Resumo: O artigo apresenta um breve histórico do surgimento da Análise Económica do Direito (AED), passando pela exposição de conceitos, objetivos e pilares da análise econômica aplicada às relações jurídicas. Expõe algumas questões da análise comportamental estratégica (Teoria dos Jogos), enquanto mecanismo a ser utilizado pelos operadores do direito, e pontos específicos da AED relativos à decisão de litigar, custos sociais do litígio e da precisão do julgamento. Em seguida, o texto promove uma análise econômica do artigo 223-G, §1º, I a IV, da CLT e sustenta que as alegações contidas na ADI n.º 5.870 não passam pelo filtro dessa análise. Por fim, a AED se revela um importante instrumento interdisciplinar para o estudo das normas jurídicas e o Supremo Tribunal Federal deverá se valer desse mecanismo ao apreciar a constitucionalidade do artigo em questão.

Palavras-chaves: Análise Econômica do Direito. Artigo 223-G, §1º, I a IV, da CLT.

Abstract: The article presents a brief historic of the emergence of the Economic Analysis of Law (EAL), through the exposition of concepts, objectives and pillars of economic analysis applied to legal relationships. It exposes some issues of strategic behavior analysis (Game Theory) as a mechanism to be used by legal practitioners, and specific points of the EAL relating to the decision to litigate, social costs of litigation and the accuracy of the judgment. The text then promotes an economic analysis of CLT, article 223-G, paragraph 1, I to IV, and affirms that the claims of the ADI No. 5.870 do not pass through this analysis. Finally, the EAL proves to be an important interdisciplinary instrument for the study of legal norms and the Federal Supreme Court must use this mechanism when assessing the constitutionality of the article in question.

Keywords: Economic Analysis of Law.  CLT, article 223-G, paragraph 1, I to IV.

Sumário: 1. Introdução; 2. Aspectos introdutórios à Análise Econômica do Direito (AED); 2.1. Historicidade da AED; 2.2. Conceitos e objetivos da AED; 2.3. Os pilares da AED; 2.4. Comportamento estratégico (teoria dos jogos) nas relações entre pessoas; 2.5. Pontos específicos da AED; 3. Uma análise econômica do artigo 223-G, §1º, I a IV, da CLT; 4. Considerações Finais.

1.  Introdução 

O presente artigo se inicia com um estudo introdutório à Análise Econômica do Direito (AED) com esteio na bibliografia estrangeira e brasileira, esta última ainda nos seus primeiros passos. Apresenta-se, no primeiro tópico, a relação entre Direito e Economia (Law and Economics) e os conceitos fundamentais e objetivos da AED, expondo os principais pilares para sua análise, conforme doutrina, como as questões da escassez, da racionalidade (escolha racional) e da incerteza, passando ainda por aspectos da análise comportamental e da teoria dos jogos. Serão ainda estudados pontos específicos da AED, mais especificamente de natureza processual, especialmente no que concerne aos custos sociais do processo, a precisão das decisões judiciais e sua influência no comportamento das partes, tanto judicial como extrajudicialmente.

Assentadas algumas das balizas da Análise Econômica do Direito, sua historicidade e fundamentos para uma análise econômica, entra-se na parte focal do nosso artigo, qual seja, a análise econômica do recente artigo 223-G, §1º, I a IV, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (aprovada pelo Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943), com redação que lhe foi dada pela Lei Federal n.º 13.467, de 13 de julho de 2017, conhecida como a Reforma Trabalhista, e posteriormente modificada pela Medida Provisória (MP) n.º 808, de 14 de novembro de 2017, sem vigência atual, havendo o dispositivo em questão retornado a sua redação originária.

A análise econômica proposta neste trabalho tem relevância porque o mencionado dispositivo teve sua constitucionalidade contestada pela Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA por meio da Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 5.870, tendo como relator designado o Ministro Gilmar Mendes.

Comum aos estudos da Law and Economics é a percepção da importância de recorrer a alguma espécie de avaliação ou análise econômica na formulação das normas jurídicas com o objetivo de torná-las mais eficientes, influenciando no comportamento social ou processual, proporcionando maior segurança e isonomia jurídica, o que tende a evitar litígios e estimular acordos.

Sob a óptica da análise econômica do Direito, passa-se ao estudo do artigo 223-G, §1º, I a IV, da CLT e das principais proposições firmadas pela ANAMATRA em sua ação direta, destacando-se os importantes efeitos jurídicos e econômicos dessa norma nas relações do trabalho.

