TATIANE CAMPELO DA SILVA PALHARES

(Orientadora)

RESUMO: Este artigo tem como objetivo  analisar o início da personalidade jurídica do nascituro,e defender a teoria concepcionista,na qual acredita que o nascituro é pessoa humana, gozando de ampla proteção legal desde a concepção, tendo direitos resguardados pela lei. Mesmo com a conclusão pela teoria concepcionista, não deixaremos de analisar as outras teorias, apontando os seus principais defensores no Brasil ,pois é um tema polêmico e controverso no nosso ordenamento jurídico ,analisaremos na esfera legal , abordando as divergências doutrinárias ,bem como a interpretação sistemática do Codigo Civil, O método utilizado foi o indutivo no qual parte de premissas verdadeiras para chegar em conclusões,na qual entende-se que a proteção jurídica do nascituro inicia-se desde a concepção ,seja ela pela fecundação natural ou pela fecundação in vitro,dessa forma considera-se o nascituro pessoa dotado de personalidade.

Palavras-chave: Nascituro.Teoria Concepcionalista.Personalidade.

ABSTRACT: This article aims to analyze the beginning of the legal personality of the unborn child, and to defend the conception theory, in which he believes that the unborn child is a human person, enjoying wide legal protection since conception, having rights protected by the law. Even with the conclusion by the conceptionist theory, we will not fail to analyze the other theories, pointing out its main defenders in Brazil, because it is a controversial and controversial subject in our legal order, we will analyze in the legal sphere, addressing the doctrinal divergences, as well as the interpretation The method used was the inductive method in which part of true premises to reach conclusions, in which it is understood that the legal protection of the unborn begins from conception, whether by natural fertilization or in vitro fertilization. Thus, the unborn person is considered to be endowed with personality.

Keywords: Conceptualista. Conceptionalist Theory. Personalidade.

INTRODUÇÃO

O exato momento em que se inicia a vida é um tema polêmico controverso,tanto para os estudiosos da ciência,quanto para o direito. O simples fato de existir, ter vida, confere a possibilidade de ser titular de direitos, ou seja, ter personalidade, ser pessoa.

O nosso Código Civil vigente preceitua que "personalidadeJurídica da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro".E é nesse ponto que o código civil e controverso,no qual ressalva e resguarda o direito do nascituro desde a concepção.Se o código civil afirmou que o início da personalidade da pessoa só se dá com o seu nascimento com vida,como pode ter ele resguardados os "direitos do nascituro",se só é sujeito de direitos a partir do momento em que adquire personalidade?

Em virtude da redação contraditória do artigo 2º Código Civil ,que estabelece que o inicio da personalidade civil se dá a partir do nascimento com vida,ao conceder direitos e não expectativas de diretos , ao nascituro, o Código reconheceu  direitos concebidos,desde a concepção,nessa vertente o Código Civil abriu um leque de interpretações.

Para uma parte da doutrina o nascituro é tratado como pessoa na qual defende o início da personalidade jurídica  a partir do momento da fecundação sendo assim, ser humano, sendo sujeito dotado de personalidade civil e titular de direitos .Porém, existe outra parte de doutrinadores, na qual diz que o nascituro  não é pessoa , não possuindo direitos, que possui apenas uma mera expectativa de direitos, nessa linha de pensamento o nascituro seria coisa.

Assim, o presente trabalho, visa explanar as teorias que tentam explicar o marco inicial acerca da personalidade do nascituro ,nas quais merecem destaque  tres, quais sejam a natalista, a da personalidade condicional e a concepcionalista que é o objeto de estudo desse artigo. Ademais abordaremos o conceito do nascituro e os direitos a eles conferidos, analisando na esfera legal e as divergências doutrinárias e a interpretação  a partir dos textos legais como o próprio Código Civil.

O método utilizado foi o indutivo no qual parte de premissas verdadeiras para chegar em conclusões,na qual entende-se que a proteção jurídica do nascituro inicia-se desde a concepção ,seja ela pela fecundação natural ou pela fecundação in vitro principalmente diante dos avanços científicos atuais experimentados na biologia,e na engenharia genética, e não somente com o nascimento com vida ,como o nosso ordenamento jurídico atribui.Com isso objetiva-se uma ampla proteção do nascituro .

