RESUMO: Este trabalho apresenta os motivos que justificam a declaração de inconstitucionalidade da Lei 12.462/11 que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações, baseando-se na fundamentação arguida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4655). As alegações baseiam-se na ofensa aos princípios da Administração Pública previstos na Constituição Federal, bem como ao processo legislativo, que serão abordados no desenvolvimento da obra. Para tanto, será abordado alguns artigos da Lei 12.462/11 que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, bem como trechos da referida ADI que demonstram a violação da lei ao ordenamento jurídico.

Palavras-Chave: Inconstitucionalidade. RDC. Ofensa aos princípios da administração pública e ao processo legislativo.

Introdução

O presente artigo objetiva demonstrar e comprovar a inconstitucionalidade da lei que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações (RDC) pela violação expressa desta aos princípios da Administração Pública e ao processo legislativo, que estão previstos na Constituição da República.

Prova da inconstitucionalidade da lei, é que após a sua entrada em vigor, surgiram diversas discussões acerca de uma possível inconstitucionalidade formal e material do RDC, que foram encaminhadas ao Judiciário por meio da ADI 4655.

O debate sobre a inconstitucionalidade da lei ocorre em razão da inconstitucionalidade de alguns dispositivos que estão em desacordo com o ordenamento jurídico.

Alguns artigos violam a Constituição ao ofender os princípios da moralidade, da publicidade, da legalidade, dentre outros, que estão consagrados na Lei Maior, e que são, portanto, princípios constitucionais, devendo, desta maneira, serem respeitados por qualquer norma infraconstitucional.

A referida lei no seu processo de criação desrespeitou também o devido processo legislativo previsto no artigo 62 da CF por não respeitar as regras formais expostas, razão pela qual deve ser declarada a sua inconstitucionalidade formal.

Segundo Kelsen (1984 apud LENZA, 2014), há uma hierarquia entre as normas, onde a Constituição Federal ocupa o topo da pirâmide. Qualquer norma hierarquicamente inferior, como, por exemplo, as leis, deve respeitá-la, sob pena de ser declarada inconstitucional.

Observe-se que a lei que instituiu o RDC é hierarquicamente inferior a Constituição, e ofendendo-a, como ocorreu, deve ser declarada inconstitucional, por ser contrária a norma hierarquicamente superior.

Não se podem admitir no ordenamento jurídico brasileiro normas contraditórias entre si, porque são incompatíveis. Uma norma inconstitucional não pode vigorar em um Estado Democrático de Direito, que prega a harmonia entre as suas normas, bem como a legalidade e constitucionalidade destas.

A Administração Pública é norteada por princípios constitucionais que direcionam toda a atividade administrativa. Deste modo, a atividade licitatória como atividade administrativa também deve seguir os princípios norteadores. Sendo, portanto, o regime diferenciado de contratações um regime licitatório, deve respeitar os princípios constitucionais que norteiam a Administração Pública.

Desta maneira é inconcebível a existência no ordenamento jurídico de uma lei que ofenda aos princípios constitucionais norteadores de toda atividade administrativa.

A declaração de inconstitucionalidade da lei 12.462/11 é essencial para o ordenamento jurídico, porque para que este funcione de maneira eficaz é essencial à harmonia entre suas normas, a inexistência de contradição, inconstitucionalidade destas.

Normas contraditórias, inconstitucionais geram insegurança jurídica porque contradizem o que a Constituição já garantiu aos cidadãos, que esperam ter normas infraconstitucionais de acordo com a Constituição e não normas que gerem insegurança.

Assim, mostra-se necessário o aprofundamento sobre a inconstitucionalidade do RDC, a fim de coibir a aplicação exagerada deste regime de contratação, bem como a afronta aos princípios constitucionais previstos no artigo 37, caput, da CF e ao devido processo legislativo e consequentemente ao ordenamento jurídico nacional.

Desse modo, o objetivo do presente artigo é demonstrar a existência de inconstitucionalidade da lei que instituiu o RDC, baseando-se na ADI 4655.

Por fim, esclareça-se que não se pretende esgotar todo o assunto, mas apenas demonstrar de forma fundamentada a inconstitucionalidade da lei referida por questões materiais e formais e a importância da declaração de inconstitucionalidade da lei apontada.

Desenvolvimento

Em 2011 foi editada a Lei 12.462, com o intuito de criar procedimento específico de licitação para os contratos necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014 para aprovar as ações previstas para realização dos eventos, bem como para contratação das obras de infraestrutura e de serviços.

A lei sofreu alterações, incluindo neste regime de contratações o Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) e as obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino e no SUS.

A lei prevê procedimento diverso daquele previsto na Lei 8666/93 pela alegada urgência na realização das obras e serviços em função dos eventos que serão realizados. Dessa forma, a contratação por meio de regime diferenciado visa garantir maior celeridade e simplificação nas contratações realizadas para os eventos e programas referidos.

