Resumo: Este trabalho tem por escopo discorrer sobre o direito à saúde versus a reserva do possível, como um dever do estado frente à Constituição Federal. Inicialmente far-se-á o cotejo do direito à saúde como parte fundamental do direito à vida; abordar-se-á o princípio da reserva do possível, associado às questões atinentes à Lei De Responsabilidade Fiscal, no que se refere à escassez de recurso público e a necessidade de escolher o usuário para os recursos existentes. Por último abordaremos a legislação predominante em nosso ordenamento jurídico que dá pelo dever do Estado na prestação de atendimento à saúde de forma a tornar efetivo o mandamento Constitucional.

Palavras-chave: Direito à Saúde. Reserva do Possível. Lei De Responsabilidade Fiscal.

Abstract: This paper aims to discuss the right to health versus the possible reserve, as a duty of the state under the Federal Constitution. Initially, the right to health will be compared as a fundamental part of the right to life; The principle of the reserve of the possible will be approached, associated to the questions related to the Fiscal Responsibility Law, regarding the scarcity of public resource and the need to choose the user for the existing resources. Finally we will address the prevailing legislation in our legal system that gives the duty of the State in providing health care in order to make the Constitutional command effective.

Keywords: Right to Health. Reserve of the Possible. Fiscal Responsibility Law.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2. DIREITOS A SAÚDE. 2.1. A FALTA DE PLANEJAMENTO E A LESÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. 2.2. DA ANTINOMIA DO PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA EM RELAÇÃO A LEGALIDADE. 3. RESPONSABILIDADE FISCAL. 3.1. A OBRIGATORIEDADE DA TRANSPARÊNCIA NA GESTÃO PÚBLICA. 3.2. O DEVER DA GESTÃO FISCAL E ALOCAÇÃO PRIORITÁRIA DE RECURSOS PÚBLICOS. 4. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FRENTE AO DESENVOLVIMENTO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS. 4.1. DO INSTITUTO DA RESERVA DO POSSÍVEL. 4.2. A RESERVA DO POSSÍVEL E A IMPLANTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS NA AREA DA SAUDE. 5. CONCLUSÃO.

1. INTRODUÇÃO

A Magna Carta amparou os anseios das camadas mais distinta da população, propícia, especialmente, do apreço aos direitos humanos e à dignidade da pessoa humana. Ordenada de uma forma flexível, ela uniu os valores do Estado Liberal e do Estado Social, visando, com isso, uma sociedade pluralista, justa e igualitária.  Observa-se no artigo 196 da Constituição Federal do Brasil de 1988, que ‘’ a saúde é um direito de todos e um dever do Estado, sendo este, assegurado por meio de políticas sociais e econômicas com a finalidade de obter a redução do risco de doença e de outros problemas ligados a saúde, bem como, proporcionem o acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação”.

Ocorre que todas as receitas e despesas do Estado estão limitadas pela Lei de Diretrizes Orçamentárias, Lei Orçamentária Anual e pelo Plano Plurianual, de modo que o Estado não pode realizar, por si só, investimentos para os quais não haja recursos suficientes. O gerenciamento desprimoroso dos recursos financeiro do sistema público brasileiro está diretamente ligado a péssima qualidade na prestação destes. A má gestão desperdiça os poucos recursos disponíveis, sendo quase impossível o Estado promover uma saúde basilar que a população brasileira necessita.

Defronte a limitação de recursos do Estado e à escassez dos mesmos, este deve respeitar o princípio da reserva do possível, levando em consideração a real necessidade de cada cidadão brasileiro, para que assim, seja assegurado o direito pretendido, observando, ainda, o mínimo existencial, ou seja, as mínimas e dignas condições necessárias de sobrevivência, considerando a necessidade do cidadão e as possibilidades do Estado.

Na atual sociedade a saúde é um tema de grande abrangência, não somente na área relacionada as doenças e medicamentos, mas sim nas áreas sociais, econômica e jurídica, tal abordagem não traz a precisão necessária para a  realização de mudanças significativas, mesmo com elevada rotação agentes em cargos públicos, estes ainda não buscam com seu trabalho ofertar as mínimas condições a população brasileira, colocando assim, em segundo plano as políticas públicas que deveriam ser tidas como principal.

Á vista disso, o direito à saúde, está unificado de forma primordial a uma norma constitucional de caráter costumeiro, e encontra barreiras alicerçadas na insuficiência dos recursos e nas escolhas de prioridades do gestor público.

Com este projeto, tem-se a finalidade de discorrer acerca do direito à saúde, como um dever do Estado, diante da Constituição Federal do Brasil de 1988, partindo do pressuposto que o direito à saúde é parte fundamental do direito à vida, com a análise do princípio da reserva do possível, associado às questões atinentes à escassez de recursos na área da saúde e a necessidade de escolher a aplicabilidade dos recursos existente.

2. DIREITOS A SAÚDE

O direito à saúde é uma garantia constitucional, e o Estado tem o dever de fornecer essa garantia a população, pois este direito está intrinsecamente ligado ao direito à vida, apesar de todo o alicerce legal dado ao direito à saúde. Tratado pelo ordenamento jurídico brasileiro como regra constitucional, o direito a saúde é fundamental, pois tem aplicabilidade imediata, a teor do disposto no §1º do artigo 5º da Constituição Federal.

