ADRIANO RIBEIRO CALDAS[1]\

(Orientador)

RESUMO: O presente estudo busca demonstrar em linhas gerais a necessidade da discussão do conflito existente entre o direito ao esquecimento e o direito de imprensa/informação no ordenamento jurídico brasileiro. Hoje vivencia - se uma maior facilidade de proliferação de notícias, seja por meio da imprensa profissional, como também através de pessoas comuns, que possuem a cada dia os meios de mídias mais modernas e sempre à suas mãos. Assim, neste artigo será tratado até onde essas manifestações e compartilhamentos de informações atuais e passadas, que fazem parte da história verdadeira de alguém pode colidir com seus direitos fundamentais e demonstrar que o direito à liberdade de expressão não deve ultrapassar a importância dos direitos da personalidade, privacidade, imagem e honra, bem como, também não deverá superar o direito ao esquecimento, além de analisar os casos já decididos pelos tribunais brasileiros e a aplicação do direito ao esquecimento tanto no que diz respeito à seara criminal, como na seara civil. Inicialmente este estudo analisará os conflitos entre regras e princípios e discutirá sobre a liberdade de expressão/imprensa e os direitos da personalidade, será apresentado ainda a casuística sobre o direito ao esquecimento, com decisões dos tribunais e os casos midiáticos.

Palavras-chave: Dignidade da Pessoa Humana, Direito de informação, Direito de Imprensa. Direito ao Esquecimento, Liberdade de Expressão.

ABSTRACT: This study aims to demonstrate in general the need to discuss the conflict between the right to forgetting and the right to press / information in the Brazilian legal system. Today there is a greater ease of proliferation of news, both through the professional press, as well as through ordinary people, who have the most modern media every day and always at their hands. Thus, this article will deal with the extent to which these current and past manifestations and sharing of information, which are part of one's true story, may conflict with their fundamental rights and demonstrate that the right to freedom of expression should not go beyond the importance of personality rights. , privacy, image and honor, as well as, should not surpass the right to forgetfulness, besides analyzing the cases already decided by the Brazilian courts and the application of the right to the forgetfulness as far as the criminal field, as in the civil field. Initially this study will analyze the conflicts between rules and principles and discuss about freedom of expression / press and personality rights, will also be presented the case series on the right to forget, with court decisions and media cases.

Keywords: Dignity of the Human Person, Right of Information, Right of Press. Right to Forget, Freedom of Expression.

Sumário: Introdução. 1. Conflito entre regras e princípios. 2. Direito ao esquecimento frente ao princípio da dignidade da pessoa humana: liberdade de expressão x direitos da personalidade. 3. Casuística sobre o direito ao esquecimento. 3.1 Decisões do STF, STJ e Tribunais. 3.2. Casos midiáticos. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O direito ao esquecimento trata-se de um instituto jurídico que o indivíduo pode se valer para resguardar seus direitos e de não ter informações divulgadas ao seu respeito indefinidamente no tempo pela mídia, em razão de fatos pretéritos que podem acarretar violação a sua honra e intimidade e prejudicando a sua plena e saudável convivência social.

O grande debate está entre a colisão dos direitos fundamentais de um lado, como a vida privada, a intimidade, honra e imagem do indivíduo e de sua família, e do outro o direito a liberdade de expressão e informação. Diante de um caso concreto qual dos tais direitos e princípios devem prevalecer e os critérios a serem utilizados na técnica de ponderação no conflito em questão.

A presente pesquisa tem por finalidade aprofundar o estudo sobre o tema em foco e analisar os casos já decididos pelos tribunais brasileiros e a aplicação do direito ao esquecimento tanto no que diz respeito à seara criminal, como na seara civil.

Dessa forma, a presente pesquisa foi desenvolvida através de artigos científicos, pesquisas bibliográficas, jurisprudências e doutrinas. Para uma melhor abordagem temática, o trabalho foi estruturado em três capítulos que discorrerão sobre o conflito entre regras e princípios e a técnica adotada para a resolução entre eles, o conceito e fundamentação, a casuística sobre o direito ao esquecimento e sua repercussão nos tribunais e nos casos midiáticos. Analisando o posicionamento dos tribunais no tocante ao direito a intimidade e o direito à liberdade de expressão e informação.

Nesse contexto, o direito ao esquecimento vem ganhando espaço nas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, pois se tornou de fundamental importância o seu estudo mais aprofundado à medida que diversas relações jurídicas foram surgindo com o avanço da tecnologia e o crescente desenvolvimento dos meios de informação.  Avaliando o posicionamento dos tribunais no que diz respeito ao direito a intimidade e o direito à liberdade de expressão e informação é que se faz pertinente discorrer sobre os limites e parâmetros a serem observados para a aplicação do instituto ora analisado.

1.CONFLITO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS

As normas jurídicas são gêneros e se dividem em regras e princípios, conforme Alexy (2008). É importante saber a diferença entre essas espécies, a fim de aplicar os critérios necessários para a resolução dos conflitos. Segundo, ÁVILA (2005):

As regras jurídicas, como o afirmado, são normas cujas premissas são, ou não, diretamente preenchidas, e no caso de colisão será a contradição solucionada seja pela introdução de uma exceção a regra, de modo a excluir o conflito, seja pela decretação de invalidade de uma das regras envolvidas. (ÁVILA, 2005, p. 30).

