Resumo: Este artigo propõe uma breve análise acerca da alteração do entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito da necessidade de demonstração da inexistência ou insuficiência de bens da pessoa jurídica para decretação da desconsideração da personalidade jurídica. Inicialmente, aborda o conceito e bases históricas do surgimento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica e, em seguida, analisa a evolução do entendimento jurisprudencial e doutrinário a respeito da insolvência ser ou não pressuposto para a aplicação do instituto, concluindo pela sua desnecessidade, diante do atual cenário jurídico pátrio.

Palavras-chave: Desconsideração. Personalidade Jurídica. Insolvência.

Sumário: 1. Introdução. 2. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica. 3. Da desnecessidade de comprovação de inexistência de bens do devedor para desconsideração da personalidade jurídica. 4. Conclusão. Referências.

1. INTRODUÇÃO

No Direito Empresarial vigora o princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, também conhecido como personalização da sociedade empresária, segundo o qual os sócios não respondem, em regra, pelas obrigações desta.

Contudo, ao longo da história demonstrou-se que esta proteção poderia ser deturpada, dando margem à realização de fraudes contra credores, por meio da utilização da personalidade jurídica para beneficia-se da separação patrimonial como um verdadeiro escudo protetor contra os ataques ao patrimônio pessoal dos sócios.

Assim, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica foi criado, visando evitar o mau uso da pessoa jurídica.

Com efeito, esta teoria inspirou importantes normas de direito material (art. 2º da Consolidação das Leis Trabalhistas, art. 18 da Lei 8.884/1994, art. 4, da Lei 9.605/1998, art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, art. 4º da Lei n. 9.605/98, art. 50 do Código Civil/02) e, mais recentemente, o Código de Processo Civil - CPC de 2015 passou a tratar das questões processuais atinentes à matéria.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou, no julgamento do REsp 347.524/SP no sentido de que "a desconsideração da pessoa jurídica é medida excepcional que reclama o atendimento de pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito em prejuízo de terceiros, o que deve ser demonstrado sob o crivo do devido processo legal".

Desse modo, somente se obedecidos os pressupostos legais para a incidência deste instituto é que poderá haver a sua declaração pelo juiz. Seguindo este raciocínio, indaga-se sobre a possibilidade de se estabelecer outros requisitos para a declaração, não previstos em lei, como a comprovação de inexistência ou não localização de bens da pessoa jurídica.

Para tal análise, o presente artigo analisa as teorias e a jurisprudência sobre o tema, para definir se a demonstração da inexistência ou insuficiência de bens da pessoa jurídica é condição para decretação da desconsideração da personalidade jurídica, no cenário atual.

2. A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

A desconsideração da personalidade jurídica consiste no afastamento da autonomia patrimonial existente entre sociedade e sócios, em virtude do uso ilegítimo da personalidade jurídica, com o intuito de possibilitar o adimplemento de dívidas assumidas pela sociedade.

A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) foi criada pela jurisprudência inglesa em 1897, em razão do famoso caso Salomon versus Salomon & Co. Ltd.

Segundo TEIXEIRA (2018),

No caso em referência, a sentença de 1.° grau entendeu pela possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da Salomon & Co. Ltd., após reconhecer que Mr. Salomon tinha, na verdade, o total controle societário sobre a sociedade, não se justificando a separação patrimonial entre ele e a pessoa jurídica. Essa decisão é considerada, pois, a grande precursora da teoria da desconsideração, não obstante tenha sido posteriormente reformada pela Casa dos Lords, a qual entendeu pela impossibilidade de desconsideração, fazendo prevalecer a separação entre os patrimônios de Mr. Salomon e de sua sociedade e, consequentemente, a sua irresponsabilidade pessoal pelas dívidas sociais.