[...] o direito à saúde é tão fundamental, por estar mais diretamente ligado ao direito à vida, que nem precisava de reconhecimento explícito [...]. (COSTA JUNIOR, 2008, p. 703)

Todo o cidadão brasileiro tem direito a uma à saúde digna e está taxativamente conjecturado no texto constitucional, sendo certo, ainda, que a Carta Magna ordena ser dever do Estado tal prestação, consoante artigo 196 da Constituição Federal:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (BRASIL, 1988).

Estabelece ainda ser obrigação do Estado oportunizar aos cidadãos os meios necessários para ter a garantia do acesso à saúde de forma gratuita. Segundo Alexandre de Moraes:

[...] está, pois, o Estado está juridicamente obrigado a exercer ações e serviços de saúde visando à construção da nova ordem social, cujos objetivos, repita-se, são o bem-estar e a justiça sociais, pois a Constituição lhe dirige impositivamente essas tarefas. (2005, p. 2047)

Embora os direitos fundamentais sociais tenham aplicabilidade imediata reconhecida na lei maior, a relevante dimensão econômica da maioria desses direitos faz com que se submetam a um processo de efetivação mais dificultoso em relação aos direitos ditos negativos, marcado pela extensão no tempo e pela gradual progressividade.

A essa característica, agrega-se que a Constituição, em regra, não estabeleceu de maneira específica os meios e os montantes de recursos a serem direcionados a cada um deles.

2.1 A falta de planejamento e a lesão aos direitos fundamentais

Antes da atual vigência da atual constituição o planejamento orçamentário da administração pública considerado eficaz se realizava na excepcionalidade dentro da própria gestão, como uma técnica adotada por cada administrador público, que não unia as suas tomadas de decisão ao plano orçamentário empregado para o exercício da sua gestão.

Antes da atual vigência da atual constituição o planejamento orçamentário da administração pública considerado eficaz se realizava na excepcionalidade dentro da própria gestão, como uma técnica adotada por cada administrador público, que não unia as suas tomadas de decisão ao plano orçamentário empregado para o exercício da sua gestão.

Nesse sentido, essa obrigatoriedade encontra-se na atual constituição federal conforme estabelecidos nos artigos 21, inc., IX, XVIII e XX, no art. 30, inc. VIII e no art. 182, caput e §1º, onde vem a aprazar as competências que refere-se ao desenvolvimento e execução dos planos e diretrizes orçamentárias, como também os propósitos visados, sendo relacionados ao desenvolvimento das funções sociais vinculado a promoção do bem-estar da sociedade. (BRASIL, 2019).

Neste interim, a ferramenta de elaboração e implantação de políticas públicas em âmbito nacional passa a ser o planejamento,  que atende de forma explicita objetivos e diretrizes do desenvolvimento social assentado em lei, adaptando a aplicação e a sua execução às necessidades e peculiaridades de cada região, assegurando o atendimento dos objetivos estabelecidos na constituição de desenvolvimento e diminuição das desigualdades da população.

[...] A lei que instituir o plano plurianual estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada. Além disso, servirá de paradigma para a elaboração de planos e programas nacionais, regionais e setoriais, conforme previstos na constituição. (MORAES, 2014)

Pode-se observar, a existência de preocupação da parte do constituinte em estabelecer que o Estado viesse a agir de forma a cumprir os preceitos fundamentais estipulados na atual Constituição Federal, oferecendo ao ente executor as principais ferramentas capazes de gerenciar o bem comum para toda a sociedade.

Mesmo que a teoria constitucional imponha direitos a serem usufruídos e o dever do Estado de garantir que o cidadão brasileiro possa exercê-los, a atual crise sócio-política generalizou pelo país engendrando dúvidas e insatisfação da população acerca da atitude executadas pelo poder público frente as necessidades sociais.

As frequentes notícias referentes aos escândalos envolvendo gestores públicos, com desvios dos recursos público e a manipulação do poder público em benefício de particulares, tornam-se cada vez mais constantes transparecendo a crise de planejamento e gestão dos recursos públicos que vão desde os órgãos federais até aos municipais. Segundo Rogério Gesta Leal e Ianaiê Simonelli da Silva:

[...] O problema da improbidade administrativa assim como a preocupação com a questão da corrupção é histórico, no entanto, nos tempos contemporâneos, tornou- -se um dos fenômenos mais preocupantes não apenas para os administradores, cuja motivação para o assunto é fundamental, mas também para a sociedade em geral. As democracias correm sérios riscos se não se debruçarem adequadamente sobre o problema. Tal problema suscita um diagnóstico que revela profunda descrença sobre a atuação dos políticos frente à administração do Estado, fato que coloca em risco a soberania; pode-se dizer que a sociedade civil se vê impotente frente ao fato, diante da falta de opções, passa a generalizar a desonestidade dos políticos e, como decorrência, vemos a despolitização dos cidadãos. ( 2014, p. 08).

Na Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), pode se observar a obrigatoriedade de feitura do planejamento financeiro e orçamentário para os gastos públicos voltados para a prestação de serviços públicos, e este estão submetidos ao dever de obedecer os requisitos legais para a promoção dos direitos e garantias constitucionais, tais como o direito à vida, a dignidade, a saúde, a educação, dentre outros vários direitos necessários e essenciais a subsistência do cidadão brasileiro, sob pena de incorrer em crime de responsabilidade por descumprimento dos preceitos elencados na atual legislação para a construção de uma sociedade mais justa e digna, mediante a integração dos direitos fundamentais na execução das políticas públicas.

Por fim, acolhe-se a necessidade do suprir as necessidades da sociedade de forma individual, ou seja, o sujeito amparado de direitos fundamentais inerentes a pessoa humana elencada pelo constituinte originário na defesa do bem-estar da sociedade.