Pode-se perceber que duas regras não coexistem quando contraditórias e são aplicadas de acordo com o que está escrito em seu texto. Novelino (2016) afirma que os conflitos podem ser decididos com o emprego dos critérios hierárquico, o cronológico e o critério da especificidade.

Portanto, se existe um caso e há um conflito entre regras jurídicas em que uma é hierarquicamente superior e outra inferior, mais nova e especifica, aplica-se a regra hierarquicamente superior. Todavia, se há conflito entre uma regra jurídica que é mais específica e outra mais nova, entende-se que prevalece a mais especifica, como aduz Alexy (2008). As regras, assim como os princípios, também são instrumentos para a aplicação do direito no caso concreto, mas ambos possuem aplicações diferentes.

Os princípios possuem fundamental importância para a hermenêutica jurídica contemporânea, constituindo fontes basilares e norteadoras para aplicação do direito. É espécie do gênero norma jurídica e possui elevada carga de normatividade na atual fase pós-positivista. Diversos juristas, entre eles, Novelino (2016), Alexy (2008), Ávila (2005), apresentam grande influência no que diz respeito ao debate sobre os princípios no ordenamento jurídico brasileiro.  Nesse sentido, ALEXY (2008):

Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fálicas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes. (ALEXY, 2008, p. 90)

Segundo o autor acima mencionado, as regras e princípios estruturam uma teoria dos direitos fundamentais e atuam como normas jurídicas para regular, limitar, ordenar e aplicar de forma justa o direito de acordo com o caso concreto.

A principal distinção está presente no modo de aplicação dessas categorias. Diante de um conflito entre os princípios deve-se adotar o sistema da ponderação, pois mesmo que ambos sejam válidos não se pode anular um em detrimento do outro, e sim adequando o modo mais correto, justo e proporcional de aplicação às particularidades do caso em análise.

Nota-se que não há uma precedência absoluta entre os princípios em questão, pelo contrário, deverá ser avaliado aquele de maior peso em determinando momento, o que não anula a possibilidade de que a posteriori o mesmo princípio venha a ceder quando em colisão com outros. O autor Alexy (2008) sintetiza a solução para o conflito entre princípios por meio da aplicação da lei de colisão:

Portanto, se isoladamente considerados, ambos os princípios conduzem a uma contradição. Isso significa, por sua vez, que um princípio restringe as possibilidades jurídicas de realização do outro. Essa situação não é resolvida com a declaração de invalidade de um dos princípios e com sua conseqüente eliminação do ordenamento jurídico. Ela tampouco é resolvida por meio da introdução de uma exceção a um dos princípios, que seria considerado, em todos os casos futuros, como uma regra que ou é realizada, ou não é. A solução para essa colisão consiste no estabelecimento de uma relação de precedência condicionada entre os princípios, com base nas circunstâncias do caso concreto. Levando-se em consideração o caso concreto, o estabelecimento de relações de precedências condicionadas consiste na fixação de condições sob as quais um princípio tem precedência em face do outro. Sob outras condições, é possível que a questão da precedência seja resolvida de forma contrária. (ALEXY, 2008, p. 96)

Logo, percebe-se que somente diante das circunstâncias fáticas é possível identificar essa relação de sopesamento, em que um princípio terá precedência sobre outro. Constituindo-se como um parâmetro generalizado para os magistrados quanto a aplicação no âmbito judicial de casos semelhantes e apresentados reiteradamente, pois em condições distintas o resultado da ponderação poderá ser de maneira diversa.

Em contrapartida, Novelino (2016) afirma que os críticos desse sistema de ponderação defendem a ideia de que esse método incentiva o poder discricionário dos juízes que poderão dar margens a um alto grau de subjetivismo e decisões arbitrárias. Todavia, no atual sistema processual é primordial que as decisões judiciais sejam devidamente fundamentadas, com a exteriorização clara e objetiva dos argumentos que levaram ao resultado.

Os princípios possuem valores que devem ser preservados e muitas vezes entram em colisão com outros princípios e direitos fundamentais, como, por exemplo, os direitos da personalidade e a liberdade de expressão. Assim, na aplicação do direito no caso em concreto devem-se fazer as valorações adequadas e aplicar os critérios devidos, de modo que não gere prejuízos aos interesses em conflito e seja adotada a solução mais adequada sob a óptica dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Hodiernamente, como aduz Filho (2014), a colisão entre direitos fundamentais, enquanto princípios que são, ganham ainda mais importância em razão da era digital e da hiperinformação na qual vivemos, pois, a privacidade e intimidade do cidadão estão frequentemente sendo violadas e causando prejuízos à sua dignidade humana.

Assim, é possível elencar como um desses conflitos entre os direitos fundamentais o uso indevido das mídias que veiculam informações, fatos e imagens dos indivíduos sem autorização ou até mesmo eternizando fatos que acarretam grave ofensa à honra, intimidade e imagem, podendo causar transtornos psíquicos, ou, ainda, impedir que o indivíduo tenha o seu convívio em sociedade prejudicado. Nesse sentido, WOMMER, CECHINN E FILHO:

Maneira que tais informações são transmitidas através da mídia para a sociedade, onde muitas vezes a imprensa, fazendo uso de forma absoluta de seu direito à liberdade de imprensa acaba por colidir com outros direitos muito importantes ao ser humano como o direito à privacidade, intimidade e à imagem, ferindo a dignidade inerente aos seres humanos (s.d. p. 03).