2.  Aspectos introdutórios à Análise Econômica do Direito (AED)

2.1. Historicidade da AED

A origem da relação entre Direito e Economia é antiga, remontando ao século XVIII. Adam Smith, ao estudar os efeitos econômicos decorrentes da formulação das normas jurídicas, e Jeremy Bentham, ao associar legislação e utilitarismo, foram os primeiros a contribuir com o diálogo interdisciplinar e demonstrar a sua importância para soluções de fatos sociais.[1] 

Shavell (2004) aponta que após os estudos Benteham (1789) a abordagem econômica do Direito ficou adormecida até a década de 1960, ressurgindo com os trabalhos pioneiros de Coase (1960), Becker (1968), Calabresi (1970) e Posner (1972).[2] 

O ponto de partida da retomada da análise econômica é o artigo de Ronald Coase sobre o custo social, publicado em 1960, que lhe valeu o Nobel de Economia em 1991, demonstrando como a introdução de custos de transação na análise econômica determina as formas organizacionais e as instituições do ambiente social. 

Gary Becker escreveu o artigo intitulado “Crime and Punishment: an aconomic approach” no Journal of Political Economy em 1968, por meio do qual fez uso de certos modelos econômicos para explicar as variáveis consideradas previamente à decisão de praticar condutas penalmente ilícitas, decisão essa tomada por indivíduos racionais. A ideia central do modelo reside na ponderação realizada por esses mesmos indivíduos entre custos da prática delituosa e os benefícios esperados (expectativas de lucro). Tal modelo, inclusive, justificou a adoção de determinadas políticas públicas de segurança, bem como de ações preventivas.

Guido Calabresi, jurista da Universidade de Yale, publica diversos artigos nesse período sobre a importância da análise de impactos econômicos da alocação de recursos para a regulação da responsabilidade civil, seja em âmbito legislativo ou judicial. Calabresi publica seu estudo intitulado The cost of acidentes (O custo dos acidentes) em 1970, extremamente utilizado por autores como Shavell e Posner, por meio do qual inseriu explicitamente a análise econômica em questões jurídicas, apontando que uma análise jurídica adequada não prescinde do tratamento econômico das questões.

A real percepção do surgimento desse tema ocorre em 1972 com a publicação da obra Economic analysis of law (Análise econômica do direito) do jurista americano Richard Posner, que vai inspirar o movimento Law & Economics ao longo dos anos seguintes.

O movimento da análise econômica do direito se espalha rapidamente nas faculdades norte-americanas, e, nos anos seguintes, são publicadas coleções de textos de análise econômica do direito especificamente elaborados para o ensino da Ciência do Direito. Como uma corrente de pensamento de primeira importância, e até como principal fonte de renovação da teoria do direito, a maior parte das faculdades de direito passa oferecer cursos usando a análise econômica do direito, como, por exemplo, sobre bens (property), obrigações (contracts) e responsabilidade (torts).[3]           

É importante frisar, todavia, que a análise econômica do direito não se trata de uma corrente de pensamento uniforme, tendo sido estudada por diversas Escolas (são exemplos: a de Chicago, de Yale, a da Nova Economia Institucional, a da Escolha Pública, entre outras)[4], cada uma enfocando um ponto de vista diferente, mas todas elas designando, em sua essência, a mesma teoria.[5] 

Apenas para exemplificar uma distinção, talvez, a mais conhecida, pode-se citar a visão positivista da Escola de Chicago, descritiva dos fenômenos em relação à Escola de Yale, conhecida como normativista ou prescritiva, está em seu escopo, consistente em propor mudanças visando ao aperfeiçoamento das normas; vale dizer, formular normas que produzam os incentivos para que as pessoas se comportem da maneira que melhor atenda aos interesses sociais. Às duas correntes se incorporam para formar a Escola da Public Choice (ou da Escolha Pública, cujo foco está voltado para Ciência Política), a que segue a denominada Escola da Economia Institucional, e, mais recentemente, a da Nova Economia Institucional, na qual se destacam Douglas North e Steven Medema.[6] 

2.2. Conceitos e objetivos da AED 

Cabanellas (2006, apud JAKOBI, Karin Bergit. RIBEIRO, Marcia Carla Pereira, 2014) conceitua a Ana?lise Econo?mica do Direito consoante a sua pro?pria denominac?a?o: “e? a aplicac?a?o dos instrumentos anali?ticos da cie?ncia econo?mica aos feno?menos juri?dicos”.[7] 

Para Mackaay (2000, apud JAKOBI, Karin Bergit. RIBEIRO, Marcia Carla Pereira, 2014), a Ana?lise Econo?mica do Direito define-se como a aplicac?a?o da Teoria Econo?mica e dos me?todos da Econometria para examinar a formac?a?o, a estrutura, os processos e os impactos do Direito e das suas instituic?o?es. Explica, ainda, que na Ana?lise Econo?mica do Direito, as instituic?o?es legais na?o sa?o tratadas fora do sistema econo?mico, mas sim como pertencentes a?s escolhas a serem explicadas. Por fim, enfatiza que o movimento do Law and Economics tem como pretensão aplicar a abordagem econômica na?o apenas para as áreas da regulação econômica que sa?o diretamente associadas a? Economia, mas sim para todas as áreas do Direito. 