2.2 Da antinomia do princípio da dignidade da pessoa humana em relação a legalidade

O constitucionalismo moderno jus filosófico é um axioma a respeito da dignidade da pessoa humana, sendo, portanto, um consenso pouco adotado por teóricos da civilização ocidental contemporânea. Contudo trata-se de um vocábulo genérico que com o passar dos séculos sofreu grande transformação com base nos diversos fundamentos possíveis, sendo o dom divino, direito natural, conquista histórica e cultural dos povos, entre outros. O dever do Estado passou a ser protecionista, ou seja, zelar pelo bem-estar de seus contribuintes.

A respeito do princípio da Dignidade Humana existe uma grande variabilidade, pois concepção apadrinhada na ordem jurídica oscila conforme o grau de eficácia atribuído aos princípios constitucionais, os instrumentos processuais possibilitam o desenvolvimento dos direitos fundamentais. A constituição de 1988 devolveu ao homem e sua dignidade, conforme previsão do art. 1º, III e do preâmbulo da Constituição da República. (BRASIL, 2019).

A relação entre dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais é objeto de controvérsia. Há quem diga que os direitos e garantias fundamentais encontram seu fundamento imediato na dignidade da pessoa humana. Para outros, nem todos os direitos fundamentais encontram seu fundamento direto na dignidade da pessoa humana. Sobre o tema, Ingo Wolfgang Sarlet esclarece.

[...] mesmo que se deva admitir que o princípio da dignidade da pessoa humana como principal elemento fundamente e informador dos direitos e garantias fundamentais também da Constituição de 1988 – o que, de resto, condiz com a sua função como princípio fundamental – também é certo que haverá de se reconhecer um espectro amplo e diversificado no que diz com a intensidade desta vinculação, é que embora se possa aceitar, ainda mais em face das peculiaridades da Constituição Brasileira, que nem todos os direitos fundamentais tenham fundamento direto na dignidade da pessoa humana, sendo, além disso, correta a afirmação de que o conteúdo em dignidade dos direitos é variável, tais circunstâncias não retiram da dignidade da pessoa humana, na sua condição de princípio fundamental e estruturante, a função de conferir uma determinada (e possível) unidade de sentido ao sistema constitucional de direitos fundamentais, orientando – tal como bem aponta Jorge Reis Novais – inclusive as possibilidades de abertura e atualização do catálogo constitucional de direitos (SARLET, 2015, p. 94)

Com o advento da Constituição de 1988 ocorreu uma discussão na sociedade, com o intuito de redemocratizar os direitos sociais. O grande marco desta Constituição, é relevância na importante  a posição de destaque dos direitos fundamentais que estão positivados no início da Magna Carta, após o preâmbulo e os princípios fundamentais, constituindo parâmetro hermenêutico à ordem jurídica, pois estes  direitos estavam elencados no capítulo da ordem econômico e social, sendo-lhes atribuído, como regra, o caráter meramente programático. Segundo Paulo Bonavides:

[...] Reside na esfera programática, em virtude de não conterem para sua concretização aquelas garantias processualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteção aos direitos de liberdade. Atravessam a seguir uma crise de observância e execução, cujo fim parece estar perto, desde que recentes constituições, inclusive a do Brasil, formularam o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. (2001, p. 564)

Uma inovação de suma importância é a previsibilidade da aplicação imediata dos direitos e garantias fundamentais (art. 5º, §1º) intensificando o status jurídico destes dispositivos. O expositivo a respeito dos direitos fundamentais é relacionado ao futuro da cidadania e á liberdade de todos os povos, que se comunicarão quanto ao avanço de direitos sem abdicar de suas soberanias. Para que isso ocorra, é mister a instauração da democracia participativa. Segundo Paulo Bonavides:

[...] A democracia positivada enquanto direito de quarta geração há de ser, de necessidade, uma democracia direta. Materialmente possível graças aos avanços da tecnologia de comunicação, e legitimamente sustentável graças à informação correta e às aberturas pluralistas do sistema. Desse modo, há de ser também uma democracia isenta já das contaminações da mídia manipuladora, já do hermetismo da exclusão, de índole autocrática e unitarista, familiar aos monopólios do poder. Tudo isso, obviamente, se a informação e o pluralismo vingarem por igual como direitos paralelos e coadjutores da democracia.( 2006, p.563).

O princípio da dignidade humana, corporificado como princípio fundamental de acordo com as normas do direito e da justiça, é ato involuntário do constitucionalismo contemporâneo, unindo a personalidade jurídico e normativo às múltiplas compreensões filosóficas sistematizado no tempo, com propósito de asseverar a respeito da existência digna, positivando o Princípio da Dignidade Humana em vários dispositivos distribuídos na Constituição Federal.

3. RESPONSABILIDADE FISCAL

Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), como ficou conhecida a Lei Complementar Nº 101 de 04/05/2000, que organiza as normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências, veio acrescentar uma série de comandos, condicionamentos e cautela à estrutura jurídica das licitações e contratos, ou seja, prezar pela eficiência na gestão pública brasileira e pelo equilíbrio fiscal nas contas públicas.

A Lei Complementar 101/2000, prevê no seu art. 1º, § 1º, a responsabilidade de se buscar transparência na gestão pública, como foco para promover uma gestão fiscal e orçamentária responsável:

(...) A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o compromisso de metas e resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dividas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em restos a pagar. (BRASIL, 2019).