Diante disso, Filho (2014) preleciona que é possível destacar que os meios de comunicação são um dos principais causadores de danos aos direitos da personalidade, pois muitas vezes transcendem a esfera privada do indivíduo, discorrendo fatos e notícias de modo indefinido no tempo e propaga tanto informações boas quanto ruins que ultrapassam a atualidade da notícia.

Com a nova realidade social e os mais acessíveis meios de informação, em decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade, à honra e à imagem, não resta dúvida da importância do sistema da ponderação no que diz respeito à colisão entre a liberdade de informação e a vida privada do indivíduo, de forma que não acarrete prejuízos à dignidade humana

2.DIREITO AO ESQUECIMENTO FRENTE AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: LIBERDADE DE EXPRESSÃO X DIREITOS DA PERSONALIDADE

A aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana independe das circunstâncias concretas e é inerente a toda e qualquer pessoa, seja em razão da idade, sexo, cor ou condição social, devendo ser observado e respeitado de forma a inibir qualquer tentativa de ofensa ao núcleo de integridade física e moral do ser humano.

O Estado possui, além do dever de respeitar e proteger, também a obrigação de promover condições que facilitem e removam os obstáculos que impedem as pessoas de viverem com dignidade e, com isso, revela o caráter multifacetado do postulado da dignidade humana, em razão de que impõe limites a atuação do Estado, mas também uma ação positiva e concreta de proporcionar uma vida digna para todos.

É inegável, portanto, a sua ligação com os direitos fundamentais, especialmente no tocante aos direitos da personalidade, pois estes emanam diretamente do respectivo postulado da Dignidade Humana, mantendo-se indissociáveis. Dessa forma, se são negados os direitos da personalidade que são inerentes à pessoa humana, estar-se-ia, na realidade, negando a própria dignidade. Nesse sentido, aduz SARLET (2001):

[...] é precipuamente com fundamento no reconhecimento da dignidade da pessoa por nossa Constituição, que se poderá admitir, também entre nós e apesar do Constituinte neste particular, a consagração – ainda de modo implícito – de um direito ao livre desenvolvimento da personalidade [...] situa-se o reconhecimento e proteção da identidade pessoal (no sentido de autonomia e integridade psíquica e intelectual), concretizando-se – entre outras dimensões – no respeito pela privacidade, intimidade, honra, imagem, assim como o direito ao nome, todas as dimensões umbilicalmente vinculadas à dignidade da pessoa (SARLET, 2001, p.85).

Ademais, os direitos da personalidade são indispensáveis para a própria proteção da dignidade da pessoa humana. Segundo Bonavides, estão inseridos nos direitos fundamentais de primeira geração, ou seja, àqueles que abrangem os direitos civis e políticos considerados como direitos negativos, pois dizem respeito a uma abstenção estatal na esfera privada das pessoas.

Além da previsão dos direitos da personalidade no Código Civil de 2002, com capítulo próprio destinado a esses direitos, a Constituição Federal de 1988 já os consagrou com o status de direitos fundamentais, conforme art. 5º, inciso X, vejamos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[..] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Para Diniz (2015) a privacidade está voltada aos elementos externos da pessoa humana, tendo como exemplos a escolha do modo de viver e os hábitos; a intimidade, a seu turno, abrange elementos internos do viver, como segredos, situações de pudor, sendo possível a intimidade estar incluída na privacidade. Logo, é possível perceber que a intimidade é algo particular e reservado a vida de um indivíduo e na seara do direito ao esquecimento pode haver a violação de ambos os direitos da personalidade, tanto a intimidade como a vida privada.

O direito a honra e a imagem são distintas. A honra protege a reputação do indivíduo diante da sociedade, a sua boa fama contra fatos inverídicos que causem prejuízo a sua dignidade. Possui previsão ainda no Pacto San José da Costa Rica em seu artigo 11 que preleciona que toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.

O direito a imagem, segundo Filho (2014), é um bem personalíssimo, emanação de uma pessoa, através da qual se projeta, identifica-se e individualiza-se no meio social. É o sinal sensível da sua personalidade, destacável do corpo e suscetível de representação através de múltiplos processos, tais como pinturas, esculturas, desenhos, cartazes, fotografias, filmes. Dessa forma, a exteriorização da imagem sem autorização poderá ocasionar o dever de reparar o dano, pois é direito fundamental e assegurado constitucionalmente.

Nesse contexto, surge o direito ao esquecimento, em um momento necessário como ferramenta capaz de zelar pela segurança e proteção desses direitos da personalidade. Não possui ainda previsão legislativa, mas o judiciário brasileiro já discutiu alguns casos sobre a aplicação ou não do direito ao esquecimento no Brasil, que serão abordados no capítulo seguinte.