1 NASCITURO: REFLEXÃO SOBRE A DOUTRINA

A Expressão nascituro deriva do latim nasciturus, que é o ser já concebido e que está para nascer, tem existência no ventre materno e está em vida intra-uterina.

Maria Helena Diniz conceitua o nascituro como sendo “Aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo”. O nascituro é justamente aquele que foi concebido e ainda não nasceu.

Ferreira (2010, p.1453) descreve o nascituro da seguinte maneira: “Que há de nascer; Aquele que há de nascer; o ser humano já concebido, cujo nascimento se espera como evento futuro e certo”.

Porém, diante dos avanços científicos atuais experimentados na biologia, e principalmente na engenharia genética,podemos dizer que o conceito de nascituro engloba tanto os embriões fecundados no interior do corpo feminino,como os fecundados na fertilização in vitro.

Os últimos estudos feitos sobre a Embriologia Humana, afirmam que o desenvolvimento humano se inicia quando o ovócito é fertilizado pelo espermatozoide e dados biológicos revelam que, com a penetração do espermatozoide estudos revelam que com a penetração do espermatozoide no óvulo, ou seja com a fecundação/fertização ,surge o início de vida, ou ainda ,uma viabilidade de vida. A partir da fecundação, o embrião já se torna titular de um patrimônio genético único, merecendo proteção.

Compreendo que podemos dizer que há vida desde a concepção, considerando esta ocorrida no instante da fecundação/fertilização, devendo ser reconhecida a personalidade do nascituro desde este momento,mesmo que ainda o embrião esteja fora do útero materno.

2 TEORIAS DO INÍCIO DA VIDA

2.1 Teoria natalista

A teoria natalista é a corrente que prevalece entre os autores clássicos do Direito Civil, , pois é exigido para tanto o nascimento com vida. Assim, tal sujeito teria apenas mera expectativa de direito, a qual se concretizaria no momento em que ele respirasse fora do ventre materno.

O artigo 2º do Código Civil Brasileiro de 2002 expõe: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

O direito brasileiro teoricamente adotou a teoria natalista; sendo assim,
nosso ordenamento jurídico coloca como condição que o feto nasça com vida,
isto é, com o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório, e que se prove o
fato ocorrido para que seja reconhecido pelo direito.

Segundo a doutrina natalista, nas palavras de Abdala (2008, p. 40):“o nascituro é mera expectativa de pessoa, por isso, tem meras expectativas de direito, e só é considerado como existente desde sua concepção para aquilo que lhe é juridicamente proveitoso”.

Essa teoria adota a presunção de expectativa de direitos, que concretiza com o nascimento com vida.

De acordo com Pereira (2007, p.153):

“O nascituro não é ainda pessoa, não é um ser dotado de personalidade jurídica. Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial. Se nasce e adquire personalidade, integram-se na sua trilogia essencial, sujeito, objeto e relação jurídica; mas, se se frustra, o direito não chega a constituir-se, e não há falar, portanto, em reconhecimento de personalidade ao nascituro, nem se admitir que antes do nascimento já ele é sujeito de direito.”

Apontam-se alguns doutrinadores que são adeptos da teoria natalista como Sílvio Rodrigues, Caio Mário da Silva Pereira e Santiago Dantas. Vejamos alguns entendimentos jurisprudenciais que seguem a linha adotada pela teoria em comento,a  jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Goiás:

BRASIL.Superior Tribunal de justiça.Apelação cível. Seguro dpvat. Início da personalidade civil. Teoria natalina x concepcionista. Impossibilidade jurídica do pedido. Carência da ação. Error in judicando. Extinção ex oficio do feito. Prequestionamento. I- Recepcionada pelo Código Civil, especificamente em seu artigo 2º, a teoria natalina é a empregada para a contagem do marco inicial da personalidade jurídica da pessoa natural. Assim, o nascituro não poderá ser titular do direito pleiteado, por faltar-lhe a personalidade civil. Desta forma, ausente uma das condições da ação, o pedido juridicamente possível, o processo merece ser extinto, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI do Código Processual Civil. Age com erro in judicando o julgador de primeiro grau, ao receber a ação e julgar improcedente o pedido, motivo por que a cassação da sentença é medida impositiva. II- Mesmo cassado o decisum, o feito deve ser extinto por este Tribunal, que detêm capacidade para tanto, por tratarse de matéria de ordem pública, o que não implica supressão de instâncias, nos termos do § 3º do artigo 267 do Código de Processo Civil. III- No que pertine ao pedido de prequestionamento, estando a matéria exaustivamente analisada nos autos, mostra- -se infundado o pleito. Sentença cassada. Processo extinto. Recurso prejudicado. (TJGO – Ap. Cível 74 ISSN 2317-7284 Revista Científica do Centro de Ensino Superior Almeida Rodrigues - ANO I - Edição I - Janeiro de 2013 nº482392-06.2007.8.09.0051, DJ 633, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. Maria das Graças Carneiro Requi, 13-07-2010).

