RODRIGO SONCINI DE OLIVEIRA GUENA

(Orientador)

Resumo: O presente artigo tem como objetivo abordar a disputa entre o direito à liberdade religiosa e à saúde. Muitas vezes esses dois direitos fundamentais estão em conflitos e, na maioria das vezes, cabe ao judiciário resolver o problema. Este artigo não tem o objetivo de adentrar no mérito do direito á vida e se este deve prevalecer diante de uma situação excepcional. O objetivo do presente texto é abordar se o direito à saúde deve respeitar a liberdade religiosa e, se preciso, fazer com que o Estado arque com um tratamento mais caro, tudo em prol à liberdade de crença. Além disso, será analisado diversos posicionamentos a respeito de cada direito fundamental que seja pertinente ao presente texto, desde doutrinas à jurisprudências.

Palavras Chaves: Saúde; Liberdade Religiosa; Direito Fundamental; Constituição Federal.

Abstract: This article aims to address the dispute between the right to religious freedom and health. Often these two fundamental rights are in conflict and, most of the time, it is up to the judiciary to solve the problem. This article is not intended to enter into the merits of the right to life and whether it should prevail in the face of an exceptional situation. The purpose of this text is to address whether the right to health should respect religious freedom and, if necessary, to make the State to argue with a more expensive treatment, all in favor of freedom of belief. In addition, various positions will be analyzed regarding each fundamental right that is pertinent to this text, from doctrines to jurisprudence.

Keywords: Health; Religious freedom; Fundamental right; Federal Constitution.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Origem dos Grupos Sociais. 3. Origem da Constituição. 4. Direitos e Garantias Fundamentais. 4.1. Dignidade da Pessoa Humana. 5. Dos Direitos e Garantias Individuais. 5.1 Direito à Vida. 5.2. Direito à Saúde. 6. Recurso Extraordinário 979742. 7. Conclusão. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Os direitos à saúde e à liberdade religiosa são muito consagrados no atual ordenamento jurídico brasileiro. Ao longo das evoluções que nosso direito pátrio sofreu, diversas garantias foram surgindo e outros foram nos deixando, claro que a evolução veio numa tentativa de adequação aos anseios da sociedade.

Mas por vezes, mesmo com toda a importância que existe entre o direito à saúde e à liberdade religiosa, há diversos conflitos entre essas garantias fundamentais, e por se tratarem de direitos consagrados na carta magna é necessária a realização de uma ponderação, onde é preciso decidir qual norma deve prevalecer.

A jurisprudência brasileira diversas vezes teve que lidar com esse tipo de conflito, e, principalmente o STF, vem se utilizando da chamada ponderação, assim acaba decidindo qual direito/princípio deva prevalecer.

E com isso, quando o judiciário se depara com determinado conflito entre normas fundamentais, usa-se a ponderação, até mesmo quando o conflito envolve direitos tão delicados, como a vida e a liberdade religiosa.

2.    ORIGEM DOS GRUPOS SOCIAIS

Entre elas temos que explicar a origem dos grupos sociais, momento em que o homem passou a conviver em pequenas comunidades e estas com o passar do tempo, deram origem aos Estados e, a partir desse momento, um ente maior tomou para si a obrigatoriedade de prestar uma vida digna e justa ao povo.

Assim, podemos dizer que o homem nasceu para ser livre, e nos primórdios da história o ser humano formou a mais antiga sociedade, a família. Inicialmente nômades,  esses pequenos grupo familiares andavam sempre a procura de alimento e abrigo, e, na maioria das vezes, quando o alimento acabava, o grupo saia a procura de um novo local. 

A origem do Estado tal qual o conhecemos remonta as mais antigas passagens de nossa história. Ao longo dos anos, a humanidade, com o desenvolvimento da agricultura e de outros meios de produção, via a necessidade de agrupar-se em pequenas comunidas, pois, eram até então grupos nômades que viajam em busca de alimentos.