O surgimento desse instituto visa proteger a memória individual dentro do cenário da Sociedade da Informação, conforme prevê o Enunciado nº 531 da VI Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, tendo em vista que os fatos pretéritos não deveriam ser eternamente lembrados, impedindo de serem veiculadas informações que ocorreram no passado e que causem lesão aos direitos da personalidade do indivíduo. Vejamos:

ENUNCIADO 531 – A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. Artigo: 11 do Código Civil Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados.

Em contrapartida, temos o direito à informação da imprensa e a liberdade de expressão, que também são amplamente assegurados no constitucionalismo vigente, pois decorrem de um Estado Democrático de Direito, além do respaldo no ordenamento jurídico internacional, pois está previsto também em documentos legislativos internacionais, como, por exemplo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos:

Artigo 19 - “Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras”.

Logo, o controle e a repressão de tais direitos geram a censura e tal prática é um retrocesso, tendo em vista os avanços sociais alcançados pela humanidade ao longo do tempo.

O artigo 220 da Constituição Federal preleciona que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, vejamos:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

Acrescente-se a isso o fato de que a Constituição também salvaguarda os direitos a vida privada do indivíduo e, consequentemente, acarreta a colisão entre esses direitos, daí surge o chamado direito ao esquecimento que, pela importância e constante mudança da vida em sociedade merece destaque de uma tutela especifica para essas relações.

Corroborando com a importância da liberdade de informação jornalística, a Constituição Federal de 1988 no artigo 220, § 1º ainda prevê que nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social. Diante disso, nota-se a fundamental relevância da liberdade de informação/ imprensa para a sociedade, sendo uma conquista de um estado democrático. Todavia não há direito absoluto, e diante do conflito existente entre os princípios é necessário utilizar-se da técnica de ponderação.

Além disso, o referido direito deve atuar em conformidade com determinados parâmetros para que não ultrapasse a esfera privada e assim viole os direitos da dignidade humana. A Constituição Federal de 1988 prevê princípios que também devem ser respeitados quando da atuação da liberdade de informação jornalística e também a atuação dos meios de comunicação social eletrônica.

Há limites constitucionais impostos que deverão ser observados, pois a finalidade deve ser estritamente legal, pautada na promoção do desenvolvimento nacional e regional e, não menos importante, o respeito aos valores e direitos das pessoas, assim como da família.

3. CASUÍSTICA SOBRE O DIREITO AO ESQUECIMENTO.

3.1 Decisões do STJ, STF e Tribunais

No Brasil, os tribunais já se posicionaram quanto ao direito ao esquecimento. Entre os casos julgados pelo Superior Tribunal de Justiça destacam-se os Recursos Especiais 1334097 e o 1335153, ambos julgados pela 4ª Turma.

O primeiro é mais conhecido como a “chacina de candelária”, em que um dos responsáveis foi absolvido das acusações. Todavia, um programa da rede globo chamado linha direta veiculou pelo respectivo meio de informação o nome do indivíduo e reforçando a ideia de que fora indiciado pelo crime, em flagrante afronta ao direito ao esquecimento, uma vez que já foi inocentado das acusações e devido ao desrespeito a sua imagem pleiteou indenização sobre o fato em questão.

Gonçalves (2016) explica que em primeira instância foi negado o pedido e após a apelação foi reformada a sentença para atribuir a indenização devida. Posteriormente, em sede de recurso especial o STJ manteve o entendimento de reconhecer o direito ao esquecimento e a consequente violação dos direitos da personalidade do autor, pois a relação entre o fato e o nome do indivíduo não mais deveria existir, pois ofenderia claramente a sua dignidade.

O segundo é o famoso caso da Aída Curi, que foi violentada sexualmente e assassinada no Rio de Janeiro no ano de 1958, conforme Gonçalves (2016). O mesmo programa linha direta mencionado no parágrafo anterior trouxe à tona toda a história novamente da vítima, expondo os fatos, as fotos e gerando mais sofrimento para a família, em razão disso propuseram uma demanda indenizatória para que fossem ressarcidos pelos danos morais e materiais ora sofridos, pois diante do seu direito ao esquecimento argumentam que foram violados os direitos personalíssimos da família e da imagem da vítima.

Ademais, devido à grande importância e relevância do assunto o STF tratou o direito ao esquecimento como tema de repercussão geral nº 786 em que o Ministro Dias Toffoli assim dispõe:

Entendo que as matérias abordadas no recurso extraordinário, além de apresentarem nítida densidade constitucional, extrapolam os interesses subjetivos das partes, uma vez que abordam tema relativo à harmonização de importantes princípios dotados de status constitucional: de um lado, a liberdade de expressão e o direito à informação; de outro, a dignidade da pessoa humana e vários de seus corolários, como a inviolabilidade da imagem, da intimidade e da vida privada.

Assim, a definição por este Supremo Tribunal das questões postas no feito repercutirá em toda a sociedade, revelando-se de inegável relevância jurídica e social. Manifesto-me, portanto, pela existência de repercussão geral da matéria constitucional versada no apelo extremo.

Percebe-se que a matéria deve ser regulada, pois gera inúmeras dúvidas quanto a sua aplicação e o poder legislativo deve estar sempre atento para a constante evolução social e a necessidade de estabelecer parâmetros e limites para as novas relações que vão surgindo. Além disso, o judiciário possui papel concretizador dos direitos em conflito e a aplicação do direito ao esquecimento deve se ater aos elementos casuísticos abordados no caso concreto para que não fuja aos limites da razoabilidade e da proporcionalidade.