Pela observação dos aspectos analisados,no artigo 2º do Código Civil Brasileiro de 2002 que discorre que : “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Podemos concluir que há uma certa incoerência do legislador e uma controvérsia  na própria letra da lei ,pois não se pode atribuir direitos aqueles que não possui personalidade.

 Tartuce (2010, pg. 144), em sua obra de Direito Civil,expõe que : “o grande problema da teoria natalista é que ela não consegue responder à seguinte constatação e pergunta: se o nascituro não tem personalidade, não é pessoa; desse modo, o nascituro seria uma coisa?”. Sendo assim, analisa-se que a teoria natalista realiza uma interpretação literal do Código Civil quanto ao nascituro, deixando um leque de questionamentos.

2.2 Teoria condicional

Esta teoria defende que a personalidade jurídica do nascituro
começa desde sua concepção, porém,seus direitos e seu exercício estão
condicionados ao seu nascimento com vida.A  aquisição da personalidade fica condicionada ao nascimento com vida do nascituro, quando assim ele poderá adquirir aqueles diretos que lhe foram reservados desde a concepção mas estavam suspensos aguardando o seu nascimento com vida.

Ao nascer com vida, são implementados a condição e os direitos que
adquirira no momento da sua concepção, passando estes a integrar, por
definitivo, seu patrimônio, mesmo que faleça logo em seguida.

Pussi (2008, p.87) relata que:

“A teoria da personalidade condicional é a que mais se aproxima da verdade, mas traz o inconveniente de levar a crer que a personalidade só existirá depois de cumprida a condição do nascimento, o que não representaria a verdade visto que a personalidade já existiria no momento da concepção.”

Tendo em vista os aspectos observados na teoria condicional , podemos concluir que a um desdobramento da Teoria  Natalista ,pois a personalidade fica condicionada ao nascimento com vida ,caso o nascituro venha falecer, considera-se que nunca houve personalidade.

2.3 Teoria concepcionalista

A teoria concepcionalista que é um dos nossos principais objeto de estudo, sustenta que o nascituro é pessoa humana desde a concepção, tendo direitos resguardados pela lei.A teoria busca no direito penal suporte maior para o entendimento de que o nascituro é pessoa ,ressalta ,ainda, que o sinal mais acentuado de que o nascituro tem personalidade civil é o fato de o legislador ter disciplinado o crime de aborto no título referente aos aos “Crimes contra a pessoa’’.Cumpre esclarecer que a personalidade que não se confunde com capacidade,não é condicional.Apenas alguns direitos dependem do nascimento com vida,isso é ,os direitos patrimoniais,materiais,como herança e doação.

Alguns renomeados doutrinadores defendem essa teoria concepcionalista que defende que o nascituro tem direitos reconhecidos desde a concepção.

Uma delas é a renomada jurista Maria Helena Diniz leva em consideração dois fatores: Personalidade jurídica formal: é aquela relacionada com os direitos da personalidade, o que o nascituro já tem desde a concepção. Personalidade jurídica material: mantém relação com os direitos patrimoniais, e o nascituro só a adquire com o nascimento com vida.

“Aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo. Aquele que, estendo concebido, ainda que não nasceu e que, na vida intrauterina, tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos de personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida.” (DINIZ, 2015, p.10).

O nascituro possui apenas a primeira que tange os direitos de personalidade, enquanto que a segunda só é adquirida depois do nascimento com vida e está atrelada aos direitos, sobretudo patrimoniais.