Esse foi o processo por centenas de anos. Aos poucos esses grupos foram ficando maiores e acabaram se expandindo por longas faixas de terras, o que fez com que necessitassem de mais recursos, e para consegui-los, começaram a guerrear com outros grupos. Com isso, foram formadas a maiores civilizações que conhecemos, Egito, Mesopotâmia, Pérsia.

Não podemos nos esquecer dos hebreus, eles foram os responsáveis pelo monoteísmo e a lei, em sua sociedade, assumiu um papel divino, um pacto com Deus. Os hebreus são ancestrais dos judeus e israelitas, ambas as descendências possuem uma lei divina. Para os judeus há o Torah, para os israelitas há a o Talmud.   

3.    ORIGEM DA CONSTITUIÇÃO

Com o surgimento os Estados e com o fim do absolutismo, surgiram as primeiras constituições. A palavra constituição vem do termo constitucionalismo que, em poucas palavras, significa limitação do poder e supremacia da lei. Os Estados modernos têm como ponto em comum uma lei central, responsável por controlar o ordenar todo o sistema jurídico. No Brasil não é diferente. Nossa atual Constituição, promulgada em 1988, é símbolo de grande avanço que ocorreu em nossa sociedade.

Conhecida como constituição cidadã, ela nos concede inúmeros direito e deveres, garantindo uma vida digna e protegida contra qualquer ato arbitrário do Estado. O surgimento da constituição significa o fim dos estados absolutistas e a chegada da democracia, algo novo até então. Em outras palavras, a soberania deixou de ser algo exclusivo da monarquia e passou a pertencer por definitivo ao povo. Este direito está expresso na declaração dos direitos do Homem e do Cidadão, onde, em seu artigo 6º diz que “a lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer pessoalmente, ou pelos seus representantes, à sua formação”

A constituição ocupa, não só espaço de destaque, mas também é a base de para todas as demais normas do sistema jurídico. Assim, “(...) a Constituição se apresenta como fundamento de existência e validade de todas as demais normas jurídicas integrantes de dado sistema normativo. (...)” (TAVARES, 2017 p. 77).

Ao direito constitucional pertencem as normas chamadas “normas superiores” do ordenamento jurídico, todas as demais devem segui-las e ser interpretadas conforme.  Segundo Bernardes e Vianna “(...) é ao direito constitucional que se confere a tarefa de dar coesão e unidade sistemáticas ao ordenamento jurídico. Por isso, todos os outros segmentos do direito estão necessariamente conectados ao direito constitucional, implícita ou explicitamente” (BERNANDES E VIANNA, 2015, p. 69,).

Podemos dizer que a Carta Magna é responsável pela produção do Direito dentro do próprio Direito. No Brasil, a superioridade da constituição está preceituada nos artigos 60, 102 e 103, podendo-se acrescentar o art. 23, I, que estabelece ser da competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios zelar pela guarda da Constituição, e o art. 78, que prevê a submissão do Executivo à Constituição e às leis.

4.    DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Antes de adentrarmos mais ao mérito, importante deixar claro que o STF já se posicionou no sentido de que os direitos e garantias fundamentais não estão limitados ao artigo 5º, mas sim espalhados pelo texto constitucional, estão “expressos ou decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição, ou, ainda, decorrentes dos tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja parte”. (LENZA, 2014, p. 1058).

São inúmeros os direitos e garantias fundamentais em nossa constituição. Para fins didáticos faremos uma pequena introdução e depois iremos discutir os direitos pertinentes ao presente artigo.

Segundo José Afonso da Silva, citado por André Puccinelli diz que os direitos e garantias fundamentais são prerrogativas do direito e são voltadas a assegurar condições mínimas de existência digna, livre e igual a todos os seres humanos. Os direitos fundamentais são frutos de uma tremenda evolução histórica, “eles surgem e se alteram no tempo e no espaço ao sabor das preferências de cada ordenamento jurídico” (PUCCINELLI, 2012, p. 193).