Diante dos principais casos analisados acima podemos observar que o indivíduo defende o seu direito de não ter notícias ao seu respeito eternizado pelos meios de comunicação, pois como no caso do Recurso Especial nº 1334097 o autor foi inocentado das acusações e ter que novamente lidar com todo o abalo psicológico sofrido anteriormente geram prejuízos incontáveis na sua esfera privada, pois mesmo que tivesse sido condenado é direito do indivíduo também poder reconstruir a sua vida sem que fatos pretéritos atinjam a sua plena inserção no meio social.

É importante destacar não só os casos em que o indivíduo foi absolvido das acusações, mas também aquele que foi condenado e já cumpriu a sua pena e está em liberdade para sua plena inserção social. Todavia, os veículos de informação e a imprensa continuam a propagar seu nome atrelado a prática de um crime que já passou e que já não deve mais nada a justiça. Dessa forma, violando o seu direito ao esquecimento e que se vê prejudicado mais uma vez sendo condenado por algo que já pagou e tendo que lidar com toda a revolta social que antes sofrera com a condenação, tornando ainda mais difícil o seu direito de recomeçar. Corroborando com esse entendimento, SANTOS (2010) comenta:

A constituição da República de 1988, em seu artigo 5°, inciso XLVII, b, vem assegurar que, “não haverá penas de caráter perpétuo”, mas apesar de não existirem penas privativas de liberdade ou restritivas de direitos, com essa característica, o que se facilmente é percebido é que a estigmatização daquele que já cumpriu sua pena, é sim uma forma de perpetualização da sanção, quando não lhe é oferecida uma estrutura para que, ao retornar ao convívio social tenha a chance de demonstrar sua recuperação e seja extinto o estigma de ex-presidiário. E é justamente no direito que aquele que já cumpriu a pena que lhe foi imposta tem, de não ter que carregar esse estigma de criminoso para o resto de sua vida, que se funda o direito ao esquecimento. (SANTOS, 2010.)

Imagine o quanto deve ser difícil conviver com os olhares de uma sociedade preconceituosa e que não acredita na ressocialização do condenado em razão de uma conduta que ele praticou no passado e que infringiu a norma penal. Soma-se a isso que a mídia social não se deixa esquecer um fato pretérito em que o indivíduo já foi punido e cumpriu sua pena e de forma reiterada e exacerbada veicula e atrela indefinidamente no tempo a prática do crime. Ora, torna-se extremamente difícil de superar e de ter um convívio social harmonioso se essa sociedade é constantemente relembrada do crime cometido.

Tal fato pode ocasionar sérios riscos ao processo de ressocialização, que é um dos objetivos importantes quando da aplicação da pena, como por exemplo: transtornos psicológicos e de comportamento, dificuldade para convivência em sociedade; segregação do indivíduo.

Bitencourt apud Sánchez (2012) trata sobre a ressocialização do condenado e destaca a preocupação não só com a prevenção especial em si, mas em evitar os efeitos dessocializadores da pena, vejamos:

O debate sobre a prevenção especial, destaca Feijoo Sánchez, na atualidade está muito mais preocupado em evitar os efeitos dessocializadores da pena privativa de liberdade (v.g., como contato com criminosos perigosos, o estigma da pena, a perda de oportunidades de trabalho, isolamento social etc.), do que propriamente com a ressocialização a qualquer preço do delinquente encarcerado. Dito graficamente, “... os aspectos preventivo-especiais não são levados em consideração por um setor dominante da doutrina como legitimadores da pena, mas sim como delimitadores de sua execução como fim de evitar os efeitos negativos da pena privativa de liberdade”. Essa tendência é decisiva para a diversificação das espécies de pena e para a humanização do regime de cumprimento, em prol da garantia dos direitos fundamentais, especialmente o valor da dignidade humana. (BITENCOURT APUD SÁNCHEZ, 2012, p. 61).

Logo, a exploração ilimitada e extemporânea da informação acerca de um crime já punido torna dificultoso o processo da ressocialização, pois enquanto for estigmatizado, em razão das informações sobre a sua condenação, a sua possibilidade de voltar a um convívio social normal estará prejudicada e dificultará a sua recuperação. O direito ao esquecimento vem para limitar essa publicidade do crime e do criminoso e assegurar os direitos da personalidade do indivíduo que se vê prejudicado pelo uso ilimitado do direito à informação jornalística. Neste sentido, tal instituto possui ferramentas aptas a auxiliar na ressocialização do indivíduo. 

O caso da Aída Curi reforça ainda mais a ideia de que a liberdade de expressão/imprensa não deve ser absoluta, mas deve ter seus limites estabelecidos quando afronta a vida privada e os direitos da personalidade dos envolvidos. É certo de que não se pode censurar, entretanto é necessário respeitar a dignidade das pessoas sem que isso prejudique os interesses da coletividade.