Diniz (2015 p. 36-37) afirma que:

“Uma vez tendo o Código Civil atribuído direitos aos nascituros, estes são, inegavelmente, considerados seres humanos, e possuem personalidade civil. Ademais, entende que seus direitos à vida, à dignidade, à integridade física, à saúde, ao nascimento, entre outros, são muito mais decorrência dos direitos humanos guarnecidos pela Constituição Federal do que da determinação do Código Civil.”

Contribuindo para esta linha de entendimento, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, decidiu reconhecer a personalidade ao nascituro, conforme o seguinte:

BRASIL.Superior Tribunal de Justiça.Seguro-obrigatório. Acidente. Abortamento. Direito à percepção da indenização. O nascituro goza de personalidade jurídica desde a concepção. O nascimento com vida diz respeito apenas a capacidade de exercício de alguns direitos patrimoniais. Apelação a que se dá provimento. (Ap. Cível nº 70002027910, 6ª Câmara Cível, TJRS, Rel. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, 28-03-2011).

Em virtude da redação contraditória do artigo 2º Código Civil ,que estabelece que o inicio da personalidade civil se dá a partir do nascimento com vida,ao conceder direitos e não expectativas de diretos , ao nascituro, o Código reconheceu  direitos concebidos,desde a concepção.Sendos que esses direitos nem sempre irão ser dependentes do nascimento com vida ,razão pelo  qual podemos afirmar que o mesmo apresenta personalidade desde a concepção.

3 DIREITOS DOS NASCITUROS

Entende-se que a proteção jurídica do nascituro inicia-se desde a concepção ,seja ela pela fecundação natural ou pela fecundação in vitro principalmente diante dos avanços científicos atuais experimentados na biologia,e na engenharia genética, e não somente com o nascimento com vida ,como o nosso ordenamento jurídico atribui.Com isso objetiva-se uma ampla proteção do nascituro tendo em vista que a vida precisa ser protegida.

Cumpre salientar que o direito à vida é assegurado a todos, e claramente definido pela legislação brasileira à proteção para o nascituro e a mãe na vertente que vimos na teoria concepcinalista que esclarece que o nascituro é considerado pessoa . Assim, é dever do Estado proteger à vida, à saúde, à liberdade, educação, ou seja, o Estado tem dever de dar a todos os cidadãos o direito a uma vida digna, com igualdade para todos.

O código Civil discorre em seu texto:

 Art. 1^o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Art. 2^o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.(BRASIL,2002).

A Convenção Interamericana dos Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica, promulgada em 1969 e já ratificada pelo Brasil como influenciadora direta na qualificação de direitos ao nascituro. A mencionada legislação declara em seu art. 1º, item 2, que para efeitos gerais, “pessoa é todo ser humano”. Ademais, conceitua no seu art. 4º, item 1 que “toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”.

Nesse passo a Lei  (8.560, Brasil, 1992) em seu artigo 7º, assegura ao nascituro o direito a alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido, que deles necessitar: “Sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite”.

O Estado tem a obrigação de prover um desenvolvimento digno e sadio ao nascituro e a mãe tem direito a realização do atendimento pré e perinatal, conforme demostra o Estatuto da Criança e do Adolescente, nos artigos 7º e 8º:

Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal.

O próprio Código Penal assegura a proteção a vida do nascituro em seu texto:

 Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: 

 Pena - detenção, de um a três anos.

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante.

Pena - reclusão, de três a dez anos.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas      causas, lhe sobrevém a morte.(BRASIL,1940).

O direito à vida é, antes de mais nada,é um pré-requisito para o exercício de qualquer dos direitos inerentes ao indivíduo, e, portanto, deve ser respeitado preliminarmente, já que se violado, os demais direitos que dele possam resultar serão violados automaticamente.

• • Direito à vida

A vida é assegurada na Constituição Federal em seu artigo 5º caput:

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos:”(BRASIL,1988)

O direito à vida é superior aos demais direitos do ser humano, sendo indiscutível sua importância, que, portanto, atinge o nascituro desde a sua concepção/fecundação .A Constituição Federal protege o direito à vida,sem mencionar quando esta se inicia.