Valorosa a lição de Pinheiro e Saddi (2005, apud JAKOBI, Karin Bergit. RIBEIRO, Marcia Carla Pereira, 2014) para os quais o movimento de Direito & Economia e? definido como uma corrente acadêmica de juristas e economistas que tem como escopo examinar o fenômeno jurídico a partir de uma ótica comum e seus enunciados visualizam o Direito como um sistema que insere incentivos e responsabilidades no mundo econômico, devendo, então, ser analisado sob o enfoque de critérios econômicos, como o da eficiência. Entendem, ainda, que a teoria de Direito & Economia aplica algumas premissas econômicas para verificar como as leis podem interferir no comportamento dos agentes econômicos e nas relações sociais, e que ela utiliza o ferramental econômico não somente para estudar o impacto do Direito sobre a Economia, mas também para avaliar a qualidade dos instrumentos legais existentes.

Pinheiro e Saddi (2005, apud JAKOBI, Karin Bergit. RIBEIRO, Marcia Carla Pereira, 2014) esclarecem ainda que a Ana?lise Econômica do Direito e? estudada sob dois enfoques diferentes: análise positiva e análise normativa. A positiva consiste numa verificação prévia acerca dos efeitos das normas jurídicas sobre o comportamento dos agentes econômicos. A normativa, por sua vez, vai além, e estabelece recomendações de políticas e de regras legais com base nas suas consequências econômicas. Assim, essa corrente estabelece como princi?pio o uso do termo “eficiência” que possui duas conotações: a eficiência de Pareto, segundo a qual a posição de ‘A’ melhora sem prejuízo da de ‘B’, e a eficiência de Kaldor-Hicks, em que o produto da vitória de ‘A’ excede os prejuízos da derrota de ‘B’.

Cooter e Ulen (1998, apud JAKOBI, Karin Bergit. RIBEIRO, Marcia Carla Pereira, 2014), ao analisar o conceito da Ana?lise Econo?mica do Direito, explicam que a Economia ofereceu uma teoria para prognosticar os efeitos das leis e das sanc?o?es legais sobre o comportamento dos indivi?duos. Esclarecem que para os economistas, as sanc?o?es sa?o como prec?os e, em tese, os indivi?duos respondem a tais sanc?o?es de maneira similar a? forma como respondem aos prec?os, ou seja, perante sanc?o?es legais mais severas, os indivíduos respondem realizando menos a atividade sancionada. Em outras palavras, a economia oferece uma teoria para predizer como os indivíduos responderão perante as mudanças das leis. Desse modo, essa teoria permite que se avaliem o Direito e as políticas públicas, para que se possa verificar se estão cumprindo seu importante papel de alcançar metas sociais.

Por sua vez, Shavell (2004) parte do seguinte questionamento para diferenciar e destacar a importância da AED frente a outras análises jurídicas: “O que distingue a Análise Econômica do Direito de outras análises da lei?”  Segundo o autor, é possível apontar três características da AED que a justificam diante de outros métodos tradicionais:  

First, economic analysis emphasizes the use of stylized models and of statistical, empirical tests of theory, whereas other approaches usually do neither. Second, in describing behavior, economic analysis gives much greater weight than other approaches to the view that actors are rational, acting with a view toward the possible consequences of their choices. And third, in normative evaluation, economic analysis makes explicit the measure of social welfare considered, whereas other approaches often leave the criterion of the social good unclear or substantially implicit. 

2.3. Os pilares da AED

Consubstanciado nos conceitos e objetivos da Análise Econômica do Direito acima apresentados, passo a expor, de forma superficial, os três pilares da análise: a escassez, a escolha racional e a incerteza, o que é bem explicado por Mackaay e Roussou (2015, tradução de Rachel Sztajn). Os autores acrescentam um quarto postulado de individualismo metodológico[8] – a análise deve partir do indivíduo; todo fenômeno social deve ser explicado a partir dos comportamentos individuais. Em seguida, será estudado a escolha racional no contexto da interação com os demais indivíduos, os quais tomam suas decisões de natureza estratégica (teoria dos jogos).