Apesar da diferença de procedimento, ambos os regimes licitatórios devem respeitar a Constituição, os princípios estabelecidos, bem como o devido processo legislativo.

Ocorre que, apesar do dever de respeitar a Constituição, os benefícios apontados pela lei 12.462/11 ocasionam ofensas aos princípios constitucionais da publicidade, da moralidade e da legalidade, princípios que devem ser respeitados em toda atividade administrativa, conforme reza o artigo 37, caput da CF.

É inaceitável que alguns benefícios justifiquem a ofensa a princípios essenciais na Administração, de forma a violá-los. Os princípios violados são constitucionais, devem, portanto, ser seguidos e respeitados em qualquer atividade administrativa, não sendo o RDC diferente.

A urgência na realização das obras e serviços não pode se sobrepor sobre os princípios constitucionais de observância obrigatória, como são os princípios da publicidade e da moralidade. A Administração Pública não pode desrespeitá-los, salvos as exceções previstas no próprio texto constitucional.  O RDC foi instituído por lei, não tendo o condão de afastar a aplicação de princípios constitucionais. Somente a própria Constituição Federal tem o poder de fazê-lo.

O artigo 1º, II da lei 12.462/11 dispõe que:

Art. 1. É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização.

I - dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO); e

II - da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Verifica-se que não foram especificadas quais obras ou serviços serão realizadas pelo regime diferenciado e que foi delegada a competência de defini-las ao Poder Executivo.

Somente a lei poderia especificar quais obras e serviços seriam realizados. Não cabe ao Poder Executivo por meio de ato administrativo fazê-lo, uma vez que é de competência legislativa e não administrativa.

O dispositivo em questão ofende o princípio da legalidade, previsto no artigo 37, caput da CF, que deve reger toda a Administração Pública, não sendo o RDC diferente.

Da mesma maneira o Procurador Geral da República, dispõe na ADI 4655:

A ofensa ao artigo 37, XXI, da CR, parece bastante evidente, pois o regime de licitação pública não está definido em lei, e sim por ato do Executivo. Não há, reitere-se, qualquer parâmetro legal sobre o que seja uma licitação ou contratação necessária aos eventos previstos na lei, outorgando-se desproporcional poder de decisão ao Poder Executivo”.

A esse respeito, leciona José dos Santos Carvalho Filho:

“O princípio da legalidade é talvez o princípio basilar de toda a atividade administrativa. Significa que o administrador não pode fazer prevalecer sua vontade pessoal; sua atuação tem que se cingir ao que a lei impõe. Essa limitação do administrador é que, em última instância, garante os indivíduos contra abusos de conduta e desvios de objetivos.

No campo das licitações, o princípio da legalidade impõe, principalmente, que o administrador observe as regras que a lei traçou para o procedimento (...).

Além da ofensa ao princípio da legalidade, observa-se a ofensa ao princípio da moralidade, pelo comprometimento do patrimônio público. O princípio da publicidade também é violado.

O princípio da publicidade garante o acesso e a participação da população em toda atividade administrativa, ressalvados os casos previstos na Constituição. Dessa forma, observa-se que a publicidade dos atos é regra, o sigilo somente é permitido em caráter excepcional.

No caso do Regime Diferenciado das Contratações públicas a lei que instituiu previu exceções que estão além daquelas previstas na Constituição, em ofensa direta ao princípio da publicidade.

Uma das exceções previstas é a possibilidade, em situações específicas, de publicação dos atos praticados somente no sítio oficial do órgão público, restringindo, portanto a publicidade dos atos administrativos, diferente com o que ocorre com o procedimento previsto na Lei 8666/93, conforme se observa no artigo 15, §2º da Lei 12.462/11:

§ 1o A publicidade a que se refere o caput deste artigo, sem prejuízo da faculdade de divulgação direta aos fornecedores, cadastrados ou não, será realizada mediante:

I - publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, sem prejuízo da possibilidade de publicação de extrato em jornal diário de grande circulação; e

II - divulgação em sítio eletrônico oficial centralizado de divulgação de licitações ou mantido pelo ente encarregado do procedimento licitatório na rede mundial de computadores.

§ 2o No caso de licitações cujo valor não ultrapasse R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para obras ou R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para bens e serviços, inclusive de engenharia, é dispensada a publicação prevista no inciso I do § 1o deste artigo.

Outra exceção prevista na referida lei encontra-se no §3º do Art. 6º, que estabelece: “se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno”.

Observa-se que o orçamento só será divulgado após a realização da licitação, salvo nas situações prevista no §§1º e 2º do Art. 6º, tornando-se sigiloso até o final da licitação, podendo apenas ser disponibilizado, durante o procedimento, apenas para os órgãos de controle, diversamente do que ocorre com a lei 8666/93.