Todavia o inciso XXXVIII do artigo 5º reconhece a instituição do júri ,conferindo-lhe competência para julgar crimes dolosos contra a vida ,tentados ou consumados,dentre os quais o aborto.

O texto constitucional não traz a definição e nem quando se inicia a vida humana, somente trata de modo genérico, que todos têm o direito à vida sem distinção de raça, cor, idade, forma física ou psíquica.Sendo assim defere grande importância protetiva ao nascituro.

Assim como os artigos 201,inciso II e artigo 203,inciso I da CF/88,que discorre sobre a proteção à maternidade,especialmente a gestante com a finalidade de proteger não somente ela,mas também o nascituro.

Como também o Codigo penal que tutela o direito à vida desde a concepção
pois em regra,puni o aborto. Apenas em circunstâncias peculiares,
como o perigo à vida da mãe, o direito à vida do nascituro cede em favor do
direito à vida da mãe, circunstância esta expressamente prevista em nossa
legislação, na qualidade de exceção à regra que se firma contrária ao aborto.

Portanto o nascituro é também detentor do direito à vida, de forma que cabe ao Estado a sua proteção, sem tirar, é claro, a responsabilidade da genitora de protegê-lo, de forma que, não atente contra a vida do feto, interrompendo a vida que se desenvolve em seu útero.

• • Direito a alimentos

A legislação assegura ao nascituro o direito a alimentos ,o que lhe é garantido ,desde a sua concepção ,visto que seu objtivo é justamente a vida ,como bem jurídico a ser resguardado e protegido.

Segundo a Lei no 8.560/1992, em seu artigo 7º possui o direito a alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido, que deles necessitar:

“Art. 7º. Sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite.”

Stolze e Pamplona Filho (2009, p.86) defendem que: “o nascituro tem direito a alimentos como forma de proteção para um desenvolvimento saudável, relevando, assim, a qualidade de nascituro como pessoa detentora de direitos”.

Diante de tal posicionamento, encontra-se amparo, também, em entendimentos jurisprudenciais, posicionamento do Egrégio Tribunal de Justiça de Goiás, que assim decidiu:

BRASIL,Superior Tribunal de Justiça .Agravo de instrumento. Tempestividade da contestação. Almentos grávidicos (lei nº 11.804/08). Indícios de paternidade. Direito do nascituro. Pedido de redução. Observância do binômio necessidade possibilidade. I – equivo-se o julgados primitivos ao mandar desentranhar a peça de defesa e demais documentos jungidos aos autos pelo réu tempestivamente, dentro do quinquídio previsto no artigo 7º da lei nº 11.804/08. Ii – os alimentos gravídicos são fixados mediante indícios da paternidade do demandado, trazidos pela autora na inicial, visando atender as despesas adicionais do período de gravidez e que seja dela decorrentes, ‘ex vi’ do artigo 6º, da lei nº 11.804/08. Iii – nestes termos, havendo indícios da paternidade apontada, é cabível a fixação de alimentos em favor do nascituro, destinados à gestante, até que se ultime a realização do exame de dna. Iv – para a fixação do ‘quantum’ da verba alimentar, deve-se levar em conta as necessidades básicas da gestante e a capacidade financeira do alimentante, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada por aquela, na proporção dos recursos de ambos, nos termos do artigo 2º, da lei nº 11.804/08. V – não demosntrados elementos suficientes e convincentes aptos a ensejar a redução das prestações de alimentos provisórios fixados, uma vez que a necessidade de se garantir a sobrevivência do nascituro e depois da criança se sobrepõe à eventual inobservância do binômio necessidade/possibilidade, posto que este será melhor apurado ao longo da demanda principal e tendo em vista que aqueles são de cunho provisório capazes de serem revistos a qualquer tempo, urge mantê-los intactos. Agravo conhecido e parcialmente provido. (TJGO Ag. Instr. 92752-19.2010.8.09.0000 – 1ª Câmara Cível, DJ 602, Des. Luiz Eduardo de Sousa, 08-06-2010).

Os alimentos civis devem ser considerados em sentido lato,incluindo-se nessa categoria tudo o que for necessário para o sustento e uma adequada assistência pré-natal,bem como, as despesas com o parto.