A noção de escassez se opõe à de abundância. A análise econômica parte do pressuposto de que todos os recursos são limitados e finitos, a exemplo do tempo, dinheiro, insumos de produção e etc. Por certo, a escassez é subjetiva, pois os agentes econômicos nem sempre precisam dos mesmos itens, razão pela qual se estabelece o “comércio” e as “trocas” entre os indivíduos, formando o que se denomina de “mercado”. Todavia, a necessidade de consumo, em circunstâncias de escassez, é fonte de disputas e conflitos, podendo gerar violência, sendo uma forma, não a única, de regular as diferenças. A resposta à problemática da escassez foi o estabelecimento de direitos por meio de leis (rule of law), como o de propriedade, posse e etc. Bartler (1989, apud Mackaay e Roussou, 2015, tradução de Rachel Sztajn) sustenta que o processo de estabelecer direitos opera continuamente, tanto nas complexas sociedades modernas, quanto, segundo a literatura antropológica, nas sociedades menos evoluídas.

As considerações anteriores nos ajuda a entender o fato de que as escolhas dos agentes econômicos sempre se fundam na adequação dos meios disponíveis para atingir os fins que mais interessam, de modo que certas atitudes somente serão tomadas pelos indivíduos se o benefício auferido for maior que o custo despendido para obtê-lo. Aplicando-se essa premissa ao Direito, implica, por exemplo, que a decisão de fazer um acordo, não fazer, ou agir ilicitamente ou imoralmente contra a outra parte, dependerá de um balanço racional entre benefícios e custos de cada ação.

Portanto, a escassez impõe fazer escolhas racionais. A Teoria da Escolha Racional (ou da maximização da utilidade) atribui aos humanos uma linha de conduta previsível; supõe-se que os humanos escolherão, sempre, entre as opções disponíveis, aquela que lhes ofereça a maior satisfação. Isso implica, por exemplo, que se o custo de uma opção aumenta (seu preço aumenta), as pessoas afetadas escolherão menos frequentemente essa opção (lei da demanda).

Os preços – assim entendidas as recompensas e sanções pecuniárias, tais como benefícios trabalhistas, multas, serviços comunitários, penas de reclusão/de- tenção para os comportamentos ilegais – influenciam o comportamento humano. Assim, a escolha de cada opção e? analisada tendo em consideração os benefícios auferidos por meio de uma comparação qualitativa ou quantitativa. Pode-se dizer que os agentes econômicos atuam racionalmente, o que permite concluir que seu comportamento ou reação a respeito das previsões ou mudanças do ordenamento jurídico são de certo modo previsíveis.

Por certo, essa opção é influenciada pelas informações disponíveis, pelas opções e consequências das decisões, de modo que, apesar de muito utilizado, nem sempre é infenso a críticas[9], mesmo entre os economistas. Portanto, é possível compreender que as incertezas também influenciam no comportamento dos agentes econômicos, elevando os risos nas escolhas.

Forgioni (2006, apud JAKOBI, Karin Bergit. RIBEIRO, Marcia Carla Pereira, 2014) afirma que na elaboração, interpretação e aplicac?a?o do Direito devem ser observadas algumas considerações. Aponta para a necessidade de abandonar o método clássico da análise jurídica, que considera apenas o prejuízo que uma parte causou a outra, para verificar em que medida as partes se prejudicaram mutuamente, ou seja, e? necessário examinar os custos e benefícios para todas as partes da relação. Além disso, destaca que o sistema jurídico deve proporcionar um maior grau de segurança e de previsibilidade, reduzindo, assim, os custos de transação e facilitando, por conseguinte, as contratações entre os agentes.

2.4. Comportamento estratégico (teoria dos jogos) nas relações entre pessoas

Inicialmente, impende registrar que a teoria dos jogos suscita interesse em vários campos das ciências sociais (economia, ciência política, sociologia, antropologia, filosofia e mesmo no direito). Logo, pode-se afirmar que a teoria dos jogos constitui um ponto de alinhamento das ciências sociais.