Para RAMOS (2014), tal julgamento consagra a

possibilidade de afastamento dos efeitos da personalização da sociedade – autonomia e separação patrimonial – nos casos em que a personalidade jurídica fosse utilizada de forma abusiva, em prejuízo aos interesses dos credores

No Brasil, esta teoria difundiu-se a partir da segunda metade do século passado, por meio dos ensinamentos de Rubens Requião, que a introduziu no encerramento de uma conferência realizada em 1969, defendendo a sua aplicação, a despeito da ausência de previsão legislativa.

Apenas em 1990 houve a sua regulamentação legal no direito pátrio, com a edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), o qual, em seu art. 28, previu a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica em favor do consumidor.

A partir daí outras normas também abarcaram tal instituto, tais como: art. 2º da Consolidação das Leis Trabalhistas, art. 18 da Lei 8.884/1994, art. 4, da Lei 9.605/1998, art. 4º da Lei n. 9.605/98, art. 34, da Lei n. 12.529/2011 e art. 50, do Código Civil.

A doutrina possui o entendimento de que o art. 50 do Código Civil é aplicável aos casos que envolvem relações jurídicas cíveis e empresariais, sendo as relações específicas a outras áreas do Direito reguladas pela legislação própria. Nesse sentido, dispõe o Enunciado 51 do Conselho da Justiça Federal: “a teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine – fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema”.

Dispõe o artigo 50 do Código Civil Brasileiro:

Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio da finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Portanto, nos termos da referida legislação, somente é possível a desconsideração da personalidade jurídica quando houver abuso da personalidade jurídica, que pode ocorrer em duas hipóteses: desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

A primeira circunstância, desvio de finalidade, é a utilização da sociedade de forma abusiva, por meio de atitudes fraudulentas, como para a frustração de credores.

Nas palavras de NERY JUNIOR e NERY (2008), o desvio de finalidade é a

constatação da efetiva desenvoltura com que a pessoa jurídica produz a circulação de serviços ou de mercadorias por atividade lícita, cumprindo ou não o seu papel social, nos termos dos traços de sua personalidade jurídica. Se a pessoa jurídica se põe a praticar atos ilícitos ou incompatíveis com sua atividade autorizada, bem como se com sua atividade favorece o enriquecimento de seus sócios e sua derrocada administrativa e econômica, dá-se ocasião de o sistema de direito desconsiderar sua personalidade e alcançar o patrimônio das pessoas que se ocultam por detrás de sua existência jurídica

Já a confusão patrimonial confusão patrimonial diz respeito à não separação do patrimônio da sociedade com o do(s) sócio(s).

A adoção destes critérios consagra a aplicação da teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, segundo a qual só é possível reconhecer a desconsideração da personalidade jurídica quando restar configurado que os sócios agiram com fraude ou abuso, ou que houve confusão patrimonial entre os bens destes e os bens da pessoa jurídica, não bastando que a pessoa jurídica esteja impossibilitada financeiramente de cumprir com suas obrigações perante seus credores para que a desconsideração seja aplicada.

Já pela teoria menor, adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, o simples prejuízo do credor possibilita afastar a autonomia patrimonial (independentemente de fraude ou abuso).

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a inexistência ou não localização de bens da pessoa jurídica não caracteriza, por si só, quaisquer dos requisitos previstos no art. 50 do Código Civil, sendo imprescindível a demonstração específica da prática objetiva de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.

Tal entendimento encontra-se, por exemplo, no julgamento do AgInt no AREsp 1006296/SP, que possui a seguinte ementa:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE BENS PENHORÁVEIS. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. FUNDAMENTOS QUE, POR SI SÓS, SÃO INSUFICIENTES À APLICAÇÃO DA MEDIDA. ILEGITIMIDADE DO SÓCIO PARA FIGURAR COMO PARTE PASSIVA NA EXECUÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ART. 485, VI, DO CPC/2015. MANUTENÇÃO DA DELIBERAÇÃO MONOCRÁTICA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ AFASTADA. 2. INTENÇÃO DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA 435 DO STJ. RESTRIÇÃO AO ÂMBITO DA EXECUÇÃO FISCAL. 3. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência mais recente desta Casa assevera que ‘a mera demonstração de inexistência de patrimônio da pessoa jurídica ou de dissolução irregular da empresa sem a devida baixa na junta comercial, por si sós, não ensejam a desconsideração da personalidade jurídica’ (AgRg no AREsp 347.476/DF, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 5/5/2016, Dje 17/5/2016). Decisão monocrática proferida em consonância com o entendimento supra, não sendo o caso de aplicação da Súmula 7/STJ ao apelo nobre, pois a controvérsia dos autos demanda apenas a revaloração jurídica dos fatos delineados no aresto impugnado. 2. A aplicação do disposto na Súmula 435 do STJ limita-se aos casos relativos à execução fiscal. 3. Agravo interno desprovido.

