RESUMO: A Constituição Federal de 1988 trouxe um capítulo próprio às comunidades indígenas, demonstrando a preocupação que existe na proteção dessas comunidades. No entanto, alguns debates ainda permanecem, como no caso das teorias do indigenato e do fato indígena. Recentemente, com a condenação do Brasil na CorteIDH (Povo Xucuru), o debate reacendeu e a discussão acerca da posse ganhou novos contornos com a possibilidade de reconhecimento da propriedade das terras indígenas.

PALAVRAS-CHAVE: Teoria do indigenato; Teoria do fato indígena; Propriedade; Comunidades indígenas.

ABSTRACT: The Federal Constitution of 1988 brought a chapter specific to the indigenous communities, demonstrating the concern that exists in the protection of these communities. However, some debates still remain, as in the case of Indian and Indigenous theories. Recently, with the condemnation of Brazil in the Inter-American Court of Human Rights (Xucuru People), the debate reignited and the discussion about ownership gained new contours with the possibility of recognizing the ownership of indigenous lands.

KEYWORDS: Indigenate theory; Theory of indigenous fact; Property; Indigenous communities.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 A POSIÇÃO ADOTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (TEORIA DO FATO INDÍGENA). 3 A POSIÇÃO ADOTADA PELA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. 4 CONCLUSÃO. 5 REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

A demarcação de terras é um dos temas mais divergentes e preocupantes que envolvem dos direitos dos povos indígenas.

A Constituição de 1988 pode ser considerada um marco na conquista e garantia de direitos pelos indígenas no Brasil. A Constituição Federal consagrou o direito originário dos indígenas às terras que tradicionalmente ocupam, garantindo a eles a posse permanente das terras.

Na Constituição de 1988, os direitos dos índios estão expressos no art. 231:

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

§ 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. [1]

A CF prevê também, em seu art. 20, XI, que as terras indígenas são consideradas bens da União.

Com a promulgação da Constituição de 1988, ocorreu o rompimento da sistemática tutelar de ordenamentos anteriores que considerava os índios incapazes para vida civil e exercício de seus direitos.

No âmbito internacional, a defesa e proteção dos povos indígenas pode ser extraída, principalmente, da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas e da Convenção 169 da OIT.

2 A POSIÇÃO ADOTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (TEORIA DO FATO INDÍGENA)

O caso Raposa Serra do Sol pode ser entendido como um marco regulatório das demarcações de terras indígenas no país. 

De acordo com o voto do Min. Menezes Direito na Pet. 3.388, acompanhado pelos demais ministros, a teoria do indigenato foi substituída pela teoria do fato indígena.

A teoria do indigenato trata a posse de terras indígenas como um direito imemorial, baseado na ancestralidade e na valorização da cultura indígena. Os índios, portanto, são possuidores da terra sem haver um termo inicial para tanto. É um verdadeiro direito congênito.

Já a teoria do fato indígena estabelece um marco temporal para caracterizar determinada área como terra indígena. Segundo o STF, serão consideradas terras indígenas as áreas que estavam ocupadas de forma permanente por comunidades indígenas no dia 05 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição de 1988.

Vale transcrever o voto do Exmo. Min. Menezes Direito sobre o tema: [2]