A Teoria dos Jogos é um importante instrumento utilizado para auxiliar na compreensão ou na previsão dos comportamentos das pessoas quando há? interesses em conflito. Esse instrumento pode ser utilizado em diversos campos do direito, a exemplo da esfera penal, mais precisamente na conhecida delação premiada, podendo auxiliar o poder público a decidir pela concessão ou não de benefícios para criminosos em troca de informações úteis a investigação, baseando-se no Dilema do Prisioneiro, um dos problemas estudados pela Teoria dos Jogos.[10]

Sobre os objetivos da Teoria dos Jogos para o direito, Cooter e Ulen (1998, apud JAKOBI, Karin Bergit. RIBEIRO, Marcia Carla Pereira, 2014) tecem as seguintes considerações:

Com frequência, o Direito enfrenta situações em que ha? poucos tomadores de decisões e em que a ação ótima de uma pessoa depende do que escolha outro agente. Essas situações se parecem a? dos jogos em que os indivi?duos devem decidir acerca de uma estratégia. Uma estratégia e? um plano de ação que responde às reações de outros. A teoria dos jogos ocupa-se de qualquer situação na qual a estratégia seja importante. Por conseguinte, a teoria dos jogos incrementara? nosso entendimento sobre algumas regras e instituições legais.

A Teoria dos Jogos e? utilizada pelos doutrinadores da AED para verificar a forma como as pessoas interagem diante das normas legais e para compreender como estas influenciam o seu comportamento econômico. Logo, a Teoria dos Jogos auxilia o Direito, especialmente em seu papel de induzir comportamentos, autoavaliando e identificando formas de melhorar a eficácia e eficiência das normas jurídicas. Para o presente estudo, basta ficar com essa informação, advertindo, contudo, sobre o amplo espectro e aprofundamento da matéria. 

2.5. Pontos específicos da AED

Parte-se agora para o estudo de pontos específicos da AED, mais especificamente de natureza processual, relativos aos custos sociais do processo, a precisão das decisões judiciais e sua influência no comportamento das partes.

Uma análise econômica convencional da decisão de litigar passa pela consideração de diversos fatores; dentre esses a de contratar advogado (assessoria jurídica), que tem a função de verificar a probabilidade de êxito da demanda e os custos do litígio, orientando as partes em sua escolha. É a denominada racionalidade individual, que parte do pressuposto de que a parte escolherá a alternativa mais vantajosa em relação às suas opções.[11] 

Shavell (2004) afirma que incumbe a assessoria jurídica estabelecer a simetria de informação jurídica entre a parte autora, conhecedor dos fatos que ensejaram o dano, e o advogado, tecnicamente competente ao enquadramento jurídico dos fatos. Polinsky (2011) ressalta que a maioria dos conflitos são passíveis de serem resolvidos extrajudicialmente por evitarem os custos do litígio para ambas as partes e por removerem a incerteza do resultado do julgamento.  

A sujeição das partes aos riscos da demanda, inerentes à incerteza do julgamento do litigio, influencia na fórmula do valor esperado da demanda (VED). O VED é calculado a partir do produto entre o valor envolvido (B) e a chance de êxito (V), reduzidos os custos sociais do processo (CS). Assim, tem-se VED = (B x V) – CS. Deste modo, a vítima de um dano somente irá optar por litigar se o resultado desta operação for positivo. Caso o resultado seja negativo, denota-se que a demanda não trará benefício ao demandante, de forma que a vítima acabará por optar em não litigar ou seguir outros meios

O critério inicialmente analisado leva em conta uma posição de neutralidade quanto aos riscos. No entanto, no caso de partes avessas ao risco, o demandante é menos propenso a litigar, devido à incerteza do resultado do julgamento, e, ainda, as partes são mais propensas a resolver o caso extrajudicialmente, pois isso elimina os riscos do julgamento para ambas. De modo contrário, para as partes propensas ao risco, há maior chances de optar pela demanda e menor probabilidade de resolução consensual, uma vez que a expectativa das partes em relação à probabilidade de êxito com a demanda é superior à utilidade de não litigar.

Os custos sociais do processo estão inclusos na fórmula do valor esperado da demanda, sendo inversamente proporcional ao número de demandas judiciais. O custo social da demanda compreende os custos administrativos, diretos ou imediatos (que seriam todos aqueles despendidos pelas partes durante o processo para a resolução da disputa, incluindo taxa judiciária, honorários, despesas relativas à obtenção de documentos) e os custos dos erros judiciais (que são a diferença entre o julgamento perfeito e aquele que é proferido pelo Poder Judiciário). Shavell (2004) alerta que, embora as taxas não sejam o meio socialmente ideal para esse controle, há grande influência na decisão de litigar e se mostra um importante mecanismo para obstar demandas frívolas.

