assim, só nos resta, aguardar o desfecho das Jurisprudências dos Tribunais.
A usucapião tem suas normas e regras a serem seguidas, por exemplo, caso, o proprietário do imóvel o abandone, pode ser usucapido pela pessoa que tomou posse, desde que esta posse seja mansa e pacífica. Entretanto, se o proprietário não tomar nenhuma providência e não der nenhuma função social à mesma, pode sim, perder o imóvel, para aquele que tomou posse.
Outro detalhe que se pode destacar é no caso da conhecida venda da posse, quando a pessoa ocupa pacificamente por um período de 03 (três) anos e já havia anteriormente, tomado posse por 02 (dois) anos, neste caso poderá somar esses prazos, o que dará um período de 05 (cinco) anos, assim, conforme também no caso da posse trabalho que o prazo de posse é de 05 (cinco) anos, ambos os casos são de 05 anos, o que por outro lado à perda do imóvel, por abandono familiar é de apenas 02 (anos), realmente um prazo exíguo, como preleciona uma parte da doutrina.
O que mais chama a atenção, nesta nova modalidade de usucapião, por abandono do lar, é que atinge as famílias com menor potencial de renda, e que uma grande maioria destas famílias desconhecem esse direito, pois no cotidiano, o casal após separação, acabam por vender o patrimônio e dividir em partes iguais, mas pode ocorrer também, que pós a separação do casal, ou seja, com o abandono do ex- cônjuge do lar, e muitas vezes sem dar a mínima assistência, resolvem após acordo judicial, acertarem a doação para os filhos menores, com usufruto vitalício da mulher.
Importante lembrar que no regime de casamento, por exemplo, de separação total de bens, o ex-cônjuge não tem nenhum direito de utilizar a medida judicial, de ação por de usucapião por abandono do lar, para usucapir o imóvel, o qual foi abandonado pelo outro. E, no caso da mulher abandonar o imóvel, somente vai ter direito na partilha do bem. Por assim, dizer, que se deve pensar, refletir sob todos os aspectos, principalmente agir precipitadamente, pois os legisladores pensaram na proteção e dignidade da mulher, a qual é abandonada, e muitas vezes sem qualquer tipo de auxílio. Mas, o cerne do problema, vai, além disto, e tem-se debatido perante a comunidade jurídica, se este artigo 1.240-A, do Código Civil, não esbarra no direito de propriedade, amparado pela Constituição Federal.
Por sua vez, o Código Civil em seu artigo 1.228, § 1º, assim, dispõe:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
§ 1º. O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam
preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
Na visão favorável de que a usucapião familiar alcance a família rural, a Magistrada do Estado do Rio de Janeiro, Juíza de Direito Titular da 15ª Vara de Família da Capital do Rio de Janeiro, Maria Alaé Tedesco Vilardo, assim expõe: “No tocante à aplicação exclusiva ao imóvel urbano há notória discriminação com aqueles que vivem em área rural. Em um país com a dimensão do nosso as questões familiares nas áreas rurais são muitas. Não faz sentido aplicar-se instituto dessa natureza apenas na cidade e vedar sua aplicação em área rural. Deve ser estendido às áreas rurais onde muitas situações de abandono geram sérios problemas para administração do bem comum e o cultivo de terra em agricultura familiar, podendo ser aproveitado o disposto no art.1239 com o prazo reduzido da usucapião entre ex-casal. A discriminação legal não se sustenta diante da Constituição e da necessidade de se conceder a mesma proteção a qualquer casal seja na cidade ou no campo10
Finalmente, conclui-se, com este tema jurídico, que dificilmente, atingirá a classe mais abastada, pois, sem dúvida alguma o legislador, teve clara intenção de proteger a família de baixa renda, e àquele cônjuge que permaneceu no imóvel, principalmente em sua dignidade, no que tange á família e moradia. Trazendo assim, uma luz ao fim do túnel, para que os homens pensem duas vezes antes de abandonar o lar, não deixando a família desamparada, ou mesmo cumprindo a função social do imóvel. Posto, que muitos assuntos, debates, doutrinas, jurisprudências, surgiu, neste período de aproximadamente 06 (seis) anos de existência desta lei, para tratar desta questão, questão esta tão delicada, como é o caso de perda de uma propriedade, que muitas vezes se levou uma vida toda para conquistar e, que acaba por perder, além do imóvel, o ente mais sagrado que é a família, perdendo integralmente a posse e propriedade do imóvel, e jamais poderá reaver de volta referido bem.
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Bacharelando do Curso de Direito da Faculdade Serra do Carmo
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: DIAS, Eliezer Coelho. Usucapião por abandono do lar e aspectos jurisprudenciais Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 29 ago 2018, 06:00. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/52184/usucapiao-por-abandono-do-lar-e-aspectos-jurisprudenciais. Acesso em: 18 abr 2024.
Por: Mathews Amadeu Verlangieri
Por: Gustavo Raffi Rickes
Por: Gustavo Raffi Rickes
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