“Em primeiro lugar, as terras indígenas são terras ocupadas pelos índios. Não terras que ocuparam em tempos idos e não mais ocupam; não são terras que ocupavam até certa data e não ocupam mais. São terras ocupadas pelos índios quando da promulgação da Constituição de 1988. O marco para a determinação da ocupação indígena (5/10/1988) decorre do próprio sistema constitucional de proteção aos direitos dos índios, que não poderia deixar de abranger todas as terras indígenas existentes quando da promulgação da Constituição, sob pena de ensejar um desapossamento ilícito dos índios por não-índios após sua entrada em vigor. Isso chegou a ocorrer após a Constituição de 1946, mesmo tendo ela assegurado o direito deles sobre suas terras. (...) O caráter permanente da habitação já mostra que a referida desvinculação da idéia de posse imemorial não pode retirar do advérbio "tradicionalmente", de forma absoluta, toda consideração à temporaneidade da ocupação. Alguma expressão pretérita deve subsistir ou o adjetivo "permanente" (que, segundo o Aurélio, é "1. o que permanece; contínuo; ininterrupto; constante; 2. duradouro, durável; 3. tem organização estável') não faria nenhum sentido (...) "Terras que os índios tradicionalmente ocupam" são, desde logo, terras já ocupadas há algum tempo pelos índios no momento da promulgação da Constituição. Cuida-se ao mesmo tempo de uma presença constante e de uma persistência nessas terras. Terras eventualmente abandonadas não se prestam à qualificação de terras indígenas, como já afirmado na Súmula nº 650 deste Supremo Tribunal Federal. Uma presença bem definida no espaço ao longo de certo tempo e uma persistência dessa presença, o que torna a habitação permanente outro fato a ser verificado. (...) Proponho, por isso, que se adote como critério constitucional não a teoria do indigenato, mas, sim, a do fato indígena. A aferição do fato indígena em 5 de outubro de 1988 envolve uma escolha que prestigia a segurança jurídica e se esquiva das dificuldades práticas de uma investigação imemorial da ocupação indígena. Mas a habitação permanente não é o único parâmetro a ser utilizado na identificação das terras indígenas. Em verdade, é o parâmetro para identificar a base ou núcleo da ocupação das terras indígenas, a partir do qual as demais expressões dessa ocupação devem se manifestar. (...) Como se vê, há elementos que mesmo não se expressando em forma de números e medidas precisas, podem, se bem explorados e sujeitos a uma verificação com base em método científico, justificar e indicar, em escala de grandeza determinável, a extensão geográfica das terras indígenas. Mais uma vez, portanto, está-se diante de um fato a ser observado e constatado. (...) Assim, é a ciência que oferece os meios de identificação do âmbito da presença indígena ou, em outras palavras, do fato indígena. É esse fato qualificado que o procedimento de identificação e demarcação deve ter por objeto. Tal procedimento deve se tornar uma atividade orientada pelos elementos que tipificam a presença indígena e definem seu âmbito. A identificação do fato indígena, que por um lado dispensa considerações sobre a ocupação imemorial, por outro exige comprovação e demonstração, ou seja, presença na data da promulgação da Constituição de 1988 dos índios nas terras em questão, uma presença constante e persistente. (Pet. 3.388, rel. Min. Ayres Britto. J. 19/03/2009)”

3 A POSIÇÃO ADOTADA PELA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

Contrariamente à posição jurisprudencial adotada pelo Supremo Tribunal Federal, a Corte Interamericana de Direitos Humanos já se manifestou no sentido de reconhecer a propriedade comunal das comunidades indígenas, como no julgamento do Caso Awas Tingni vs. Nicarágua.

Conforme ensina Caio Paiva: [3]

“O ponto chave do Caso Awas Tingni vs. Nicarágua é, sem sombra de dúvida, o reconhecimento da propriedade comunal dos povos indígenas. A CorteIDH, ao analisar o direito de propriedade previsto no art. 21 da CADH, conferiu interpretação evolutiva ao dispositivo, reconhecendo que, além do direito à propriedade privada, o texto da Convenção também abrange a proteção da propriedade comunal dos povos indígenas em suas peculiaridades. Nesse sentido, decidiu a Corte Interamericana que “Através de uma interpretação evolutiva dos instrumentos internacionais de proteção de direitos humanos, levando em consideração as normas de interpretação aplicáveis e, conforme o artigo 29.b da Convenção – que proíbe uma interpretação restritiva de direitos ­-, esta Corte considera que o artigo 21 da Convenção protege o direito à propriedade num sentido que compreende, entre outros, os direitos dos membros das comunidades indígenas no contexto da propriedade comunal, a qual também está reconhecida na Constituição Política da Nicarágua” (Mérito, reparações e custas §148).”

Recentemente, a CorteIDH condenou o Estado Brasileiro por violação aos direitos dos índios Xucuru à propriedade coletiva e à garantia e proteção judicial.

A Corte concluiu que o Brasil demorou na demarcação do território Xucuru, localizado em Pernambuco, afastando da terra, aproximadamente, 2.300 famílias. O estado brasileiro demorou mais de quinze anos para reconhecer a titularidade e demarcar as terras dos índios.