Pontos importantes apresentam um certo avanço no desenlace da economia e política social, aumentando a exigência dos esforços e concentração de todos os seguimentos envolvidos na gestão dos recursos públicos. As inovações no que se refere ao processo de discussão e elaboração do planejamento no setor público aprimorando os mecanismos de controle e transparência da aplicação dos recursos, facultando aos administradores a responsabilidade pela gerencia dos recursos fiscais. A responsabilidade pela gerencia da gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente com o intuito de prevenir riscos e descompor os desvios capazes de ocasionar o desequilíbrio das contas públicas, mediante cumprimento de metas, obediência a limites, condições para renúncia de receita e geração de despesas com pessoal, dívida, dentre outros. Neste sentido, menciona Ângela Cristina Pelicioli:

A LRF dá suporte à criação de um sistema de planejamento, execução orçamentária e disciplina fiscal, até então inexistente no cenário brasileiro. Tem o objetivo de controlar o déficit público, para estabilizar a dívida em nível compatível com o status de economia emergente. Seu aspecto inovador reside no fato de responsabilizar o administrador público pela gestão financeira, criando mecanismos de acompanhamento sistemático (mensal, trimestral, anual e plurianual) do desempenho. (PELICIOLI, 2000, p. 109).

Portanto, a lei outorgou aos Tribunais de Contas a fiscalização das normas então introduzidas; deveras, a Lei Complementar n° 101/00 traz normatização que regula as receitas e despesas públicas com o intento de ajustar estes dois fatores, permitindo que o asseio financeiro do Estado proporcione uma atuação mais eficaz em benefício dos interesses sociais. Como se observa, a Lei de Responsabilidade Fiscal esboça um sistema integrado aos três níveis de governo, sendo cada poder com responsabilidade individuais gerida por seus titulares, ou substitutos no exercício da administração dos vários organismos auxiliares, tanto da administração pública direta como indireta.

A referida lei veio suscitar com que frua maior responsabilidade da parte do Administrador Público. Com isso, espera-se um profissionalismo e responsabilidade ao lidar com os recursos público e engendrou metas para controle de receitas e despesas a serem cumpridas. Consequentemente há uma inibição dos gastos desnecessários irresponsáveis, pois para efetuar uma nova despesa o governante deverá indicar a fonte de recurso, ou de onde conseguirá a receita necessária para fazer os gastos.

3.1. A obrigatoriedade da transparência na gestão pública

Os pilares básicos da Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei n. 11.101/2000-, (LRF) são transparência e responsabilidade. Como todo modelo eficiente, a lei baseia-se em um princípio simples, não gastar mais do que se arrecada.

A LRF determina as condições para que possam ocorrer transparências nos recursos públicos aplicados, e neste âmbito a gestão dos recursos público, sendo transparente e caracterizado pela aproximação às informações compreensíveis para todo o cidadão brasileiro, afinal de contas os recursos administrados pelos setores públicos são oriundos da contribuição do povo. Aliás, o governo recolhe tributos e a sociedade começa cada vez mais a exigir respostas aos seus anseios e as necessidades básica.

Procura-se por resultados decorrentes de uma eficiente aplicação dos recursos, na prestação de serviços cada vez melhores, com eficiência e qualidade para sociedade. A LRF, prevê o seguinte:.

“Art. 48. São instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos quais será dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses documentos. Parágrafo único. A transparência será assegurada também mediante incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e de discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos. (BRASIL, 2019).

Neste interim, a vasta propagação deve ocorrer inclusive em meios eletrônicos, seja em site próprio ou não, consoante preceitua o art. 48 da Lei de Responsabilidade Fiscal e os princípios norteadores da administração pública, sem prejuízo do disposto no art. 49 da mesma lei.

Não ocorrendo à ampla divulgação, certamente deverá atuar os órgãos responsáveis pela fiscalização, a fim de fazer cumprir o comando normativo, adotando as medidas pertinentes.

É de suma importância a participação dos cidadãos na tomada das decisões que resultem na boa prestação dos serviços ou que se refiram a ações que venham prejudicar o bem-estar da sociedade. No entanto, a mencionada lei trouxe um ônus muito importante para a transparência da gestão fiscal, ao proferir que os relatórios fiscais, devam ter ampla divulgação, assegurando inclusive a participação da sociedade na discussão dos Plano Plurianual (PPA), Lei de Diretrizes Orçamentarias (LDO) e Lei de Orçamento Anual (LOA).

A Lei Complementar estabelece no seu art. 48:

São instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos quais será dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório da Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses documentos. Parágrafo Único: A transparência será assegurada também mediante incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e de discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos. (BRASIL, 2019).

Na atualidade um do mecanismo utilizado são as audiências públicas, instituídas pela Lei de Responsabilidade Fiscal com o intuito de oferecer à sociedade a oportunidade de participar nas decisões políticas de destinação dos recursos públicos, desenvolver o princípio da transparência e motivar o controle social dos atos da administração.

Nesses parâmetros, a sociedade agindo de forma organizada, além de exercer o direito de voto para eleger o administrador público, tem uma eficaz oportunidade de participar do desenvolvimento da administração pública de forma mais precisa.

 Assim sendo, a participação da sociedade na elaboração dos projetos orçamentários está acolhida na nova ordem jurídica, a lei 11.101/200 vai além quando determina que até o final dos meses de maio, setembro e fevereiro, o Poder Executivo demonstrará e avaliará o cumprimento das metas de receita, despesa e montante da dívida pública de cada quadrimestre, em audiência pública na comissão de orçamento da Casa Legislativa (art. 9º, § 4o da LRF).