Muito bem. A evolução da constituição está intimamente ligada aos direitos por ela assegurados. Só faz sentido mencionar a superioridade da carta magna se ela for direcionada para a proteção dos direitos fundamentais de todos os membros da sociedade. No tocante à constituição brasileira “a preocupação do constituinte em tal tutela se dá desde o preâmbulo do texto constitucional, quando afirma a “assegurar o exercício dos direitos sociais, e individuais, a liberdade, a segurança””. (FERNANDES, 2011, p. 181).

Mas uma coisa é certa, os direitos fundamentais foram a base do ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito.

Os direitos estão separados em gerações, Paulo Bonavides foi o primeiro a tornar a separação dentro do constitucionalismo que lê os direitos fundamentais a partir de um perfil histórico. Assim, estariam esculpidos de acordo com o gênio polito Francês que os adoto em seus três conteúdos iniciais: liberdade, igualdade e fraternidade.

A doutrina e jurisprudência tem o costume de separar os direitos e garantias fundamentais em dimensões ou gerações. Primeiramente, partindo do lema da revolução francesa (liberdade, igualdade e fraternidade) temos a 1º, 2º e 3º geração.

No início do século XIX surge a primeira geração (direitos de liberdade), englobando os direitos civis e políticos. Seu principal titular é o indivíduo e obriga o Estado em um dever de abstenção. Fernandes, citando Paulo Bonavides nos diz que “traduzem-se como faculdades ou atributos das pessoas e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado”. (FERNANDES, 2011, p. 186).  Temos a marcante passagem de um Estado Autoritário para um Estado Democrático de Direito e um grande respeito as liberdades individuais.

Já no início do século XX temos o surgimento da segunda geração (direitos sociais, econômicos e culturais). O marco inicial é a revolução industrial europeia e da péssima qualidade de vida enfrentada pela população neste período. Ao contrário da primeira geração os direitos de segunda geração necessitam de uma intervenção do Estado em sua prestação e não só isso, é necessário uma regulamentação do mercado de trabalho e assegurar prestações em diversos campos como na educação, saúde etc. Explicando melhor, cito André Puccineli Júnior:

Historicamente (os diretos de segunda geração) estão ligados à divulgação do manifesto comunista e das ideias de planificação social, bem como à Revolução Industrial e à reivindicação operária por melhores condições de trabalho ganhando significativa expansão e positivação na Constituição alemã de Weimar e em várias outras Cartas dirigentes que surgiram no final do século XIX e início do século XX (PUCCINELI, 2012, p. 191).

Finalmente chegamos aos direitos de terceira geração, eles são responsáveis por envolverem os direitos de fraternidade, voltados para a proteção da coletividade. São marcados por grandes mudanças na esfera internacional. O ser humano passa a integrar uma posição central, inserido junto a uma coletividade passando a ter direitos de fraternidade e solidariedade. Os direitos de terceira geração englobam também a proteção ambiental, conservação do patrimônio histórico e cultural, paz social e combate ao terrorismo. Deixo claro que alguns autores costumam enquadrar algumas desses objetivos em direitos de quarta ou quinta geração.

4.1.                   DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Como dito no item acima, são inúmeros os direitos e garantias fundamentais, mas, no presente artigo, nos atentaremos aos mais relevantes ao tema aqui proposto.

É difícil definirmos um conceito ao principio da dignidade humana, ele não seria algo que sempre existiu, seria algo que foi sendo modificado ao longo do tempo, de forma paulatina.  A dignidade da pessoa humana esta consagrada no artigo 1º, inciso III da CF/88. Para muitos doutrinadores é considerada uma norma de valor constitucional supremo, desempenhando enorme papel em um Estado Democrático de Direito. Não serve apenas para fundamentação dos casos concretos, mas sim como uma direção para elaboração e interpretação das normas do ordenamento jurídico.