Inadmissível a restrição da publicidade dos atos por diploma legal. Somente a Constituição pode restringir o princípio da publicidade, não cabe a lei fazê-la, sob pena de inconstitucionalidade. Constata-se a inconstitucionalidade da lei 12.462/11 por violação ao princípio da publicidade, previsto na CF.

Dessa forma, pela violação aos princípios da legalidade, publicidade e moralidade, deve a Lei 12.462/11 ser declarada inconstitucional por vício de natureza material.

A lei 12.462/11 é também inconstitucional formalmente. O referido diploma normativo decorreu de medida provisória, que, originalmente não tratou sobre licitações e contratos. Os parlamentares podem proceder a emendas ao texto da medida provisória, mas não podem incluir matéria escusa àquela prevista no texto inicial.

Prova da inconstitucionalidade formal é a ADI 4655 proposta pelo Procurador Geral da República, Roberto Gurgel, que dispõe:

No entanto, a exemplo do que ocorre com os projetos de iniciativa exclusiva de outros Poderes e do Ministério Público, é preciso que guardem afinidade lógica (relação de pertinência) com a proposição original (...) Não é por outra razão que a Resolução n° 1, de 1989-CN, que ‘dispõe sobre a apreciação, pelo Congresso Nacional, das Medidas Provisórias a que se refere o art. 62 da Constituição Federal’ estabelece expressamente em seu art. 4°, §1°, ser ‘vedada a apresentação de emendas que versem matéria estranha àquela tratada na Medida Provisória.

Logo, inconstitucional a alteração procedida pelo projeto de lei por violar o processo legislativo, previsto no artigo 62 da CF ao inserir emenda no texto da medida provisória com matéria diversa a do texto inicial, devendo, dessa maneira a lei 12.462/11 ser declarada inconstitucional por vício formal.

Assim, conforme exposto, a lei ofende ao ordenamento jurídico, o que vêm gerando discussões sobre a sua possível inconstitucionalidade e gerou a ADI 4655, o que provocou a realização deste artigo. Neste sentido, Matheus Carvalho dispõe:

Existem algumas discussões acerca da inconstitucionalidade da lei que institui o Regime Diferenciado de Contratações, de caráter material, nos quais se alegam a violação à moralidade e comprometimento do patrimônio público, além do desrespeito ao princípio da publicidade, haja vista a possibilidade de, em determinadas situações, somente se garantir a publicidade por meio de divulgação no sítio oficial do órgão público. Há, ainda, alegação à violação ao princípio da ampla competitividade, com a restrição de participação e possibilidade de escolha de marcas.

No que tange à constitucionalidade formal da lei, também tem sido alvo de divergência, haja vista a lei decorrer de medida provisória, que originariamente, não tinha a intenção de tratar de licitações e contratos administrativos (CARVALHO, 2015, p.573).

Portanto, a lei 12.462/11 deve ter a sua inconstitucionalidade declarada por vícios de natureza formal e material, pelas razões apontadas no desenvolvimento, na ADI 4655 e na citação do autor Matheus Carvalho, sendo inaceitável a existência no ordenamento jurídico de normas incompatíveis, ilegais e inconstitucionais.

Conclusão

Conforme fundamentado no desenvolvimento, a lei 12.462/11 apresenta vícios formais e materiais de inconstitucionalidade. Referida lei viola os princípios constitucionais da legalidade, publicidade e moralidade, previstos no artigo 37, caput da CF e o devido processo legislativo também previsto na Constituição da República.

Uma norma hierarquicamente inferior a Constituição Federal que apresenta vícios de natureza constitucional não pode vigorar no ordenamento jurídico por contradizer a Lei Maior do País. Dessa forma, deve ter sua declaração de inconstitucionalidade decretada.

A ADI 4655 foi corretamente proposta pelo Procurador Geral da República, Roberto Gurgel, que fundamentou os vícios formais e materiais presentes na lei em questão, a fim de eliminar do ordenamento jurídico normas contrárias a Constituição do país, que causem grandes violações como a Lei 12.462/11.

Portanto, deve a Lei 12.462/11 que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações ter declarada sua inconstitucionalidade pela presença de vícios formais e materiais, especificados no desenvolvimento do presente artigo.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, Centro Gráfico, 1988.

BRASIL. Lei n. 12.462, de 05 de agosto de 2011. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 03 fev. 2016

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 4655. Disponível em http://stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id= 1439993&tipo=TP&descricao=ADI%2F4655. Acesso em: 03 fev 2016.

CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 2ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2015.

KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6.ed. Coimbra: Arménio Amado Ed., 1984 (Coleção Stvdivm; Temas filosóficos, jurídicos e sociais) apud LENZA, 2014.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2014.