Dispõe a Lei de Responsabilidade Fiscal que as contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficarão disponíveis, durante todo o exercício, no respectivo Poder Legislativo e no órgão técnico responsável pela sua elaboração, para consulta e apreciação pelos cidadãos e instituições da sociedade (LRF, art. 49). Essa é a possibilidade do acompanhamento pelo povo da execução do orçamento, essa indicação de prestações de contas e o respectivo parecer prévio como instrumento de transparência da gestão fiscal.

3.2 O dever da gestão fiscal e alocação prioritária de recursos públicos

A atividade desempenhada pela administração pública para gerar o bem comum da sociedade que é regida pelos princípios basilares, tais quais como da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência elencados no artigo 37 da Constituição Federal de 1988. Nos dizeres de Fernanda Marinella.

(...)princípios são mandamentos de otimização, normas que ordenam a melhor aplicação possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes, portanto, a sua incidência depende de ponderações a serem realizadas no momento de sua aplicação. Existindo para o caso concreto mais de um princípio aplicável, esses não se excluem. (2016).

Enfatiza-se que os princípios que predem os atos dos gestores públicos em suas tomadas de decisões, não dispõem da abrangência antemão serão fixadas, onde o administrador público, seleciona um critério de enaltecimento e ponderação dos interesses conforme se apresente necessário caso a caso, fazendo uso para tanto do critério de discricionariedade que lhe é concedido.

A Carta Política garantiu aos estados autonomia e independência, além da possibilidade de gestão das receitas públicas para assegurar o bom desempenho de suas funções. Verifica-se que o controle das finanças se encontra fragilidade, referente ao assunto do planejamento orçamentário, recorrentes falhas na busca por uma possível previsibilidade, deixando de inserida nas previsões orçamentárias os casos de excepcionalidade pelos quais venham a ocorrer.

Atualmente, a Constituição estabelece em seu art. 1º:

“ Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos [...]”

Ademais, define o art. 18 da mesma Carta:

“ Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. [...]”

Em decorrência disto, o próprio legislador reconheceu a necessidade de limitar o poder discricionário do chefe do executivo na administração do patrimônio público com a criação de diretrizes básicas para implementação de políticas públicas de atendimento básico e assistencial da população, conferindo ao indivíduo a capacidade de exercer os direitos elencados na Constituição Federal assim como viver em sociedade com o mínimo de bem-estar.

Neste contexto, revela-se o dever de boa gestão da res publica pela administração pública, passa a adotar parâmetros de aplicabilidade dos recursos públicos. Estes parâmetros de gastos encontram-se previstos nas leis orçamentárias, tais como o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e os orçamentos anuais.

O modelo orçamentário brasileiro é definido na Constituição Federal de 1988 do Brasil. Compõe-se de três instrumentos: o Plano Plurianual – PPA, a Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO e a Lei Orçamentária Anual - LOA.

Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:

I -  o plano plurianual;

II -  as diretrizes orçamentárias;

III -  os orçamentos anuais.

Diante da imperiosa necessidade de ajuste entre a previsão orçamentária e a prestação do serviço público, a administração pública deve buscar explorar todas as fontes de suas receitas orçamentárias, sejam as derivadas, sejam as originárias, dentro elas, a arrecadação fiscal, que demonstra sua eficácia em prover recursos financeiros ao poder público.

Não obstante a teoria, a arrecadação fiscal, voltando-se aqui primordialmente para a realidade atual dos municípios, se faz, historicamente, prejudicada em virtude da politização da administração pública, assim como o fato de a arrecadação fiscal ainda enfrentar diversos paradigmas sociais. Ante a característica da faculdade da competência ativa tributária, os entes federativos, muito se limitam a arrecadação de determinado imposto, onde concentra seus esforços como forma de evitar o ônus político da imposição tributária, restando na expectativa de financiamento de outras instâncias governamentais.

Este posicionamento desidioso quanto a arrecadação fiscal, na esperança de verbas de outros entes, coopera para a crise político-governamental em escala gigantesca, à medida que o ente deixa de promover as suas receitas originárias, este sobrecarrega os demais entes federativos, que tem a obrigação de superar suas receitas para suprir as necessidades da sociedade em geral, não só à nível de sua competência, tornando assim a “máquina pública” sobrecarregada, gerando desigualdade socioeconômica em escala nacional, o que obsta o exercício pleno da cidadania.

Assim, se mostra necessária a devida gestão fiscal por todos os entes federativos, como forma alternativa de saída para os graves problemas sociais, políticos e econômicos enfrentados pela sociedade junto a administração pública, desafogando os demais entes em sua gestão financeira para o atendimento das políticas públicas

4.ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FRENTE AO DESENVOLVIMENTO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS

Antes mesmo de tecer qualquer comentário acerca da execução das políticas públicas municipais e o quanto estas se fazem necessárias à promoção do bem-estar social, há que se ressaltar o papel do Estado diante o plano constitucional frente os deveres Estatais na busca da efetivação dos direitos dos seus habitantes.

Cabe ao Estado proteger, promover, fiscalizar e melhorar cada vez mais as políticas públicas de desenvolvimento urbano, fazendo isso com base nas diretrizes gerais fixadas em lei, tendo por objetivo o pleno desenvolvimento social da cidade e a promoção do bem-estar dos seus habitantes.

No entanto, as leis e diretrizes orçamentárias, apresenta limites financeiros, conforme instituído no texto constitucional. Ante tal vinculação entre a prestação de serviços públicos e as necessidades da população, tem o Estado que reconhecer a importância de um planejamento financeiro e econômico capaz de suprir os anseios sociais.