Shavell (2004) trabalha ainda o conceito de precisão do processo legal (Acuracy of the Legal Process), o qual consiste na avaliação do erro judicial, enquanto custo social a ser considerado para o ajuizamento da demanda. Segundo o autor, essa precisão é influenciada por diversos aspectos, como as ações dos litigantes, a colheita de informações, a produção de provas e o uso do procedimento legal. Os erros judiciais podem incidir sobre a pessoa ou fato (culpado ou não) ou sobre o direito (a exemplo do grau da sanção a ser imposta).

Shavell (2004) aduz ainda que o valor social da precisão do processo legal replica no aumento do bem-estar social. No entanto, quanto mais preciso o processo, mais se requer procedimentos longos e de maior qualidade, afetando os custos e a eficiência processual, os quais devem ser ponderados. Shavell (2004) afirma ainda que métodos racionalizados, como tabelas para quantificar os danos, podem gerar um grau de precisão socialmente desejável.

KAPLOW (1994), por sua vez, examina algumas preocupações que estão fora de uma análise econômica convencional, particularmente aquelas relacionadas à justiça da decisão.

O autor adverte que, para além da aplicação da lei substantiva, o sentimento de justiça está relacionado às regras e garantias que promovem maior precisão no julgamento, inclusive para aperfeiçoar a participação dos indivíduos em processos que poderão lhes afetar. Ressalta ainda que a justiça da decisão judicial (visão subjetiva) não se confunde com a precisão (visão objetiva), assim entendida como o oposto do erro judicial, ou seja, na produção de falsas absolvições e condenações, que beneficiam uma parte em prejuízo da outra.

Uma maior precisão se traduz em maiores esforços para eliminação de erros de julgamento, correspondentes à emissão de falsos positivos (falsas procedências) ou falsos negativos (falsas improcedência), que se referem não somente as ações penais, como também as cíveis em que houver equivocada improcedência ou procedência do pedido, e a fixação para mais ou para menos da indenização. Um exemplo analisado por  KAPLOW (1994) diz respeito a exatidão da avaliação de um dano. No contexto de múltiplas ações de indenização (demandas de massa), exigir uma maior exatidão na avaliação do dano, ou seja, maior precisão, acarretará efeitos deletérios como demora na prestação jurisdicional, maiores encargos sociais e individuais, dentre outros.

Assim, conclui-se não ser desejável, em todo e qualquer caso, uma maior precisão no julgamento. Por isso, a estipulação prévia de uma margem para fixação de uma indenização pode ter diversos efeitos desejáveis, como o estímulo a realização de acordos judiciais ou extrajudicialmente; redução no número de demandas ajuizadas; evita erros judiciais na medida em que aumenta a precisão e isonomia nos julgamentos, elevando, por consequência, o senso de justiça da decisão e a satisfação social; dentre outras consequências que podem e dever ser analisadas pelo legislador, no momento de elaboração de uma norma jurídica, e do julgador, ao decidir por aplicá-la.

3.  Uma análise econômica do artigo 223-G, §1º, I a IV, da CLT

Fixada as balizas teóricas da AED, passo a análise econômica do artigo 223-G, §1º e incisos I a IV, da CLT, com a redação dada Lei Federal n.º 13.467/17, denominada de Reforma Trabalhista, que fora posteriormente alterada pela MP n.º 808/2017, mas que perdeu sua vigência, não estando atualmente em vigor, tendo o dispositivo retornado ao seu teor originário. Apresenta-se o dispositivo em sua atual redação:

Art. 223-G. (...)

§ 1º  Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) 

I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

O art. 223-G da CLT fixou os critérios que devem ser considerados pelo magistrado ao apreciar os danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho. Por sua vez, o § 1°, incisos I a IV, desse dispositivo classifica a lesão extrapatrimonial em quatro graus (ou níveis): leve, médio, grave e gravíssimo; tendo fixado como parâmetro para a indenização, a depender da natureza (grau/nível) da ofensa, o valor do “último salário contratual do ofendido”. Impende destacar que a MP n.º 808/2017 havia alterado esse parâmetro para que fosse considerado “o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social”. 

Ao meu sentir, a alteração promovida pela MP n.º 808/2017 era salutar porque afastava o questionamento, procedente, de que a redação atual desses dispositivos ofende o princípio da isonomia, eis que empregados com salários diferentes poderão ter indenizações com valores muito diferentes dentro de um mesmo nível de lesão. Veja-se o seguinte exemplo: considerando um empregado que receba um salário mínimo e um diretor que receba vinte salários mínimos, considerando ainda que o evento morte na relação de trabalho se classifique como natureza gravíssima, o primeiro poderá receber no máximo 50 salários mínimos de indenização e o segundo 200 salários mínimos de indenização, ambos na mesma situação fático-jurídica. Isso, evidentemente, é inconcebível para uma sociedade igualitária, de modo que não se pode privilegiar pessoas com maior salário em detrimento daqueles com um menor salário.