A proteção da dignidade da pessoa humana começou com o fim da Segunda Guerra Mundial, foi uma forma de reação encontrada pelos países ocidentais às barbáries ocorridas no regime nazista e fascista. A pessoa não é mais vista como um simples reflexo da norma jurídico. A dignidade esta tão atrelada no sistema constitucional pátrio que, em qualquer relação, precisa ser observada. Nesse sentido, Marcelo Novelino diz que:

A consagração da dignidade humana no texto constitucional reforça, ainda, o reconhecimento de que a pessoa não é simplesmente um reflexo da ordem jurídica, mas, ao contrário, deve constituir o seu objetivo supremo, sendo que na relação entre o indivíduo e o Estado deve haver sempre uma presunção a favor do ser humano e de sua personalidade. (NOVELINO, p. 448, Método).

A dignidade não é simplesmente um direito, é algo muito além disso, está intrinsecamente ligada ao ser humano, não importando sua origem, sexo, idade etc. Por isso, dizemos que tal princípio é absoluto no sentido de todas as pessoas o terem, mas como todo direito/garantia, encontra limitação, precisando ser aplicado de acordo com o caso e relações jurídicas existentes.  Segundo Walber de Moura, citando a constituição Alemã de 1949, a dignidade é a base de todo o ordenamento jurídico, elemento central, não podendo nenhuma norma jurídica infringir seu conteúdo. Cito o referido autor, que diz: “o homem é considerado como o valor mais importante do ordenamento jurídico, tornando-o vetor paradigmático para a interpretação das demais normas e valores constitucionais”. (MOURA, p. 165, Forense).

4.1.2. DIGINADADE DA PESSOA HUMANA – CONTEÚDO NORMATIVO

Com certa facilidade podemos identificar as hipóteses de violação da dignidade, como dito logo acima, este direito é intrínseco ao ser humano e sua consagração no direito brasileiro impõe um dever de respeito a todos, inclusive ao poder público.  São inerentes ao homem, sem a dignidade o homem se tornaria apenas uma res.

O dever de respeito – impede a realização de fatos que prejudicam à dignidade. Segundo Marcelo Novelino, há uma violação à dignidade quando o ser humano não é tratado como um fim em si mesmo, mas mero instrumento para se atingir determinado objetivo, o autor diz isso com base na formula do objeto. Explicando melhor, cito o referido autor diz que:

o dever de repeito à dignidade impede que uma pessoa seja tratada como um meio para se atingir um determinado fim (aspecto objetivo), quando este tratamento for fruto de uma expressão do desprezo por esta pessoa em razão de sua condição (aspecto subjetivo) (NOVELINO, 2014, p. 449).

O dever de proteção – exige uma ação positiva dos poderes públicos em defesa da dignidade. Há a necessidade de participação do legislativo na elaboração de normas adequadas à proteção. O judiciário, a dignidade serve como parâmetro para a interpretação das normas e aplicação do direito ao caso concreto.

O dever de promoção – basicamente ligado à igualdade material. O acesso a bens e serviços indispensáveis a uma vida digna, exigindo uma atuação positiva dos poderes públicos (prestações materiais e jurídicas). Ligado intimamente ao mínimo existencial.

4.1.3. DIGNIDADE E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Entre o principio da dignidade e os direitos fundamentais há uma relação mútua. Os direitos surgiram como uma exigência da dignidade para se proporcionar um desenvolvimento da pessoa humana.

No entendimento de Marcelo Novelino, a dignidade é o ponto comum entre os direitos fundamentais. Quando alguns direitos fundamentais são reconhecidos, temos uma profunda evolução à dignidade. Quando analisamos os direitos fundamentais, podemos notar que o direito a vida, liberdade e igualdade decorrem de forma direita do principio da dignidade, quanto outros, de forma indireta.

Nossa atual constituição, em seu artigo 5º, assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no país direitos e garantias básicas. Não importa o tempo que os estrangeiros permaneçam no país, tem assegurada a integridade de seus direitos básicos.