O STJ indeferiu o pedido no segundo caso sob o argumento de que não houve abalo moral na veiculação da notícia vários anos depois e que já estava enraizada e divulgada no meio público, como informa Gonçalves (2016). E isso, consequentemente, gera uma total insegurança jurídica diante do instituto do direito ao esquecimento, pois o abalo moral sofrido pela família da vítima deve ser constatado no caso concreto e não ser simplesmente indeferido ser qualquer respaldo jurídico e distante das particularidades do caso.

Além disso, é pertinente ressaltar que não só a própria vítima pode se valer do direito ao esquecimento quando em vida, mas também a família da vítima em se tratando de morto, pois o Código Civil de 2002, no artigo 12, prevê a legitimidade dos parentes em linha reta ou colateral até o 4º grau e do cônjuge sobrevivente de requerer medida protetiva para se fazer cessar ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Ademais, o judiciário brasileiro, diante dos casos apresentados, devem também analisar se é direito da família do preso pleitear o direito ao esquecimento, pois se uma vez atingidos em sua honra e imagem é cabível a reparação dos danos proporcional ao agravo. Em contrapartida deve-se atentar para as particularidades e também que não se pode pleitear direito alheio em nome próprio, salvo nos casos previstos em lei, conforme dispõe o código de processo civil de 2015.

Logo, percebe-se a controvérsia diante dos fatos julgados e a premente necessidade de ser amplamente discutido e regulamentado. Ambos os casos mencionados acima possuem aspectos semelhantes, mas decididos de forma diversa, um a favor da aplicação do direito ao esquecimento e o outro contrariamente.

É necessário analisar se há o interesse público atual sobre a informação a fim de que o direito a liberdade de expressão não seja mitigado injustamente. Nessa perspectiva, entende MENDES, COELHO, BRANCO:

Se a pessoa deixou de atrair notoriedade, desaparecendo o interesse público em torno dela, merece ser deixada de lado, como desejar. Isso é tanto mais verdade com relação, por exemplo, a quem já cumpriu pena criminal e que precisa reajustar-se à sociedade. Ele há de ter o direito a não ver repassados ao público os fatos que o levaram à penitenciária. (MENDES, COELHO, BRANCO, 2007, p. 374).

O STJ, recentemente, por meio da 3ª Turma julgou dia 08/05/2018 o Resp 1.660.168-RJ em que se discutia o caso de determinada pessoa que foi envolvida em várias acusações de fraude e foi inocentada das acusações. Todavia, ao digitar seu nome nos sites de busca as notícias associadas ao seu nome estavam ligadas ao seu suposto envolvimento com as fraudes. Em razão disso, ajuizou uma ação contra o Google pedindo a desindexação das notícias relacionadas às suspeitas de fraude nos resultados de busca da empresa mantidas pela empresa e para fundamentar a sua pretensão utilizou o direito ao esquecimento como seu principal argumento, conforme informativo nº 628.

De acordo com o posicionamento do STJ os sites de busca, como o Google, não têm responsabilidade pelos resultados de busca que serão apresentados. A pessoa que foi prejudicada deverá direcionar a responsabilidade contra os sites que divulgam a notícia.

Entretanto, em situações excepcionais é necessária a intervenção judiciária para determinar essa quebra do vínculo entre o nome da pessoa e os sites de buscas atrelados a notícia desabonadora apontada nos resultados responsáveis pela disponibilização do conteúdo indevido na internet.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, entre outros, também já enfrentou o tema no processo nº 0001227-03.2015.8.26.0001:

EMENTA.RECURSO INOMINADO Ação cominatória para excluir da internet matéria jornalística veiculada há mais de quinze anos Veracidade das informações Direito de liberdade de expressão versus o Direito ao esquecimento Reportagem que não se refere a fatos genuinamente históricos, tampouco desperta interesse público atual Comprovação nos Autos de que o autor vem sofrendo prejuízos causados pela matéria ainda exposta nos dias atuais, impedindo a sua ressocialização plena Direito ao esquecimento que deve prevalecer, eis que no caso em tela está diretamente ligado ao princípio basilar da dignidade da pessoa humana Sentença mantida Recurso improvido. (SÃO PAULO, 2015).

Assim, diante das situações e particularidades do caso concreto deve-se analisar e ponderar os direitos e princípios ora em conflito. Atentando-se ao direito à intimidade e ao esquecimento, além da proteção aos dados pessoais que poderão preponderar sobre o direito à liberdade de expressão/imprensa. Com o intuito de que é necessário resguardar a vida privada e o direito das pessoas envolvidas de viverem sem que os fatos desabonadores de suas condutas sejam corriqueiramente veiculados e relembrados pelos meios de comunicação e sistemas de busca, que podem até ocasionar a dificuldade de superação daquele momento.

3.2. Casos midiáticos

A mídia possui papel relevante para a veiculação de informações, notícias, fatos, atualidades, opiniões, manifestações e etc. Todavia, a sua exploração exagerada pode ocasionar a colisão dos direitos fundamentais das pessoas envolvidas, pois as notícias são disseminadas pela mídia em uma velocidade impressionante.