O § 1º do inciso XI do art. 167 da Constituição Federal é um argumento forte em relação à importância que os constituintes deram ao planejamento no Brasil:

§ 1º Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade.

De acordo com a Constituição Federal, o exercício da função do planejamento é um dever do Estado, tendo caráter determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

Esta atuação na gestão pública deve, portanto, atender ao bem social de forma absoluta, porém, baseado em critérios discricionários de destinação de verbas e aplicação de políticas públicas, uma vez que a Constituição Federal, embora tenha firmado o papel do Estado na promoção dos direitos e garantias constitucionais, não vinculou a conduta a um esforço orçamentário mínimo do Estado à sua aplicação, vinculando-o apenas ao cumprimento estrito da lei e dos princípios da administração pública.

Em consequência disso, vê-se, a todo instante a administração pública sobrepor o interesse da administração pública a direitos fundamentais, sob a luz do princípio da reserva do possível, que assim como foi supramencionado, desvirtuou- se de seu objetivo originário de gerir as atividades do Estado de forma proporcional aos fatores socioeconômicos da administração pública e a necessidade da prestação do serviço.

Quanto a isso, a doutrinadora Fernanda Marinela foi cuidadosa em ressaltar a impossibilidade de sustação dos direitos e garantias fundamentais sob o argumento da reserva do possível, conforme se denota do trecho abaixo transcrito:

(...) Entretanto, o Poder Público não pode se eximir de suas obrigações com fundamento no princípio da reserva do possível; e mais, o mínimo existencial, condição de sobrevivência para qualquer ser humano, tem que ser prestado, não tendo o ente como escapar. Além disso, a sua obrigação de aumentar a disponibilidade orçamentária para viabilizar a ampliação de seus serviços também não pode ser afastada. (MARINELA, 2016).

Como visto, não há que prosperar o intuito do Estado de justificar a sua omissão na execução de políticas públicas e serviços que garantam o bem-estar do indivíduo, em critérios meramente financeiros, ante a possibilidade atual de flexibilização financeira e orçamentaria ano a ano, justamente para melhor atender o interesse público.

(...) Saliente-se, porém, o caráter de excepcionalidade que deve envolver a demora ou a não aprovação do projeto de lei orçamentária, pois consequentemente a Administração Pública ficará sem orçamento para as despesas do ano vindouro. Assim, prevê a Constituição que, ocorrendo essa hipótese, as despesas que não puderem efetivar-se sem prévia autorização legislativa terão que sê-lo, especificadamente, mediante a existência do caso concreto e mediante leis de abertura de créditos especiais. (MORAES, 2014).

Assim, resta inviável a admissão de negativa a prestação de direitos sociais e garantia fundamentais em razão do mal planejamento gestacional da administração pública.

4.1 O dever da gestão fiscal e alocação prioritária de recursos públicos

O princípio da Reserva do Possível traz quanto a consumação dos direitos sociais submetida à quantidade de recursos disponíveis, sob pena de, ao dar enfoque a apenas um desses direitos, inviabilizar a prestação de outros.

Sobre o tema, assim se posiciona Barcellos (2002, p. 236):

[...] é importante lembrar que há um limite de possibilidades materiais para esses direitos. Em suma: pouco adiantará, do ponto de vista prático, a previsão normativa ou a refinada técnica hermenêutica se absolutamente não houver dinheiro para custear a despesa gerada por determinado direito subjetivo.

É evidente que o poder discricionário, como qualquer outro, não é ilimitado, sendo capaz de retirar da própria Constituição fundamentos com base nos quais os direitos sociais nela previstos podem ser requisitados mediante invocação do próprio preceito constitucional que o abriga, ainda que se trate de um preceito aberto.

Neste panorama é de suma importância, a consciência de que os direitos sociais, como todos os direitos, têm custos financeiros, e os recursos disponíveis são insuficientes para socorrer todas as necessidades sociais. Trilhando por essa lógica o reconhecimento de determinados direitos, de forma individualizada, pode compromissar a realização de outros, eleitos como políticas públicas pelos poderes competentes, o que deve ser sopesado com cautela na balança da proporcionalidade.

Em contrapartida, o Tribunal Constitucional Federal utilizou no julgamento a indagação, de que, tais direitos seriam efetivados dentro da reserva do possível, ou seja, as vagas disponibilizadas eram equivalentes a capacidade financeira do Estado em arcar com os custos decorrentes desse exercício, surgindo a partir daí a decisão conhecida como “numerus clausus”.

Como visto, não há que prosperar o intuito do Estado de justificar a sua omissão na execução de políticas públicas e serviços que garantam o bem-estar do indivíduo, em critérios meramente financeiros, ante a possibilidade atual de flexibilização financeira e orçamentaria ano a ano, justamente para melhor atender o interesse público. Podendo ser entendida como:

(...) Saliente-se, porém, o caráter de excepcionalidade que deve envolver a demora ou a não aprovação do projeto de lei orçamentária, pois consequentemente a Administração Pública ficará sem orçamento para as despesas do ano vindouro. Assim, prevê a Constituição que, ocorrendo essa hipótese, as despesas que não puderem efetivar-se sem prévia autorização legislativa terão que sê-lo, especificadamente, mediante a existência do caso concreto e mediante leis de abertura de créditos especiais. (MORAES, 2014).

Assim, resta inviável a admissão de negativa a prestação de direitos sociais e garantia fundamentais em razão do mal planejamento gestacional da administração pública.