A jurisprudência concede na grande maioria das vezes o direito provisional de alimentos ao nascituro, permitindo, assim, que o nascituro tenha um desenvolvimento saudável e condições dignas de desenvolvimento.

• • Direito a representação

O artigo 1.779 do Código Civil considera a falta do poder familiar, onde então se outorga a curatela. Na ausência dos pais ou quando estes não puderem representá-los será nomeado representante legal.

É evidente a intenção protetiva do legislador em querer ver tutelados os
direitos do nascituro, tendo em vista sua condição de pessoa incapaz, lhe
atribuindo um “curador ao ventre”na circunstância de falecer seu pai, estando a mulher gravida e esta não er o poder familiar.

O referido dispositivo do Código Civil ainda determina que o curador do nascituro sera,também ,o de sua mãe,se esa estiver interdita.Vejamos:

Art. 1.779. Dar-se-á curador ao nascituro ,se o pai falecer estando grávida a mulher, e não endo o poder familiar.

Parágrafo único .Se a mulher estiver inerdita,seu curador será o do nascituro.(BRASIL,2002).

Sendo assim, o nascituro tem assegurada sua representação assim como os filhos já nascidos.

• • Direito de receber doação

De acordo com o artigo 538 do Código Civil de 2002, a doação é o “contrato em que uma pessoa, por liberdade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra. E ainda, o artigo 542 do Codigo Civil discorre que:  “A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal”.O requisito que se exige é que o donatário já esteja concebido desde o momento em que é feita,e não daquele em que se dá a aceitação 

Contudo, com a doação ao nascituro, se o nascimento se der sem vida, a doação será considerada inexistente, como se nunca tivesse ocorrido e o bem volta a incorporar o patrimônio do doador.

Para a teoria concepcionista, o presente artigo é mais um indício de que no Brasil é adotada tal doutrina, vez que fossem seguidos os rigores da lei, em especial a primeira parte do artigo 2º do Código, não seria permitida .doação a pessoa não nascida.

3.5 Direito de suceder

O Código Civil, em seu artigo 1.798 prega: “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.” É um direito eventual, que se torna um direito pleno, a partir do seu nascimento com vida.

Ademais encontra-se disposto no artigo 1799 do CC/02 que na sucessão testamentaria podem ainda ser chamados a suceder: os filhos ainda não concebidos, de pessoas indicados pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão.

Pode-se dizer que o nascituro tem plenos direitos a herança, se ja estiver concebido no momento da abertura da sucessão, ou seja, no tempo da morte do autor da herança, jà esteja a mãe gravida .Posiciona-se Maximiliano sobre o assunto:“Como direito à sucessão legítima e testamentaria, é necessário para o nascituro suceder, que, no momento da morte do de cujus ele já viva e ainda viva”.

A condição resolutiva do direito sucessório do nascituro é o seu nascimento sem vida, pois sendo natimorto sera considerado como se nunca tivesse existido,não vindo a ter qualidade de herdeiro.

Os artigos 1.784 e 2020 do Código Civil Juntamente com os artigos 877 e 878 garantem que desde a abertura da sucessão, os representantes legais poderão requerer a imissão na posse dos bens herdados pelo nascituro, recebendo-ihes os frutos.

3.6 A interrupção da gravidez

Os artigos 124, 125 e 126 do Código Penal em detrimento ao direito à vida, punem a interrupção da gravidez através da prática do aborto, o art. 128 do Código Penal, em homenagem à saúde pública e à dignidade da mulher, permite a interrupção da gravidez praticada por médico quando se visa “salvar a vida da gestante” ou “quando a gravidez é resultante de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou de seu representante legal”.

O artigo 128 cuida de duas hipóteses de excludentes de ilicitude aplicáveis somente no contexto do aborto, mas que não diferem, em essência, daquelas previstas no artigo 23 do Código Penal. Autoriza-se o aborto: a) quando não há outro meio de salvar a vida da gestante (art. 128, I), que é uma modalidade especial de estado de necessidade; b) se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, se for incapaz, de seu representante legal (art. 128, II), que representa uma forma especial de exercício regular de direito .

NUCCI( 20008, p. 619 ) discorre em uma de suas obra que  “Nenhum direito é absoluto, nem mesmo o direito à vida. Por isso, é perfeitamente admissível o aborto em circunstâncias excepcionais, para preservar a vida digna da mãe”.