Desde a revolução francesa (1789), há uma garantia de que o regime constitucional esta associado aos direitos fundamentais, tanto que, segundo o artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão diz que “a sociedade em que não esteja assegurada a garantias dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”. Com isso, há uma clara indicação do objetivo do governo em relação à Constituição, uma limitação da interferência do Estado no indivíduo.

No Brasil, houve uma grande inovação com a promulgação da CF/88, nosso legislador constituinte colocou os direitos e garantias fundamentais logo após o segundo título (princípio fundamentais), sua real intenção era destacar a importâncias desses direitos no ordenamento jurídico. Além do mais, eles se tornaram normas constitucionais com maior legitimidade perante a sociedade, por isso são clausulas pétreas.

Assim, pode cumprir sua principal função, dar à sociedade uma existência digna. Nas palavras de Walber de Moura Agra:

“O significado dos direitos individuais e coletivos é propiciar à sociedade uma existência digna, oferecendo ao cidadão condições para o desenvolvimento de suas potencialidades fisicomentais. Em decorrência, o Estado tem limites intransponíveis, devendo respeitar os direitos individuais e coletivos em quaisquer circunstâncias, constituindo essa uma zona de respeito mútuo entre os organismos estatais e a coletividade”. (MOURA, p. 226, Forense).

5.    DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS 

A doutrina é unanime no sentido de que a CF/88 é a mais abrangente em relação às garantias fundamentais, trazendo desde direitos clássicos (liberdade) até inovações (defesa do consumidor). Ao colocarmos a carta magna em patamar superior às outras normas, temos o objetivo a proteção dos direitos fundamentais, e no caso do direito brasileiro a preocupação vem desde o preâmbulo.

Estabelecer um conceito para os direitos fundamentais é um papel bem complicado para a doutrina, mas, de forma bem simples, podemos dizer que eles são ao mesmo tempo uma defesa e uma garantia à sociedade. São uma defesa em relação à autoridade do Estado, exigindo dele um não fazer ou não interferir, por sua vez, são uma garantia no sentido de que são assegurados a nós como uma forma de exercício das liberdades.

Ao longo dos anos, as garantias foram adquirindo características próprias, tornando-as praticamente inerentes aos ser humano:

 - Imprescritibilidade: Mesmo não sendo utilizados, eles não desaparecem com o decurso do tempo.

 - Inalienabilidade: Trata-se da impossibilidade jurídica no indivíduo vender seu direito fundamental. Alguns autores entendem que tal característica esta ligada á dignidade da pessoa humana.

 - Relatividade: A maioria da doutrina entende que os direitos fundamentais são relativos, em outras palavras, não podem ser vistos como absolutos. Assim, não seria possível a “ilimitação” de um direito fundamental, pois o próprio direito fundamental encontra limites com outros direitos fundamentais.

Assim, com esse pequeno conceito sobre direitos fundamentais, podemos avançar mais a fundo no tema do presente artigo. Dentro os direitos assegurados pelo artigo 5º

  da CF temos o direito à vida e à liberdade religiosa. Focaremos nesses dois direitos, pois eles são os mais pertinentes ao presente artigo.

5.1.                   DIREITO À VIDA

Assegurado pela carta magna em seu artigo 5º, caput, o direito à vida é o mais básico de todos os direitos, sendo um verdadeiro direito natural. Não podemos confundir inviolabilidade com indisponibilidade. O primeiro, segundo Manoel Jorge e Silva Neto, significa “a tutela de determinados valores constitucionais contra ação ou omissão de terceiros” (JORGE E NETO, 2013, p. 533), pois tal direito é um pressuposto para o reconhecimento de outros direitos, por isso é fundamental que seja inviolável, já em relação a indisponibilidade tem como alvo o titular do direito em que seu autonomia não pode ser usada para renunciar ao direito constitucionalmente protegido.