(...) De acordo com a noção de reserva do possível, a efetividade dos direitos sociais a prestações materiais estaria sob a reserva das capacidades financeiras do Estado, uma vez que seriam direitos fundamentais dependentes de prestações financiadas pelos cofres públicos. (SARLET; FIGUEIREDO,2008).

Em decorrência disso, o princípio da reserva do possível passou a ser aplicado em diversos países com objetivo de limitar exigências em prol dos direitos fundamentais, levando em consideração a conformidade financeira do Estado, sua possível adequação e a necessidade do pedido, com critério proporcional.

O principio da reserva do possível deve encaminhar o administrador público na busca para tornar sua ação a mais eficiente possível. Observados os limites materiais e as imposições jurídicas, deve o administrador ponderar dentre as diversas alternativas possíveis aquela que promove o melhor custo-benefício.

Nesse ‘balanço entre bônus e ônus’, entram não apenas os recursos financeiros em si, mas toda a gama de interesses coletivos e individuais afetados pela ação administrativa.

A insegurança trazida pela implantação de uma teoria tão alheia à realidade brasileira, a sua aplicabilidade desvinculou-se da necessidade e adequação e passou a girar em torno do financeiramente possível, obstando, por muitas vezes, direitos e garantias fundamentais ao exercício cidadania em seus variados elementos constitutivos, em seu conceito moderno, e ferindo direitos fundamentais como a dignidade da pessoa humana e à vida.

(...) É longa a tradição da análise integrada da economia e da política social. Constituiu o eixo analítico das grandes vertentes da moderna sociologia histórica e dos estudos do desenvolvimento econômico, de Marx a Weber, a Durkheim e a Polanyi. No campo da teoria econômica, ela pode ser identificada nos postulados do pensamento neoclássico, que relaciona a política social a seus efeitos redistributivos e de inversão em capital humano.  Seguramente, sua formulação mais sofisticada encontra-se no pensamento keynesiano, que captou com precisão o círculo virtuoso com que o econômico e o social se inscrevem na dinâmica de crescimento econômico e desenvolvimento social, visível no capitalismo regulado do pós-guerra. Por distintas que sejam, correntes intelectuais como as mencionadas, além de remeter à questão da equidade, não perderam de vista a relação entre as modernas instituições da política social e o processo de desenvolvimento e modernização capitalistas. (HOCHMAN, 2007).

Nos ditames do ordenamento jurídico brasileiro, assim como as normas, os princípios inerentes à administração pública devem ser seguidos e respeitados na busca pelo bem comum da sociedade. Ocorre que a reserva do possível passou a ser usada como ferramenta para camuflar a inercia e omissão estatal na promoção dos direitos básicos e fundamentais, esquivando-se assim do seu papel de garantidor da promoção dos direitos e necessidades da sociedade.

Nesse contexto, o Estado passou a basear suas atividades em um padrão de normalidade, nos quais se observa a compatibilidade entre a prestação da atividade e as condições financeiras, estruturais e tecnológicas. Deste modo, aquilo que se encontra fora do padrão de normalidade estaria fora da responsabilidade do Estado.

Além do mais, há que se ressaltar que a administração pública deve sempre agir de modo a contemplar a sua finalidade pública e o bem de todos, sob pena de incorrer na prática de arbitrariedade e abuso de poder.

4.2. A reserva do possível e a implantação de políticas públicas na area da saude

A Constituição Federal de 1988 foi meticuloso no momento de consiti sobre as funções e deveres da administração pública na busca pelo bem comum para a sociedade. Para tanto, no seu artigo 37, introduzido pela Emenda Constitucional nº19/98, contemplou o princípio da eficiência, que versa sobre a execução dos serviços públicos com racionalidade.

O princípio da eficiência vincula a administração pública a prestação de serviços capazes de atender as necessidades da população. Porém, tal missão muitas vezes se mostra difícil.

(...) A dificuldade está em transpor para a atividade administrativa uma noção típica da atividade econômica, que leva em conta a relação input/output (insumo/produto), o que, no mais das vezes, não é possível aferir na prestação do serviço público, onde nem sempre há um output (produto) identificável, nem existe input no sentido econômico. (SILVA, 2005).

Na atual sociedade, compete, em regra, aos poderes Executivo e Legislativo a implementação de políticas públicas sociais, que tem por objetivo atingir o bem comum social, seja por meio de planejamento público ou através das leis orçamentárias.

A execução deste, porém, é de competência privativa do poder executivo, que o faz a partir do critério de discricionariedade que é garantido a administração pública, o que lhe confere o poder de gestão dos recursos públicos na execução  das políticas públicas sociais.

O princípio da discricionariedade prouve certo poder de primazia de determinados direitos em relação a outros, não podendo a administração pública negar a efetivação dos direitos fundamentais e sociais ou mesmo à própria Constituição Federal.

Segundo Celso Antônio, a discricionariedade não se trata de um “poder” atribuído em abstrato, mas um modo de disciplina jurídica concreta da atividade administrativa. Para este autor, a discricionariedade pode ser definida como “a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal.” (BANDEIRA DE MELLO. 2015, 32 ed., p. 436).

Assim sendo, é incontestavel o uso do princípio da reserva do possível para tentar legalizar a atividade omissa do Estado na execução das políticas públicas de atendimento básico e assistencial da sociedade, na busca pelo interesse público primário que é o bem comum social.

Neste resguardo, encontramos uma verdadeira vertice entre o princípio da reserva do possível e a própria Constituição Federal de 1988, vez que esta traz em seu artigo 3º, inciso IV, a promoção do bem de todos como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.