Grifei.

Desse modo, a demonstração da inexistência de patrimônio da pessoa jurídica é insuficiente para a desconsideração da personalidade jurídica, sendo obrigatória a demonstração de abuso da personalidade jurídica.

3. DA DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE BENS DO DEVEDOR PARA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

A partir do entendimento de que a insolvência não é suficiente para a desconsideração da personalidade jurídica, questiona-se se a sua decretação pode ser realizada ainda que não demonstrada a insuficiência de bens do devedor, isto é, se esta pode ser uma condição para a desconsideração.

Como já visto, o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a desconsideração da personalidade jurídica é medida excepcional, a ser decretada somente quando preenchidos os seus pressupostos.

Em razão de tal entendimento restritivo, a jurisprudência pátria apresentava o entendimento de que a insolvência era requisito para aplicação da desconsideração. Este era o entendimento do STJ, conforme se percebe no acórdão proferido no Resp 1141447/SP:

DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. 1) DISTINÇÃO DE RESPONSABILIDADE DE NATUREZA SOCIETÁRIA. 2) REQUISITO OBJETIVO E REQUISITO SUBJETIVO. 3) ALEGAÇÃO DE DESPREZO DO ELEMENTO SUBJETIVO AFASTADA.

I – Conceitua-se a desconsideração da pessoa jurídica como instituto pelo qual se ignora a existência da pessoa jurídica para responsabilizar seus integrantes pelas onsequências de relações jurídicas que a envolvam, distinguindo-se a sua natureza da responsabilidade contratual societária do sócio da empresa.

II – O artigo 50 do Código Civil de 2002 exige dois requisitos, com ênfase para o primeiro, objetivo, consistente na inexistência de bens no ativo patrimonial da empresa suficientes à satisfação do débito e o segundo, subjetivo, evidenciado na colocação dos bens suscetíveis à execução no patrimônio particular do sócio – no caso, sócio-gerente controlador das atividades da empresa devedora.

III – Acórdão cuja fundamentação satisfez aos dois requisitos exigidos, resistindo aos argumentos do Recurso Especial que alega violação ao artigo 50 do Código Civil de 2002.

IV – Recurso Especial improvido.

Grifo nosso.