A ANAMATRA afirma, em sua ADI n.º 5.870, que o artigo 223-G, §1º e incisos I a IV, da CLT estabeleceriam limitações indevidas, por meio de um sistema de tarifação, semelhante àquela promovida pela Lei de Impressa, já declarada inconstitucional (ADPF n.º 130 e Súmula 281 do STJ), ofendendo à autonomia do Poder Judiciário quanto à definição do valor a ser pago a título de indenização por dano extrapatrimonial no âmbito das relações trabalhistas. Em seu entendimento, a estipulação de parâmetros legais para a definição judicial da reparação a ser paga por danos extrapatrimoniais decorrentes da relação trabalhista seria incompatível com os comandos previstos nos artigos 7°, inciso XXVIII; 170, caput e inciso VI; e 225, caput e 9 3°, da Constituição Federal.

Porém, afora o argumento de isonomia mencionado alhures, ocasionado pela perda de vigência da MP n.º 808/2017, entende-se que os demais fundamentos apresentados por essa associação, potencialmente suscitáveis com a atual redação artigo 223-G, §1º e incisos I a IV, da CLT, são rejeitados sob a ótica AED.

Antes de iniciar a análise econômica propriamente dita, é indispensável fazer um distinguishing da redação artigo 52 da Lei de Imprensa (Lei n.º 5.250/67) e do artigo 223-G, §1º e incisos I a IV, da CLT, in verbis:

Art. 52. A responsabilidade civil da emprêsa que explora o meio de informação ou divulgação é limitada a dez vêzes as importâncias referidas no artigo anterior, se resulta de ato culposo de algumas das pessoas referidas no art. 50.

Diferentemente do referido dispositivo da Lei de Imprensa, os dispositivos impugnados da Reforma Trabalhista não deixaram o julgador sem parâmetros para fixação da indenização decorrente doo dano extrapatrimonial nas relações de trabalho, nem estabeleceu limite desarrazoáveis que impossibilitem a restituição dos prejuízos aos ofendidos. Ao contrário, visou exclusivamente prestigiar um tratamento nacional uniforme, que é impossível de se fazer por meio da jurisprudência, diante do natural subjetivismo que permeia as decisões judicias, evitando-se, assim, entendimentos dispares.

Por uma visão da AED, a norma impugnada se revela eficiente do ponto de vista econômico, por permitir uma maior precisão (previsibilidade) para as decisões judiciais, favorecendo que os agentes econômicos (partes, trabalhadores e empregados) tomem escolhas mais racionais, diante de uma maior informação quanto aos limites de indenização fixados pela legislação, afastando os diferentes critérios que possam ser empregados (subjetivamente) pela Justiça do Trabalho.

Ao contrário do que afirmado na inicial da ADI, as disposições impugnadas não infringem a autonomia da magistratura trabalhista, apenas fixam as balizas que devem ser observadas para a reparação extrapatrimonial, conferindo uma margem razoável de discricionariedade, diminuindo, com isso, a incidência de erro judicial e, por consequência, a sensação de injustiça da decisão, ao passo em que evitam a ocorrência de julgados contraditórios. Não são raros os casos verificados na jurisprudência em que para uma mesma situação jurídica (ex: evento morte no trabalho) pode acarretar diferentes resultados em termos de condenação a reparação do dano moral com valores muito diversos.

A racionalidade individual dos agentes para com essa norma permite prever que haverá uma maior tendência a composição entre as partes, pois será mais fácil precisar o valor esperado da demanda (VED), eis que o valor envolvido, conjugado com a chance de êxito, serão melhor avaliados pela assessoria jurídica, permitindo que advogados sugiram aos seus clientes a melhor opção, se será um acordo ou a propositura da demanda, considerando ainda os custos envolvidos no desenvolvimento do processo.

O papel da norma, considerando a teoria dos jogos, ajuda a articular as regras desenvolvidas pelas partes em uma relação de cooperação de longo prazo e facilitar a sanção para que seja respeitada. A norma permite, nesse sentido, sancionar mais facilmente o comportamento que consista na violação dos preceitos que visa proteger (segurança e saúde nas relações de trabalho). Dado um fundo de cooperação e confiança, não se torna vantajosa sua violação pela certeza de que o preço (punição) a ser pago será desvantajoso para parte ofensora (jogador). Evitamos, com isso, um comportamento estratégico ou oportunista de que o direito deve, por missão, combater; a exemplo daquele, sabendo perdedor (ausência de direito), insiste numa aventura processual muitas vezes entregando-a “a sorte” da roleta do Poder Judiciário.