Nesta ocasião, se a própria constituição corrobora para prioridade do Estado em promover o bem estar do indivíduo, independentemente de qualquer tipo de critério que venha a impedi-lo de exercer seus direitos, resta inconstitucional a afirmação de que a reserva do possível é fundamento para a restrição de direitos e garantias sociais necessárias ao pleno exercício dos direitos fundamentais elencados pelo constituinte originário como forma de assegurar a segurança jurídica e social do indivíduo frente a sua relação de hipossuficiência para com a inércia da administração pública.

Quanto a isso, a doutrinadora Fernanda Marinela foi cuidadosa em ressaltar a impossibilidade de sustação dos direitos e garantias fundamentais sob o argumento da reserva do possível, conforme se denota do trecho abaixo transcrito:

(...)Entretanto, o Poder Público não pode se eximir de suas obrigações com fundamento no princípio da reserva do possível; e mais, o mínimo existencial, condição de sobrevivência para qualquer ser humano, tem que ser prestado, não tendo o ente como escapar. Além disso, a sua obrigação de aumentar a disponibilidade orçamentária para viabilizar a ampliação de seus serviços também não pode ser afastada. (Marinela, 2016).

Como visto, não há que prosperar o intuito do Estado de justificar a sua omissão na execução de políticas públicas e serviços que garantam o bem-estar do indivíduo, em critérios meramente financeiros, ante a possibilidade atual de flexibilização financeira e orçamentaria ano a ano, justamente para melhor atender o interesse público.

(...) Saliente-se, porém, o caráter de excepcionalidade que deve envolver a demora ou a não aprovação do projeto de lei orçamentária, pois consequentemente a Administração Pública ficará sem orçamento para as despesas do ano vindouro. Assim, prevê a Constituição que, ocorrendo essa hipótese, as despesas que não puderem efetivar-se sem prévia autorização legislativa terão que sê-lo, especificadamente, mediante a existência do caso concreto e mediante leis de abertura de créditos especiais. (MORAES, 2014).

Assim, resta inviável a admissão de negativa a prestação de direitos sociais e garantia fundamentais em razão do mal planejamento gestacional da administração pública.

5 CONCLUSÃO

Estamos vivenciando uma fase de desequilíbrio das contas públicas, onde as receitas dos entes federativos se mostram insuficientes para o exercício pleno da atividade administrativa de prestação de serviços e execução de políticas públicas capazes de gerar o bem comum à sociedade.

Neste contexto social, histórico e político da problemática administrativa pública, surge os planos de gestão orçamentária no sentido de garantir a melhor aplicação dos recursos públicos no desempenho da administração dos municípios em razão dos mandamentos constitucionais de promoção dos direitos e garantias fundamentais.

Para enfrentamento desta problemática se demonstra extremamente necessário o desenvolvimento de um melhor planejamento dos recursos financeiros, dentro do contexto de previsibilidade das necessidades básicas e assistenciais da sociedade, diante da responsabilidade da concretização da dignidade da pessoa humana e dos direitos individuais e coletivos de primeira, segunda e terceira geração.

A promoção de tais direitos e garantias dependem basicamente do poder orçamentário dos entes públicos para a criação e execução de políticas públicas voltadas a disponibilizar os meios necessários para que os indivíduos venham a exercer os direitos sociais e fundamentais previstos na Constituição Federal, de maneira prioritária, devendo prevalecer sobre os interesses meramente financeiros da administração pública.

Para tanto, deve a administração pública recorrer a um planejamento sustentável de foram a prever, nas suas legislações orçamentárias, fazendo-o de forma a atender os princípios inerentes a administração pública quanto atividade, assim como respeitar os limites legais delimitados pela legislação afim, como a Lei de Responsabilidade Fiscal.

O direito a exercer plenamente os seus direitos é amparado pelo conceito moderno de cidadania e deve ser atendido pelos entes da administração pública, no exercício do seu dever constitucionalmente fixado, de promover o bem comum da sociedade.

 Em sendo assim, por tudo que já foi supra exposto, manifesta-se a realidade política e administrativa do poder público no sentido de organizar os serviços públicos as receitas orçamentárias. O investimento em novas técnicas de planejamento orçamentário é o caminho mais realista de alcance do equilíbrio das contas públicas e os gastos com a promoção dos direitos fundamentais e sociais.

REFERÊNCIAS

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BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

CUNHA, Dirley Junior. A natureza material dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Saraiva. 2008.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 12.ed., São Paulo: Saraiva, 2016.

MORAES, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2007.

MORAES, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2014.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2019.

OLSEN, Ana Carolina. Direito Fundamentais Sociais: efetividade frente à reserva do possível. São Paulo: Juruá, 2011.

Marinela, Fernanda Direito administrativo - 10. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016.

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HOCHMAN, Gilberto; Arretche, Marta; Marques, Eduardo. Políticas Públicas no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Fiocruz, 2007.

SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito Fundamental à Saúde: Livraria do Advogado Editora, 2008.

Lei de responsabilidade fiscal : Lei complementar nº 101, de 4 de maio de 2000. Brasil.

Christiane Mina Falsarella - Doutora em Direito Constitucional pela ... 2012. (Congresso). XXXVI Congresso Nacional de Procuradores do Estado. ... Produções bibliográficas .... Direito sem Fronteiras - TV Justiça referência mundial. 2017.

MELLO; Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 32 Ed. São Paulo: Malheiros, 2015.

MARINELA, Fernanda Direito administrativo / Fernanda Marinela. – 10. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016. 1. Direito administrativo 2. Direito administrativo - Concursos – Brasil I. Título. CDU-35.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001.