Contudo, mais recentemente o Tribunal alterou este entendimento, no julgamento do Resp nº 1729554/SP, que possui a seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CPC/2015. PROCEDIMENTO PARA DECLARAÇÃO. REQUISITOS PARA A INSTAURAÇÃO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DE DIREITO MATERIAL. DESCONSIDERAÇÃO COM BASE NO ART. 50 DO CC/2002. ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESVIO DE FINALIDADE. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INSOLVÊNCIA DO DEVEDOR. DESNECESSIDADE DE SUA COMPROVAÇÃO. 1. A desconsideração da personalidade jurídica não visa à sua anulação, mas somente objetiva desconsiderar, no caso concreto, dentro de seus limites, a pessoa jurídica, em relação às pessoas ou bens que atrás dela se escondem, com a declaração de sua ineficácia para determinados efeitos, prosseguindo, todavia, incólume para seus outros fins legítimos. 2. O CPC/2015 inovou no assunto prevendo e regulamentando procedimento próprio para a operacionalização do instituto de inquestionável relevância social e instrumental, que colabora com a recuperação de crédito, combate à fraude, fortalecendo a segurança do mercado, em razão do acréscimo de garantias aos credores, apresentando como modalidade de intervenção de terceiros (arts. 133 a 137) 3. Nos termos do novo regramento, o pedido de desconsideração não inaugura ação autônoma, mas se instaura incidentalmente, podendo ter início nas fases de conhecimento, cumprimento de sentença e executiva, opção, inclusive, há muito admitida pela jurisprudência, tendo a normatização empreendida pelo novo diploma o mérito de revestir de segurança jurídica a questão. 4. Os pressupostos da desconsideração da personalidade jurídica continuam a ser estabelecidos por normas de direito material, cuidando o diploma processual tão somente da disciplina do procedimento. Assim, os requisitos da desconsideração variarão de acordo com a natureza da causa, seguindo-se, entretanto, em todos os casos, o rito procedimental proposto pelo diploma processual. 6. Nas causas em que a relação jurídica subjacente ao processo for cível-empresarial, a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica será regulada pelo art. 50 do Código Civil, nos casos de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial. 7. A inexistência ou não localização de bens da pessoa jurídica não é condição para a instauração do procedimento que objetiva a desconsideração, por não ser sequer requisito para aquela declaração, já que imprescindível a demonstração específica da prática objetiva de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. 8. Recurso especial provido.

Grifei.

Em seu voto o Ministro Relator destacou que “a inexistência de bens do devedor não pode ser condição para a instauração do procedimento que objetiva aquela decretação”, podendo a desconsideração da personalidade jurídica ser decretada ainda que não configurada a insolvência, quando verificado o abuso de personalidade.

No mesmo sentido é o Enunciado nº 281, do Conselho da Justiça Federal, elaborado na IV Jornada de Direito Civil: “A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica.”

Este também é o entendimento de TARTUCE (2017)

Primeiramente, dispõe o Enunciado n. 281 do CJF/STJ que a aplicação da desconsideração, descrita no art. 50 do CC, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica. Em tom prático, não há necessidade de provar que a empresa está falida para que a desconsideração seja deferida. O enunciado está perfeitamente correto, pois os parâmetros previstos no art. 50 do CC são a confusão patrimonial e o desvio de finalidade. Todavia, a insolvência ou a falência podem servir de parâmetros de reforço para a desconsideração”.

Desse modo, atualmente prevalece o entendimento de que a demonstração da inexistência ou insuficiência de bens da pessoa jurídica não é condição para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.

4. CONCLUSÃO

A desconsideração da personalidade jurídica constitui importante mecanismo de combate à fraude e recuperação de crédito, com vistas à preservação do princípio da autonomia patrimonial, que vinha sendo deturpado por seu mau uso.

Contudo, sua utilização é medida excepcional que somente está autorizada quando configurados os pressupostos legais previstos na legislação de direito material específica.

No âmbito civil e empresarial, o artigo 50 do Código Civil prevê que, para a desconsideração da personalidade jurídica é necessária a demonstração do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Contudo, delineou-se na jurisprudência pátria o entendimento que, além da comprovação deste requisito, seria necessária, ainda, a demonstração da insolvência da pessoa jurídica, como requisito à decretação.

Este entendimento foi superado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.729.554 – SP, no ano de 2018, cujo entendimento foi que “a inexistência ou não localização de bens da pessoa jurídica não é condição para a instauração do procedimento que objetiva a desconsideração, por não ser sequer requisito para aquela declaração, já que imprescindível a demonstração específica da prática objetiva de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.”

Entende-se assim que o atual entendimento jurisprudencial se revela mais acertado, ao observar estritamente o previsto na legislação, que se coaduna com as bases teóricas da criação do instituto.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Enunciado nº 281. Disponível em: <https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/243>. Acesso em: 09 jan. 2019.

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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial: REsp 1141447/SP. 3ª Turma. Relator: Ministro Sidnei Beneti. Julgamento em 08/02/2011. Disponível em <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=10783853&num_registro=200901770395&data=20110405&tipo=5&formato=PDF >. Acesso em: 09 jan. 2019.

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NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado: 6ª ed.

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