Com efeito, todo o direito é construído sobre a premissa implícita de que as pessoas responderão a estímulos. Ora, é indiscutível que o Poder Judiciário, conscientemente ou não, ao solucionar controvérsias sobre fatos já ocorridos, fixa teses jurídicas que irão balizar condutas futuras. Essas teses passam então a informar a atuação de todo e qualquer sujeito de direito, que tende a definir suas ações segundo os custos e benefícios por ela gerados. De igual modo, o Poder Legislativo ao publicar uma nova lei, fixa os critérios a serem observados socialmente.[12] 

A importância da utilização de critérios e referenciais teóricos para fins de balizamento e definição da valoração do dano extrapatrimonial, com vistas à construção de parâmetros judiciais mais estáveis, seguros e razoavelmente previsíveis, permite escolhas mais racionais do ponto de vista econômico, o que é desejável pelo Direito, enquanto ciência para regulação da vida em sociedade.  

A construção legal através de elementos como os acima expostos, contudo, não se confunde de forma alguma com a tarifação ou limitação tarifada vedada por nossa jurisprudência, e atendem de forma muito mais adequada aos juízos de equidade e reparação integral que formam a essência da reparação dos danos extrapatrimoniais.

As consequências econômicas esperadas com essa norma sugerem uma melhor racionalidade processual com uma maior taxa de demandas resolvidas e acordos realizadas, reduzindo substancialmente a quantidade de demandas propostas, o que é economicamente vantajoso para sociedade. Logo, sob o filtro da análise econômica, o dispositivo impugnado não deve ser extirpado do nosso ordenamento jurídico, porque se mostra razoável e apto a fomentar uma maior justiça e benefício social.

Assim, a parametrização estabelecida no §1º art. 223-G da CLT, tende a promover a isonomia, e é justa e necessária ao país e às relações empregatícias, para que haja uma maior segurança jurídica para as relações empregatícias, quando nessas ocorrem danos extrapatrimoniais que devem ser reparados, o que é plenamente desejável pela AED.

4.  Considerações finais

A Análise Econômica do Direito não se limita a compreender o “direito econômico”, que reúne áreas como a regulação das atividades "econômicas”, em sentido tradicional: bancos e moeda, concorrência, controle do comércio e etc, ao passo em que erradia para os diversos ramos do direito, notadamente sobre a propriedade, contratos e responsabilidade civil. Pretende explicar a lógica, nem sempre consciente aos operadores do direito, de que as normas jurídicas possuem consequências econômicas para a sociedade, que devem ser consideradas no seu estudo. 

A Law and Economics propõe uma releitura das ciências jurídicas e dos seus institutos, introduzindo novos métodos analíticos, próprios das ciências econômicas, aplicáveis às normas jurídicas, visando melhor conhecer suas consequências econômicas e objetivando uma maior eficiência e racionalidade no seu emprego, se revelando um importante instrumento interdisciplinar.

Nesse sentido, cabe aos operadores do direito, especialmente ao Supremo Tribunal Federal, haja vista sua competência constitucional e sua posição orgânica na estrutura do Poder Judiciário, considerar as consequências econômicas de suas decisões (judiciais ou administrativas), valendo-se da doutrina estrangeira e nacional para melhor avaliar a relação custo-benefício e sua repercussão econômica.

Especificamente em relação ao artigo 223-G, §1º e incisos I a IV, da CLT, entende-se que sua atual redação (dada Lei Federal n.º 13.467/17) apresenta vício de inconstitucionalidade, pois ofende o princípio da isonomia, eis que privilegiou, em situação fática idêntica, aquele empregado com maior salário, o que não se mostra razoável e condigno com o princípio de que todos os homens são iguais perante a lei.  

Afora isso, especialmente se considerar a redação conferida pela MP n.º 808/2017, que havia alterado o parâmetro originário para que este fosse considerado “o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social”, defende-se a constitucionalidade dos dispositivo em questão, ao passo em que, sob o filtro da análise econômica, a norma se revela mais eficiente e de melhor custo-benefício social, por promover uma maior segurança jurídica, ocasionando uma maior precisão nas decisões judiciais e elevando a possibilidade de acordo entre as partes. 

Referências

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