O direito á vida é o direito a viver, começando já antes do nascimento e terminando com a morte. A doutrina explica que o direito à vida se divide em duas vertentes:

1 – Direito de permanecer vivo

2 – Direito á uma vida adequada

O direito de permanecer vivo é assegurado pelo estado através da segurança pública, saúde, e do fim da justiça privada, a vida apenas deve cessar por motivos naturais, e não por fatos estranhos ao individuo. Em relação a uma vida adequada está intimamente ligada com a dignidade da pessoa humana o que inclui cultura, moradia, saúde, etc.

Mas ao falarmos do direito à vida, é preciso definir seu início. Como sabemos, existem inúmeras teorias que sobre o assunto: teoria da concepção, nidição e implementação do sistema nervoso.

A teoria da concepção entende que a existência da vida humana começa desde a concepção, sendo a mais utilizada no direito brasileiro. Por outro lado, a teoria da nidição diz que além da concepção, é preciso ter a fixação do ovulo no útero. Já a teoria da implementação do sistema nervoso exige já necessidade de surgimento de um possível sistema nervoso, não basta a questão genética é preciso que haja no feto alguma característica exclusivamente humana.

Assim, podemos também considerar que o direito à saúde está intimamente ligado ao da vida. Pois, para garantirmos uma vida justa e digna é preciso que haja uma prestação de saúde eficaz do estado. Nesse sentido:

PACIENTE COM “DIABETES MELITUS” – PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS DE USO NECESSÁRIO, EM FAVOR DE PESSOA CARENTE – DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, “CAPUT”, E 196) – PRECEDENTES (STF) – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQUÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. (...) (ARE 685230 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 22-03-2013 PUBLIC 25-03-2013 - Grifei)

Mas este direito não se resume apenas em permanecer vivo, há também uma liberdade negativa, o direito á vida também está relacionado ao suicídio e não iniciar ou continuar um tratamento médico.

5.2.                   DO DIREITO À SAÚDE

O direito á saúde sofreu diversas modificações conceituais ao longo dos anos, pois a saúde sofreu diversas intervenções religiosas, sociais e econômicas, mas, para muitos, saúde é basicamente uma construção social e histórica. Contudo, atualmente, o conceito mundialmente adotado é o definido pela Organização Mundial da Saúde (OMS) que define saúde como “um estado de completo bem estar físico, mental e social, e não consiste apenas na ausência de doença ou de enfermidade.” (OMS, 1946).

Como sabemos o direito à saúde é um dever do Estado em sua efetivação. Assim, André Ramos Tavares, citando Julio César de Sá Rocha diz:

A conceituação da saúde deve ser entendida como algo presente: a concretização da sadia qualidade de vida. Uma vida com dignidade. Algo a ser continuamente afirmado diante da profunda miséria por que atravessa a maioria da nossa população. Consequentemente a discussão e a compreensão da saúde passa pela afirmação da cidadania plena e pela aplicabilidade dos dispositivos garantidores dos direitos sociais da Constituição Federal (TAVARES, 2017, p. 674).

De fato o Estado precisa promover várias políticas sociais destinadas a dar ao polo um acesso universal e igualitário à saúde. Além do mais, não basta o simples acesso, mas é preciso que haja combate e prevenção às doenças, segundo os artigos 166 e 198 da CF/88.

Além de ser um deve do Estado, nossa carta magna expressamente diz, em seu artigo 197, que os serviços de saúde são de relevância pública, ou seja, cabe ao poder público providenciar sua regulamentação e fiscalização. Além disso, houve uma atualização em relação à verba destinada à saúde, assim, segundo a emenda constitucional 86/2015, cerca de 15% da receita líquida união deve ser destinada aos serviços de saúde.

Como sabemos, o direito a um mínimo essencial já está devidamente tutelado pelo ordenamento jurídico pátrio, sendo, segundo Daniel Carlos Neto “como dever indeclinável dos poderes públicos de garantir a dignidade da pessoa humana e que a reserva do possível é uma mera alegação para se eximir ou protelar o cumprimento das obrigações impostas pela Constituição (...) (NETO, 2017, p. 42).