Na sentença, a CorteIDH assentou que: [4]

“115. A Corte recorda que o artigo 21 da Convenção Americana protege o estreito vínculo que os povos indígenas mantêm com suas terras bem como com seus recursos naturais e com os elementos incorporais que neles se originam. Entre os povos indígenas e tribais existe uma tradição comunitária sobre uma forma comunal da propriedade coletiva da terra, no sentido de que a posse desta não se centra em um indivíduo, mas no grupo e sua comunidade. Essas noções do domínio e da posse sobre as terras não necessariamente correspondem à concepção clássica de propriedade, mas a Corte estabeleceu que merecem igual proteção do artigo 21 da Convenção Americana. Desconhecer as versões específicas do direito ao uso e gozo dos bens, dadas pela cultura, usos, costumes e crenças de cada povo, equivaleria a afirmar que só existe uma forma de usar os bens, e deles dispor, o que, por sua vez, significaria tornar ilusória a proteção desses coletivos por meio dessa disposição. Ao se desconhecer o direito ancestral dos membros das comunidades indígenas sobre seus territórios, se poderia afetar outros direitos básicos, como o direito à identidade cultural e à própria sobrevivência das comunidades indígenas e seus membros. 116. A jurisprudência desta Corte reconheceu reiteradamente o direito de propriedade dos povos indígenas sobre seus territórios tradicionais e o dever de proteção que emana do artigo 21 da Convenção Americana, à luz das normas da Convenção 169 da OIT e da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, bem como os direitos reconhecidos pelos Estados em suas leis internas ou em outros instrumentos e decisões internacionais, constituindo, desse modo, um corpus juris que define as obrigações dos Estados Partes na Convenção Americana, em relação à proteção dos direitos de propriedade indígena. Portanto, ao analisar o conteúdo e alcance do artigo 21 da Convenção no presente caso, a Corte levará em conta, à luz das regras gerais de interpretação estabelecidas em seu artigo 29.b, e como fez anteriormente, a referida inter-relação especial da propriedade coletiva das terras para os povos indígenas, bem como as alegadas gestões que o Estado realizou para tornar plenamente efetivos esses direitos. (...) 117. Por outro lado, o Tribunal recorda sua jurisprudência a respeito da propriedade comunitária das terras indígenas, segundo a qual se dispõe inter alia que: 1) a posse tradicional dos indígenas sobre suas terras tem efeitos equivalentes aos do título de pleno domínio concedido pelo Estado; 2) a posse tradicional confere aos indígenas o direito de exigir o reconhecimento oficial de propriedade e seu registro; 3) os membros dos povos indígenas que, por causas alheias a sua vontade, tenham saído ou perdido a posse de suas terras tradicionais mantêm o direito de propriedade sobre elas, apesar da falta de título legal, salvo quando as terras tenham sido legitimamente transferidas a terceiros de boa-fé; 4) o Estado deve delimitar, demarcar e conceder título coletivo das terras aos membros das comunidades indígenas; 5) os membros dos povos indígenas que involuntariamente tenham perdido a posse de suas terras, e estas tenham sido trasladadas legitimamente a terceiros de boa-fé, têm o direito de recuperá-las ou a obter outras terras de igual extensão e qualidade; 6) o Estado deve garantir a propriedade efetiva dos povos indígenas e abster-se de realizar atos que possam levar a que os agentes do próprio Estado, ou terceiros que ajam com sua aquiescência ou sua tolerância, afetem a existência, o valor, o uso ou o gozo de seu território; 7) o Estado deve garantir o direito dos povos indígenas de controlar efetivamente seu território, e dele ser proprietários, sem nenhum tipo de interferência externa de terceiros; e 8) o Estado deve garantir o direito dos povos indígenas ao controle e uso de seu território e recursos naturais. Com relação ao exposto, a Corte afirmou que não se trata de um privilégio de usar a terra, o qual pode ser cassado pelo Estado ou superado por direitos à propriedade de terceiros, mas um direito dos integrantes de povos indígenas e tribais de obter a titulação de seu território, a fim de garantir o uso e gozo permanente dessa terra.”

4 CONCLUSÃO

Percebe-se uma clara divergência entre as posições adotadas pelo Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Enquanto o STF rompeu com a teoria do indigenato, adotando a teoria do fato indígena para delimitar um marco temporal de posse de terras indígenas, a CorteIDH reconhece a o direito à propriedade dos povos indígenas e não somente a posse.

Dessa forma, imperiosa a necessidade de um diálogo entre as cortes para garantir efetivamente os direitos fundamentais dos povos indígenas, respeitando-se, principalmente, a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, a Convenção 169 da OIT e o artigo 21 da Convenção Americana de Direitos Humanos, e assim, reconhecer a propriedade às comunidades indígenas.

5 REFERÊNCIAS

1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm

2 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=630133

3 (PAIVA, Caio. Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos. 2ª ed. Belo Horizonte: Editora CEI, 2017. p. 170.)

4 http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_346_por.pdf