Se determinada pessoa comete algum crime, cumpre a sua pena e volta para o meio social e a informação sobre o caso é divulgada, não é possível medir a proporção que isso tomará, senão constatar que ela é responsável por reavivar casos que deveriam ser esquecidos, pois trazer à tona novamente todos aqueles fatos só gerariam prejuízos a intimidade, a vida privada e o direito do indivíduo de não ter notícias ao seu respeito eternizadas pela mídia e que não possuem interesse para a coletividade. Além de levar em consideração todos os transtornos e sofrimentos que isso poderia ocasionar ao convívio com outras pessoas e o seu bem-estar social. Nesse contexto, SANTANA e CRUZ:

Ainda que culpado, o sujeito não pode ser condenado mais de uma vez pelo mesmo crime - tendo em vista que a estigmatização causada pela mídia é considerada mais uma forma de punição- além de que, todas as penas, zelando a dignidade da pessoa humana, não podem existir eternamente. Mesmo aquele que erra não pode ser penalizado para sempre e não pode ser submetido a tratamento degradante, seja pelo Estado ou pelos particulares. (SANTANA e CRUZ, 2016, p. 12).

Nota-se que a atuação da mídia influencia sobremaneira a vida do indivíduo e por atingir pessoas indeterminadas poderá apresentar-se de forma benéfica, mas também prejudicial para aqueles que têm a sua vida exposta por meio dela, por essa razão que o direito ao esquecimento vem para resguardar os direitos fundamentais da personalidade daqueles que se sentirem lesados, conforme fundamenta os artigos 20 e 21 do Código Civil de 2002 que salvaguarda a vida privada da pessoa natural como inviolável e a responsabilização daqueles que lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade.

Não resta dúvida que o direito ao esquecimento é bastante polêmico, pois põe em análise o conflito entre o direito da liberdade de expressão e por outro lado os direitos da personalidade. Dessa forma, o caso concreto deve ser avaliado pormenorizadamente. Nesse sentido, estabelece Schreibe (2013):

De um lado, é certo que o público tem direito a relembrar fatos antigos. De outro, embora ninguém tenha direito de apagar os fatos, deve-se evitar que uma pessoa seja perseguida, ao longo de toda a vida, por um acontecimento pretérito. (...). Se toda pessoa tem direito a controlar a coleta e uso dos seus dados pessoais, deve-se admitir que tem também o direito de impedir que dados de outrora sejam revividos na atualidade, de modo descontextualizado, gerando-lhe risco considerável. O direito ao esquecimento (diritto alUoblio) tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização, evitando-se que seja perseguido por toda a vida pelo crime cuja pena já cumpriu. (Schreibe, 2013, p. 170)

Existem casos veiculados pela mídia e que também possuem sua relevância para o estudo do direito ao esquecimento e como exemplo é pertinente mencionar o caso da apresentadora Xuxa Meneghel, que participou do filme Amor Estranho Amor de 1982 onde sua personagem tinha relações sexuais com um garoto de 12 anos, antes de se tornar uma famosa apresentadora de programas infantis, de acordo com Filho (2018).

A apresentadora tentou retirar todas as imagens que vinculava o seu nome as palavras “sexo” e “pedofilia”. Entretanto, acabou não conseguindo, pois o STJ tem o posicionamento no sentido de que ela deveria pleitear a exclusão do conteúdo nos próprios sites que disponibilizam a notícia e não dos sites de pesquisa.

O que de certa forma afronta irrefutavelmente os seus direitos da personalidade e da dignidade humana, pois o que não pode é impedir a veiculação de informações daquilo que é de interesse público, o que contrariamente não se observa uma vez que as palavras atreladas a autora da ação causam prejuízos tanto na sua esfera pessoal como também profissional, o que pode acarretar diversos prejuízos a sua honra e boa fama e consequentemente o direito de uma reparação como forma de uma lídima justiça.

Trata-se de questões que envolvem a vida privada, a intimidade e imagem de pessoas que não devem ter seus direitos prejudicados por conta de fatos passados e expostos de maneira geral e ilimitada, indefinidamente no tempo.

Além do caso acima, outros podem ser analisados sob o viés do direito ao esquecimento. Casos emblemáticos, como, por exemplo, o caso Nardoni, do Goleiro Bruno, ou mesmo da Suzana Von Richthofen. O papel da impressa, como característica do direito à liberdade expressão, é informar com responsabilidade e não ser tendenciosa, o que muitas vezes acontece.

O caso da Suzana Von Richtofen foi um dos que mais chocaram o país na época, aduz Leite (2019). Pois pelo fato de os pais não aceitarem seu relacionamento amoroso com o namorado ela resolveu planejar com Daniel, seu namorado, a morte dos seus pais. O cerne da questão é se a autora do delito também teria direito ao esquecimento em razão do crime e dos fatos que aconteceram no seu passado.

Devemos ter como direcionamento que nosso estado democrático de direito põe a salvo os direitos individuais e coletivos de forma indistinta e sem discriminação, seja em razão de raça, cor, etnia e etc. Logo, todas as pessoas são sujeitos de direitos e deveres independente de qualquer fato desabonador de sua conduta.

Diante disso, surge o direito ao esquecimento para dar amparo àqueles que estão sendo prejudicados quanto à vida, nome e intimidade expostos indevidamente pela mídia em razão de fatos do seu passado, ainda que estes sejam verdadeiros, mas não dá o direito para a mídia veicular tais informações sempre que achar conveniente, explorando isso por tempo indeterminado e prejudicando até a ressocialização do condenado.