O direito à saúde é composto por diversos princípios, dentre eles temos o atendimento integral, referindo-se que o serviço deve abranger todas as necessidades do ser humano. Assim, além de todos terem direito à saúde, este direito deve ser prestado da melhor forma possível. Nesse sentido, é o entendimento do TJSP:

Reexame Necessário. Mandado de Segurança impetrado por portadora de úlcera varicosa. Necessidade de tratamento de oxigenoterapia, prescrito por médico devidamente habilitado. Dever do Estado de promover o acesso universal à saúde e à vida condigna. Indisponibilidade do direito à saúde. Inteligência do art. 196 da CF. Segurança concedida em 1º grau. Sentença mantida. Recurso oficial não provido. (TJSP – REEXAME NECESSÁRIO Nº 1014155-44.2016.8.26.0482 – Relator Desembargador Souza Nery – 26/10/2017 – grifei).

Além do mais, em recente decisão monocrática do Ministro Ricardo Lewandowski, houve decisão no seguinte sentido:

(...) assentou-se nesta Corte o entendimento de que é solidária a obrigação dos entes da Federação em promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, tais como, na hipótese em análise, o fornecimento de medicamento à paciente destituída de recursos materiais para arcar com o próprio tratamento (...) (STF - ARE 1192922 - Ministro Ricardo Lewandowski - 21/03/2019).

Assim, podemos dizer que mesmo que determinado medicamento não esteja padronizado pelo SUS, é direito do paciente em tê-lo, não podendo o Estado, por conta disso, não cumprir com sua obrigação. Além disso, o STF, em diversas oportunidades, já determinou o fornecimento de medicamento mesmo não registrado na ANVISA, nesse sentido:

EMENTA Embargos de declaração no agravo de instrumento. Recebimento como agravo regimental, conforme a jurisprudência da Corte sobre o tema. Fornecimento de medicamento. Fármaco que não consta dos registros da Anvisa, mas que foi receitado ao paciente. Inclusão, ainda, na lista de medicamentos excepcionais que devem ser fornecidos pelo Estado do Rio Grande do Sul. Obrigatoriedade do fornecimento. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte pacificou o entendimento de que o implemento do direito à saúde impõe ao Estado o fornecimento dos meios necessários ao tratamento médico dos necessitados. 2. A controvérsia instaurada nos autos difere substancialmente da matéria em discussão no RE nº 657.718/MGRG, não havendo que se falar, portanto, no sobrestamento do processo enquanto se aguarda a conclusão daquele julgamento. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (AI 824946 ED / RS - RIO GRANDE DO SUL EMB.DECL. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator(a): Min. DIAS TOFFOL, Julgamento: 25/06/2013 Órgão Julgador: Primeira Turma)

Além do STF, a 1ª Turma do STJ também já decidiu no sentido de que “o SUS visa a integralidade da assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do indivíduo ou de um grupo por determinada moléstia, necessitando de determinado medicamento para debelá-la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna”[1].

Com isso, temos uma pequena ideia em relação ao posicionamento da jurisprudência em relação ao tema saúde. Mas, em relação ao presente artigo, o debate à liberdade religiosa e direito à saúde chegou ao STF e, atualmente, aguarda julgamento, mas teve sua repercussão geral foi reconhecida pelo plenário do tribunal. Analisaremos melhor o assunto logo em seguida.

6.    RECURSO EXTRAORDINÁRIO 979742

A discussão referente aos direito à saúde e á liberdade religiosa chegou ao STF. Basicamente, o objetivo da suprema corte é decidir se a liberdade religiosa pode justificar o custeio de tratamento de saúde pelo Estado. 