3.7 Dos direitos do embrião

Para que sejam respeitados os direitos do embrião, o mesmo deve ser considerado como pessoa. Aceitar que o embrião é vida humana, significa reconhecer que ele é uma pessoa, e por isso deve ser respeitado como tal.

A proteção constitucional da vida humana não se restringe à vida biológica. O ordenamento jurídico, ao tutelar a vida, impõe ao Estado o dever de proteção ampla. Importa o direito de ter assegurado o normal desenvolvimento intrauterino, de vir à luz com vida, de estar vivo e não ser privado de viver, bem como de ter uma existência digna. (LIMA, 2015, p.43).

O feto é uma vida, algo individual, não parte do corpo de seus genitores, ele tem vida própria apesar de precisar de sua mãe para sobreviver.

Sendo o feto uma vida, é acertado dizer que o início da vida ocorre com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide.

O ser humano, e no caso, o embrião, detendo a qualidade de pessoa, é portador da dignidade ética e titular de direitos inatos, inalienáveis e imprescritíveis, como o direito à vida, ao qual o Estado deve respeito, por ser assegurado pelo nosso ordenamento jurídico.

• • Danos morais

No que tange aos direitos do nascituro, a indenizações de cunho moral e material, verifica-se que a jurisprudência tem decido favoravelmente,mais uma vez destacando a teoria concepcionista. Nesse passo, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu, por unanimidade, o direito de um nascituro de receber indenização por danos morais.Vejamos a decisão a seguir:

BRASIL.Superior Tribunal de Justiça.Responsabilidade civil. Acidente do trabalho. Morte. Indenização por dano moral. Dies a quo. Correção monetária. Data da fixação pelo juiz. Juros de mora. Data do evento danoso. Processo civil. Juntada de documento na fase recursal. Possibilidade, desde que não configurda a má-fé da parte e oportunizado o contraditório. Anulação do processo. Inexistência de dano. Desnecessidade. Civil. Compensação por danos morais. Filho nascituro. Irrelevância na fixação do quantum indenizatório. (stj. Recurso especial nº 931.556 - rs (2007/0048300-6). Relatora: ministra nancy andrighi. Data de julgamento:17/06/2008. Data de publicação:05/08/2008.

Considerando que o nascituro é titular dos direitos da personalidade e tem resguardada a sua dignidade como pessoa humana, impõe-se admitir que a lesão a esses direitos constituisse dano moral.

4 CONCLUSÃO

O presente artigo aborda um dos temas que vem se destacando no Código Civil : o nascituro ,pelo contraste entre as diversas correntes doutrinárias que discutem o inicio da vida ou melhor, o inicio da personalidade.

O nascituro, desde a fase de embrião e ainda que não implantado no
útero materno deverá ser protegido e resguardado de toda forma de violação de seus direitos,inclusive o de sua vida

Entendo que a vida é o bem jurídico de maior relevância que nos foi
concedido, cuja existência advém do direito natural, da nossa própria existência, não
podendo a lei, seja a qualquer pretexto ou justificativa, cercear o direito .

Ademais os Tribunais têm entendido que a teoria concepcionista deverá ser adotada pela interpretação jurídica, acreditando que o nascituro goza do direito da personalidade civil desde a sua concepção.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DEROSA, ANA. Quando começa a vida humana? A ciência responde. Disponivel em: https://estudosnacionais.com/ciencia/quando-comeca-a-vida-humana-a-ciencia-responde/

DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2010.

PORTO, Leonardo.  Dos direitos do nascituro e do embrião no direito brasileiro. Disponivel em: https://leonardoapmendonca.jusbrasil.com.br/artigos/325703422/dos-direitos-do-nascituro-e-do-embriao-no-direito brasileiro

PUSSI, William Artur. Personalidade jurídica do nascituro. 2ª edição. Curitiba: Juruá, 2008

SEMIÃO, Sérgio Abdalla.Os Direitos do Nascituro :aspectos cíveis ,criminais
e do Direito. 2ed. Belo Horizonte:Del Rey,2015.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil – Lei de Introdução e Parte Geral. 13ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2017

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte geral. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2013. v. 1.