Importante também levar em consideração que a veiculação ilimitada dos fatos também afeta terceiros, como exemplo do irmão da Suzana Von Richtofen, Andreas. Encontrando-se no direito de pleitear o esquecimento, após todos esses anos desde a data do crime, poderá valer-se do instrumento, como um direito da sua personalidade, para se ver resguardado da violação quanto a sua vida privada e sua intimidade.

Podemos ainda mencionar outro caso midiático que repercutiu bastante que foi o da atriz Daniella Perez. Segundo Leite (2019), ela foi protagonista da novela “Corpo e Alma”, transmitida pela Rede Globo e foi assassinada por seu colega de trabalho Guilherme de Pádua. O rapaz contou com o auxílio de sua esposa, Paula Thomaz, na execução do crime.

Leite (2019) menciona que Guilherme de Pádua, não possuindo uma vida pregressa de crimes, cumprido sua pena, e saldando sua dívida com a justiça, continua por influência de Glória Perez, mãe de Daniela, tendo seu nome vinculado ao crime cometido no passado. Ele cita o fato que ocorreu no episódio do julgamento do casal Nardoni, em que Glória Perez, se aproximou da mãe de Isabela e fez lembrar que ela já tinha passado por uma situação parecida, e isso em rede nacional num programa de TV, violando o direito, que tem Guilherme de Pádua, de ser esquecido, para que consiga levar uma vida sem essa constante condenação por parte da sociedade.

Dessa forma, não é razoável que após ter cumprido a sua pena o autor do fato seja incessantemente punido pela sociedade por esse crime cometido no passado, violando, assim, o seu direito de imagem, de ter uma vida digna, e não menos importante a sua honra, por ter sempre vinculado o seu nome ao cometimento deste brutal fato. Destoando dos limites impostos a liberdade de expressão/imprensa quando adentram a esfera privada do indivíduo e ultrapassam aquilo que não é de interesse público e coletivo.

Nesse contexto, a veiculação desenfreada sobre os fatos poderá até prejudicar a ressocialização do indivíduo que se vê a mercê da mídia que o prejudica ao voltar para o pleno convício em sociedade, afrontando o princípio da dignidade da pessoa humana, e desrespeitando os direitos à imagem, à vida privada, e à honra daquele.

Logo, diante do caso concreto é pertinente sopesar os direitos em conflito, em razão também de não sacrificar o princípio da liberdade de expressão e informação da imprensa em detrimento sempre do direito à privacidade e intimidade se há uma repercussão social e interesse público em questão.

Há, sim, uma relevante preocupação no que diz respeito à exibição de fotos e vídeos da vida íntima de Daniela Perez e de sua família, pois o modo e a finalidade de uso dessas imagens devem sempre observar determinados parâmetros já que conservam o direito à imagem que se apresenta como atributo irrenunciável da dignidade da pessoa humana.

Diante dos casos analisados é possível mencionar que os Tribunais não descartam a possiblidade do direito ao esquecimento, entretanto não deve ser deferido de forma absoluta, pois os elementos do caso concreto que indicarão se o direito ao esquecimento se verificará ou não.

CONCLUSÃO

O direito ao esquecimento visa resguardar os direitos da personalidade, que decorrem do princípio da dignidade da pessoa humana, quando ameaçados pela aplicação demasiada do direito de liberdade de expressão/imprensa. É um instituto recente que carece de regulamentação e aplicação pelo interprete de maneira razoável e proporcional com base no caso em concreto.

Não é defendida a ideia da censura, mas sim uma técnica de ponderação quando houver a colisão entre tais princípios. O direito ao esquecimento é aceito em nosso ordenamento jurídico brasileiro, como foi possível observar com o deferimento em alguns casos, entretanto o judiciário deverá analisar minuciosamente as particularidades e circunstâncias apresentadas para que não haja aplicações desmedidas de um direito em detrimento do outro.

O papel da mídia é crucial para o desenvolvimento de uma sociedade mais democrática e livre, que é previsto constitucionalmente, por essa razão deve ser um parâmetro a ser utilizado como ponderação na análise in concreto. Todavia não é permitido que o desempenho da sua função social agrida direitos inerentes a dignidade humana, à honra, imagem e privacidade de uma pessoa acarretando transtornos que prejudiquem o seu direito de ter uma vida digna.

Dessa forma, a divulgação exacerbada de fatos pretéritos, tanto daqueles que foram condenados, como absolvidos e após o decurso de um longo tempo, de notícias sem interesse para a coletividade ou inexistente o interesse público, pode sim ocasionar danos morais e materiais aos envolvidos, pois de certa forma estariam impedindo o seu direito de recomeço, fazendo com que tais informações sejam veiculadas indefinidamente no tempo e sempre relembrando a sociedade de algo que se pretende que seja esquecido.

Percebe-se que há necessidade de um aprofundamento do estudo do tema, uma efetiva legislação da matéria a fim de que proporcione mais segurança jurídica para os envolvidos no conflito e, além disso, promover a lídima justiça para aqueles que têm seus direitos ameaçados. É certo que nem sempre o direito ao esquecimento há de prevalecer, mas o interprete do direito deverá balizar sua decisão de forma que respeite a unidade constitucional e os mandamentos de otimização.

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