Segundo o site do próprio STF, o recurso foi interposto pela União contra o acórdão que condenou a custear procedimento indisponível na rede pública, tendo em vista que a religião do paciente (testemunha de Jeová) proíbe transfusão de sangue. Para fins didáticos, segue e emente que reconheceu a repercussão geral:

Ementa: Direito constitucional e sanitário. Recurso extraordinário. Direito à saúde. Custeio pelo Estado de tratamento médico diferenciado em razão de convicção religiosa. Repercussão geral. 1. A decisão recorrida condenou a União, o Estado do Amazonas e o Município de Manaus ao custeio de procedimento cirúrgico indisponível na rede pública, em razão de a convicção religiosa do paciente proibir transfusão de sangue. 2. Constitui questão constitucional relevante definir se o exercício de liberdade religiosa pode justificar o custeio de tratamento de saúde pelo Estado. 3. Repercussão geral reconhecida. (STF - RE 979742 - Relator: Min. Roberto Barroso - Julgado em 29/06/2017).

Os recorrentes utilizaram-se de vários argumentos na tentativa de reformar a sentença, mas sem sucesso. O acórdão recorrido foi claro no sentido de preservar o direito à liberdade religiosa. Além do mais, o acórdão recorrido foi muito bem minutado, utilizando-se de sábias palavras, segundo ele  “ (...) não basta ao Poder Público dispor de rede de assistência médica se os serviços de saúde existentes não são compatíveis com as convicções religiosas dos pacientes. Em outras palavras, entendeu-se que equivaleria a uma omissão do Estado não possuir serviço de saúde adequado às convicções do paciente”.

Com isso, podemos ter a noção da delicadeza do tema. O STF irá analisar dois direitos fundamentais extremamente importantes ao ordenamento jurídico e às pessoas, ambos ligados à dignidade da pessoa humana.

7.    CONCLUSÃO

Diante de todo exposto, podemos ter uma boa noção da importância do direito à saúde e à liberdade religiosa. Esses direitos são uns dos responsáveis por toda a base de nossa sociedade e, como todos os outros, sofreram diversas mudanças ao longo do tempo. Diante de tais direitos, percebemos que ao decidirmos um caso concreto envolvendo eles, estaremos diante de um conflito de normas fundamentais que precisará ser resolvido, na maioria das vezes, pelo judiciário.

Ao analisarmos o artigo 5º da nossa carta magna, percebemos o quão tutelados são os direitos e garantias fundamentais, todos intimamente ligados à dignidade da pessoa humana. Tal garantia é a base de todo o ordenamento jurídico, responsável pelas garantias mais básicas de todo o ser humano, incluindo a liberdade religiosa.

A religião, para muitos, representa a maior dádiva já concedida. Muitas pessoas encontram na religião uma paz interior, onde podem, por muitas vezes, esquecer de seus problemas e focar na adoração de um Deus que estaria acima de nós.  Por isso não pode o Estado, muitas vezes de forma arbitrária, negar o direito a determinado tratamento, apenas na alegação de que seu custo seria alto, ou que feriria o princípio da isonomia. É preciso que o Estado sirva a sociedade e não ao contrário, isso é comprovado desde o contrato social de Rousseau, pois a partir desse momento, o homem entregou desde parte de sua liberdade e de seus bens a um ente maior que seja capaz de defender seus interesses, incluindo seus desejos religiosos.

8.    REFERENCIAS

FERNANDES, Bernardo Gonçalves - Curso de Direito Constitucional - 3ª edição - Lumen Juris - 2011

LENZA, Pedro - Direito Contitucional Esquematizado - Saraiva - 2014

NOVELINO, Marcelo - Manual de Direito Constitucional - 9ª edição - Método - 2014

AGRA, Walber de Moura - Curso de Direito Constitucional - 8ª edição - Forense - 2014

TAVARES, André Ramos - Curso de Direito Constitucional - 16ª edição - Saraiva – 2017

BERNARDES, Juliano Taveira; VIANNA, Olavo Augusto - Direito Constitucional - 5ª edição - Tomo I - Juspodivm - 2015

NETO, Daniel Carlos - Judicialização da Saúde Pública - Uma Análise Contextualizada - Publique-se - 2017

NUNES, António José Avelãs; SCAFF, Fernando Facury - Os Tribunais e o Direito à Saúde - Livraria do Advogado – 2011